1. Abfindung, Abwicklungs-/Aufhebungsvertrag, Ausgleichsquittung, Vergleich

BAG, Urt. v. 21.03.2018 – 7 AZR 590/16 (Überhöhte Abfindung für Betriebsratsmitglied nicht unzulässig)

Die Vereinbarung einer – ggf. sogar unangemessen – hohen Abfindung in einem Aufhebungsvertrag mit einem Betriebsratsmitglied stellt auch dann keine unzumutbare Begünstigung gem. § 78 S. 2 BetrVG dar, wenn der Sonderkündigungsschutz des Betriebsratsmitglieds den Arbeitgeber zur Vereinbarung dieser Abfindung veranlasst hat.

Das Betriebsratsmitglied habe schlicht von einer Möglichkeit Gebrauch gemacht, die anderen Arbeitnehmern, die kein Mandatsträger sind, in vergleichbaren Situationen ebenfalls zur Verfügung steht.

Der Sonderkündigungsschutz der § 15 Abs. 1 KSchG, § 103 Abs. 1 KSchG für Betriebsratsmitglieder gehe § 78 S. 2 BetrVG als spezieller vor. Zweck der Besserstellung von Mandatsträgern in diesem Zusammenhang sei der Schutz der Unabhängigkeit und der Kontinuität der Amtsausübung des Betriebsrats sowie die Möglichkeit zur Wahrnehmung von Arbeitnehmerinteressen ohne einer Kündigung entgegen zu sehen. Auf die Angemessenheit der inhaltlichen Gestaltung einer Aufhebungsvereinbarung komme es daher nicht an.


LG München I, Urt. v. 08.11.2017 – 25 S 17964/16 (Vergleichsmehrwert – Voraussetzung eines Versicherungsfalles)

Die Rechtsschutzversicherung hat den Versicherungsnehmer von den Kosten eines Vergleichsmehrwerts hinsichtlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und der Erteilung eines guten Endzeugnisses freizustellen, wenn dieser dem Arbeitgeber insoweit Vertragsverletzungen vorhält. Dafür ist die bloße Behauptung eines Pflichtverstoßes durch den Versicherungsnehmer unabhängig von der Berechtigung, Erweislichkeit, Schlüssigkeit, Substantiiertheit oder Entscheidungserheblichkeit ausreichend.


BAG, Urt. v. 19.07.2016 – 2 AZR 536/15 (Abfindung nach § 1a KSchG zusätzlich zur Sozialplanabfindung?)

Enthält ein Kündigungsschreiben einen vollständigen Hinweis nach § 1a Abs. 1 S. 2 KSchG, spricht dies regelmäßig für einen Anspruch des Arbeitnehmers nach § 1a Abs. 2 KSchG.
Soll auf diesen Anspruch ein Abfindungsanspruch aus einem Sozialplan angerechnet werden, muss sich das aus dem Kündigungsschreiben selbst eindeutig und unmissverständlich ergeben.

Die Beklagte wies den Beklagten in ihrem Kündigungsschreiben ausdrücklich darauf hin, dass er bei Verstreichenlassen der Klagefrist eine Abfindung nach § 1a KSchG beanspruchen könne. Der Kläger erhob sodann eine Kündigungsschutzklage, weshalb der Anspruch auf Zahlung der gesetzlich vorgesehenen Abfindung mit Ablauf der Kündigungsfrist dem Grunde nach entstanden ist. Der Hinweis aus dem Kündigungsscheiben beziehe sich nicht nur auf die Abfindungsregelung im Interessenausgleich. Zwar sei es dem Arbeitgeber grundsätzlich möglich, auch eine Abfindung auf anderer Grundlage zu versprechen oder rein deklaratorisch auf kollektivrechtliche Bestimmungen zu verweisen, aus denen ein Abfindungsanspruch bei Kündigung folgt. Ein dahingehender Wille des Arbeitgebers, ein Angebot zu unterbreiten, das von den gesetzlichen Vorgaben abweicht, müsse sich aus dem Kündigungsschreiben eindeutig und unmissverständlich ergeben. Wenn das Schreiben einen Hinweis nach § 1a Abs. 1 S. 2 KSchG enthält, spreche dies für einen Anspruch des Arbeitnehmers aus § 1a Abs. 2 KSchG.


BAG, Urt. v. 24.9.2015 – 2 AZR 347/14 (LAG Niedersachen – 5 Sa 1099/13) (Keine Kompensation eines Klageverzichts durch Zusage eines guten Arbeitszeugnisses)

Die Vereinbarung eines überdurchschnittlichen Arbeitszeugnisses im Abwicklungvertrag kann die mit dem Verzicht auf Klageerhebung verbundene unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers nicht ausgleichen. Dies folgert das BAG daraus, dass dem Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber ohnehin gem. § 109 Abs. 1 Satz 1 und 3 GewO ein Anspruch auf ein qualifiziertes Zeugnis zusteht.


BAG, Urt. v. 12.3.2015 – 6 AZR 82/14 (LAG Hamm – 16 Sa 879/13)

Ein vorformulierter Verzicht auf eine Klage in einem Aufhebungsvertrag, auf den der Unterzeichnende keinen Einfluss hat, unterliegt der AGB-Kontrolle. Die Unwirksamkeit einer solchen Klausel kann sich aus unangemessener Benachteiligung aus § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB ergeben, sofern eine widerrechtliche Drohung vorliegt. Eine widerrechtliche Drohung liegt insbesondere vor, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei Nichtunterzeichnung eine Kündigung androht, die nicht ernsthaft in Erwägung gezogen werden dürfte. Ein Klageverzicht sei jedoch grundsätzlich zulässig.


BAG, Urt. v. 25.9.2014 – 2 AZR 788/13 (LAG Sachsen-Anhalt – 4 Sa 41/12) (Formularmäßiger Verzicht auf die Kündigungsschutzklage)

Der formularmäßige Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage innerhalb von drei Wochen nach Zugang einer Kündigung könne eine allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB darstellen, sofern die Klausel für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert ist und der Inhalt nicht zur Verhandlung steht. Der Klageverzicht stellt eine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, wenn keine arbeitgeberseitige Kompensation gegeben ist, etwa durch Zahlung einer Entlassungsentschädigung. Durch die Verwendung der Klausel wird von der gesetzlichen Regelung in § 4 Satz 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG abgewichen. Zudem könne eine solche Klausel auch nach § 305c Abs. 1 BGB unwirksam sein, wenn der Arbeitnehmer nach dem Äußeren des Schreibens nicht mit ihr rechnen müsse.


LAG Niedersachen, Urteil vom 27.03.2014 - 5 Sa 1099/13 (Verzicht auf Kündigungsschutzklage)

Verzichtet der Arbeitnehmer nach Erhalt einer Kündigung in einer vom Arbeitgeber vorformulierten Abwicklungsvereinbarung auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage, so stellt dies bereits dann keine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers dar, wenn der Arbeitgeber sich im Gegenzug zur Erteilung eines Zeugnisses mit guter Bewertung verpflichtet, weil der Arbeitnehmer dann eine kompensatorische Gegenleistung für den Klageverzicht erhält.
Etwas anderes gilt allerdings, wenn dem Arbeitnehmer zweifelsfrei eine gute Zeugnisbeurteilung ohnehin zusteht.


BAG, Urteil vom 23.10.2013 - 5 AZR 135/12 (Ausgleichsklauseln außerhalb von Vergleichen oder Aufhebungsverträgen)

Eine vom Arbeitgeber vorformulierte Ausgleichsquittung, die außerhalb eines Vergleichs oder eines Aufhebungsvertrags vom Arbeitnehmer unterzeichnet wird, ist allenfalls als deklaratorisches negatives Schuldanerkenntnis zu qualifizieren.
Wortlaut der verwendeten Klausel:
"Beide Parteien sind sich darüber einig, dass sämtliche gegenseitigen Ansprüche insbesondere Lohn- und Gehaltsansprüche - ob bekannt oder unbekannt - aus dem Arbeitsverhältnis und anlässlich seiner Beendigung , aus welchem Rechtsgrund auch immer, erledigt sind."
Eine solche Klausel hält nach ihrem Wortlaut lediglich die Auffassung der Parteien fest, dass alle Ansprüche erledigt seien, insbesondere ist von einem Verzicht nicht die Rede, sodass hier allenfalls ein deklaratorisches negatives Schuldanerkenntnis in Betracht kommt.
Für eine andere Annahme besteht nur dann Anlass, wenn eine Ausgleichsquittung nach vorangegangenem Streit als Bestandteil eines Vergleichs oder im Rahmen eines die Beendigung des Arbeitsverhältnisses regelnden Aufhebungsvertrags abgegeben werde.


LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 24.09.2013- 1 Sa 61/13 (Allgemeine Geschäftsbedingungen - Unwirksamkeit einer Ausgleichsquittung)

Der in einer vorformulierten, vom Arbeitgeber einseitig gestellten Ausgleichsquittung in Form eines negativen Schuldanerkenntnisses enthaltene Anspruchsverzicht des Arbeitnehmers benachteiligt diesen typischerweise selbst dann unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn der Arbeitgeber zugleich auch auf etwaige Ansprüche verzichtet.
Eine solche Ausgleichsquittung stellt negatives konstitutives Schuldanerkenntnis dar.
Als AGB ist diese kontrollfähig, weil sie keine Hauptleistungspflicht regelt, sondern im Zusammenhang mit der Beendigung erfolgt ist.
Eine unangemessene Benachteiligung ist trotz beiderseitigem Anspruchsverzicht anzunehmen da in einer solchen Konstellation keine gleichmäßige Risikoverteilung vorliegt, denn der Arbeitgeber hat typischerweise wegen der Vorleistung des Arbeitnehmers keinerlei Ansprüche mehr gegen diesen.


BAG, Urteil vom 25.04.2013 - 8 AZR 453/12 (Berufsfußball - Vorzeitige Beendigung eines befristeten Vertrags gegen Ablöse)

Eine Vereinbarung in einem Vergleich, wonach ein Berufsfußballer als Gegenleistung für die vorzeitige Aufhebung seines Vertrags eine Ablösesumme zahlen muss, ist grundsätzlich zulässig.
Anders ist es zu beurteilen, wenn abstrakte Verbandsreglements die Zahlung einer Transferentschädigung vorsehen, die ein Spieler auch nach Auslaufen seines Vertrags zahlen muss, wenn er sich einen neuen Arbeitgeber suchen will.


BAG, Urt. v. 20.8.2009 - 2 AZR 267/08 (Abfindungsanspruch nach § 1a KSchG)

§ 1a KSchG regelt, dass wenn der wegen dringender betrieblicher Erfordernisse gekündigte Arbeitnehmer nicht innerhalb der dreiwöchigen Frist Kündigungsschutzklage erhebt, Anspruch auf eine Abfindung hat. Im zugrunde liegenden Fall erhob der Arbeitnehmer verspätet Kündigungsschutzklage. Das BAG hat entschieden, dass die Regelung des § 1 a Absatz 1 Satz 2 KSchG gerichtliche Auseinandersetzungen vermeiden wolle und den Parteien einen einfachen Weg zum Interessenausgleich bereit stellen wolle. Diesem Zweck entspreche es, dem Arbeitnehmer den Abfindungsanspruch zu versagen, wenn er eine gerichtliche Auseinandersetzung eingeleitet habe. Dies gelte auch nach Ablauf der Klagefrist.


BAG, Urt. v. 19.3.2009 - 8 AZR 722/07 (Erlassvertrag zur Umgehung des § 613 a Absatz 1 Satz 1 BGB)

Ein Erlassvertrag, in dem der Arbeitnehmer auf rückständige Leistungen von Weihnachtsgeld und Urlaubsgeld verzichtet, weil der Arbeitgeber ihm mitgeteilt hat, der Betriebserwerber werde den Betriebsteil sonst nicht übernehmen und ohne den Betriebsübergang wegen Insolvenz der Verlust des Arbeitsplatzes drohen, ist wegen § 134 BGB unwirksam. Der Erlassvertrag wurde nur abgeschlossen, um die Rechtsfolgen aus § 613 a BGB zu umgehen. Das Gesetz bestimmt, dass der Betriebserwerber neuer Arbeitgeber wird, und zudem, dass der Inhalt der Arbeitsverhältnisse Schutz genießt. Der Betriebsübergang soll sich nicht auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses auswirken. Die Ankündigung den Betrieb nicht übernehmen zu wollen, stellt keinen sachlichen Grund für die Anerkennung einer Vertragsänderung dar.


BSG, Urt. v. 3.3.2009 - B 4 AS 47/08 R (Abfindung und Arbeitslosengeld II)

Bei Zahlung einer Abfindung besteht keine Hilfsbedürftigkeit und damit auch kein Anspruch auf Arbeitslosengeld II. Bei der Abfindung handelt es sich um Einkommen und nicht um Vermögen. Einkommen ist all das, was jemand nach Antragstellung wertmäßig erhält und Vermögen, was er vor Antragstellung bereits hatte. Der Entschädigungscharakter der Abfindung lässt es nicht zu, diese zeitlich dem Arbeitsverhältnis und damit der Vergangenheit zuzuordnen.


BAG, Urt. v. 30.10.2008 - 6 AZR 738/07 (Tarifvertragliche Abfindung gemäß § 4 des TV-SozAb bei Personalabbau)

Arbeitnehmer, die unter den Geltungsbereich des BAT-O fallen und im Wege einer "Personalabbaumaßnahme" betriebsbedingt gekündigt werden, haben Anspruch auf eine Abfindung in Höhe von 25 % der letzten Monatsvergütung für jedes Beschäftigungsjahr. "Personalabbau" liegt vor, wenn aus betrieblichen Gründen eine Mehrzahl von Arbeitnehmern ausscheidet. Der Ausspruch von vier betriebsbedingten Kündigungen stelle jedenfalls eine Mehrzahl von Kündigungen dar. Personalabbau liegt auch dann vor, wenn in anderen Tätigkeitsbereichen Neueinstellungen vorgenommen werden. Ob sich nämlich der Personalbestand insgesamt verringert, ist unerheblich.


BAG 30.10.2008 - 6 AZR 738/07 - (Tariflicher Abfindungsanspruch bei Personalabbau im öffentlichen Dienst der neuen Bundesländer)

Nach § 4 Abs. 1 und 2 des Tarifvertrags zur sozialen Absicherung hat ein unter den BAT -0 fallender Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis aus Gründen des Personalabbaus gekündigt wird, einen Anspruch auf eine Abfindung in Höhe von einem Viertel der letzten Monatsvergütung für jedes volle Jahr der Beschäftigungszeit. Die unter den BAT -0 fallende Klägerin war bei der Beklagten als medizinisch-technische Assistentin beschäftigt. Die Beklagte ist eine Gemeinschaft von Gelehrten und Trägerin ausgewählter Forschungsvorhaben, die sich überwiegend aus Drittmittelzuwendungen finanziert. Nachdem der Drittmittelgeber entschieden hatte, das Forschungsprojekt, in dem die Klägerin tätig war, nicht weiter zu fördern, beschloss die Beklagte das Projekt zu beenden. Die aus fünf Personen bestehende Forschergruppe wurde aufgelöst. Auf Grund der Vorgaben des Drittmittelgebers wandte sich die Beklagte weg von den Naturwissenschaften hin zu einer verstärkten Förderung geisteswissenschaftlicher Projekte. Mit ihrer Klage hat die Klägerin eine Abfindung nach dem Tarifvertrag zur sozialen Absicherung verlangt.

Die Klägerin hat Anspruch auf die begehrte Abfindung. Die Beklagte hat einer Mehrzahl von Arbeitnehmern im Zuge einer Umstrukturierungsmaßnahme gekündigt. Ob sich hierdurch insgesamt der Personalbestand der Beklagten verringert hat, ist unerheblich. Einem Personalabbau steht nicht entgegen, wenn in anderen Bereichen, in denen die gekündigten Arbeitnehmer nicht einsetzbar sind, Neueinstellungen vorgenommen werden.


BAG, Urt. v. 26.8.2008 - 1 AZR 346/07 (Schriftformerfordernis für Aufhebungsvertrag bei änderung des Inhalts des Aufhebungsvertrags)

Wird dem Arbeitnehmer ein Aufhebungsvertrag übersandt und streicht der Arbeitnehmer eine einzelne oder mehrere Klauseln, so stellt die Streichung der Klausel(n) eine Ablehnung des Angebots des Arbeitgebers auf Aufhebung des Arbeitsverhältnisses verbunden mit einem neuen Antrag des Arbeitnehmers zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages zu den geänderten Bedingungen dar. Der erste Aufhebungsvertrag ist nicht zustande gekommen. Der geänderte Aufhebungsvertrag wird nur wirksam, wenn ihn der Arbeitgeber unterzeichnet. Zusammenfassend lässt sich daher sagen, dass wenn der AN bei der Unterzeichnung eines Aufhebungsvertrages eine änderung an dem bereits unterzeichneten Angebot des Arbeitgebers, ein wirksamer Aufhebungsvertrag nur bei erneuter Unterzeichnung der änderung zustande kommt.


BAG 10.07.2008 - 2 AZR 209/07 - (Abfindung nach § 1a KSchG)

1. § 1 a KSchG steht der Auslegung eines Kündigungsschreibens als eigenständiges, von den Voraussetzungen des § 1 a KSchG unabhängiges Abfindungsangebot nicht entgegen. Die Regelung des § 1a KSchG setzt keinen generell unabdingbaren Mindestanspruch bei Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen fest.

2. Will ein Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mit Ausspruch der Kündigung ein Angebot auf Abschluss eines Beendigungsvertrages unterbreiten, ohne jedoch die gesetzliche Abfindung nach § 1 a KSchG anbieten zu wollen, so ist er aus Gründen der Rechtssicherheit, Rechtsklarheit und Beweissicherung gehalten, dies in der schriftlichen Kündigungserklärung eindeutig und unmissverständlich zu formulieren, insbesondere welche Abfindung er unter welchen Voraussetzungen anbietet.


BAG 08.05.2008 - 6 AZR 517/07 - (Aufhebungsvertrag - Wiedereinstellungsanspruch - Anforderungen an die Berufungsbegründung)

1. Kommt es auf Veranlassung des Arbeitgebers zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags, ist dieser Vertrag nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) anzupassen, wenn, sich in der Zeit zwischen der, Abschluss des Aufhebungsvertrags und dem vereinbarten Vertragsende unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer ergibt. Die Vertragsanpassung kann dabei auch in einer Wiedereinstellung liegen.

2. Die Feststellung, der Aufhebungsvertrag sei wirksam und die Geschäftsgrundlage des Aufhebungsvertrags sei nicht weggefallen, betrifft zwei unterschiedliche Streitgegenstände.

3. In der Berufungsbegründung muss für jeden der Streitgegenstände eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügende Begründung gegeben werden.


BAG 19.02.2008 - 1 ABR 86/06 - (Antrag auf Vollstreckungsabwehr aus gerichtlichem Vergleich - Kündbarkeit der in einem gerichtlichen Vergleich getroffenen übereinkunft)

1. Die Kündigung einer nicht erzwingbaren, auf Dauer angelegten Vereinbarung der Betriebsparteien ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie zur Beendigung eines arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens in einem gerichtlichen Vergleich geschlossen wurde.

2. Der Schuldner eines vollstreckungsfähigen Titels iSv. § 85 Abs. 1 S 1 ArbGG kann gem. § 85 Abs. 1 S3 ArbGG iVm. § 767 Abs. 1 ZPO die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus diesem Titel in einem neuerlichen Beschlussverfahren durch Vollstreckungsabwehrantrag geltend .machen. Gegenstand des Verfahrens ist die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Titel, nicht die Entstehung des vollstreckbaren Anspruchs.

3. Die Kündbarkeit der in einem gerichtlichen Vergleich getroffenen übereinkunft ist ausgeschlossen, wenn diese nicht eine eigenständige, rechtsgestaltende Regelung der Betriebsparteien, sondern lediglich eine unmittelbar aus dem Gesetz folgende Verpflichtung zum Inhalt hat.


BAG 06.09.2007 - 2 AZR 722/06 - (Verzicht auf Kündigungsschutzklage)

1. Der ohne Gegenleistung erklärte, formularmäßige Verzicht des Arbeitnehmers auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage stellt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar.

2. Ist einer von drei Arbeitnehmern für das Entwenden von Tageseinnahmen verantwortlich, ohne dass sich aufklären lässt, wer Täter war und geht der Arbeitgeber nicht von einer Mittäterschaft aus, reicht die Täterschaftswahrscheinlichkeit von einem Drittel nicht aus, um eine Verdachtskündigung auszusprechen. Ohnehin kann eine Verdachtskündigung aber nicht mit mathematischen Wahrscheinlichkeitsgraden und Berechnungen begründet werden. Erforderlich ist der auf Tatsachen begründete dringende Verdacht einer Straftat.


BAG, Urt. v. 15.2.2007 - 6 AZR 286/06, Pressemitteilung Nr. 13/07

Wird nach Zugang einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung vor Ablauf der Klagefrist eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit einer Verzögerung von zwölf Monaten vereinbart, so handelt es sich dabei in der Regel nicht um eine nachträgliche Befristung des Arbeitsverhältnisses, sondern um einen Aufhebungsvertrag, wenn nach der Vereinbarung keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung bestehen soll ("Kurzarbeit Null") und zugleich Abwicklungsmodalitäten wie Abfindung, Zeugniserteilung und Rückgabe von Firmeneigentum geregelt werden. Ist die Beendigungsvereinbarung in einem vom Arbeitgeber für eine Vielzahl von Fällen vorformulierten Vertrag enthalten, der als "Ergänzung zum Arbeitsvertrag" zugleich den übertritt des Arbeitnehmers in eine "betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit (beE)" regelt, kann es sich je nach den Umständen um eine ungewöhnliche Bestimmung handeln, die gem. § 305c Abs BGB nicht Vertragsinhalt wird.


BAG, Urt. v. 23.11.2006 - 6 AZR 394/06, FA 2007, 30

1. Ein gerichtlicher Vergleich, in welchem bei einer streitgegenständlichen Kündigung vom 22.9.2003 zum 31.12.2003 eine Beendigung aufgrund dieser Kündigung zum 31.12.2004 vereinbart wird, kann einen Abwicklungsvertrag, eine Aufhebungsvereinbarung oder eine auf eine befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerichtete Vereinbarung darstellen. Gegen einen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle nicht unterliegenden Abwicklungsvertrag spricht, dass Geltungsgrund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erst ein Jahr nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr die einseitige Willenserklärung der Beklagten, sondern der übereinstimmende Wille der Parteien sein dürfte, das Arbeitsverhältnis erst zum 31.12.2004 zu beenden. Der von den Parteien gewählte Beendigungszeitpunkt überschreitet die jeweilige Kündigungsfrist um ein Vielfaches.

2. Durch einen gerichtlichen Vergleich wird die für Aufhebungsverträge und Befristungsabreden erforderliche Schriftform (§ 623 BGB, § 14 Abs. 4 TzBfG) auch dann gewahrt, wenn er gemäß § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 2 ZPO im schriftlichen Verfahren auf Vorschlag des Gerichts zustande kommt. Dies ergibt sich aus einer analogen Anwendung des § 127 a BGB (ausdrücklich offen gelassen für Vergleiche, die gem. § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1 ZPO dadurch zustande kommen, dass "die Parteien dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten").

Der gem. § 278 Abs. 6 ZPO zustande gekommene Vergleich bildet gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG auch einen Sachgrund für die Befristung des Arbeitsverhältnisses.

Hat der Arbeitgeber bereits gekündigt und kommt später ein gerichtlicher Vergleich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zustande, kann der Arbeitnehmer eine Anfechtung wegen widerrechtlicher Drohung nicht mit der vorausgegangenen Kündigung begründen; insoweit lag im Zeitpunkt des Zustandekommens des Vergleichs keine Drohung mehr vor. Es stellt auch keine widerrechtliche Drohung mit einem Unterlassen dar, wenn der Arbeitgeber sich nach der Kündigung weigert, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen oder den Arbeitnehmer jedenfalls bis zur Beendigung des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen.


BAG, Urt. v. 23.11.2006 - 8 AZR 349/06, FA 2007, 22

1. Die Arbeitsvertragsparteien können das Arbeitsverhältnis im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang wirksam durch Aufhebungsvertrag auflösen, wenn die Vereinbarung auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist und nicht nur der Unterbrechung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses dient. Dies gilt auch dann, wenn zugleich ein übertritt des Arbeitnehmers in eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft vereinbart wird.

2. hin Aufhebungsvertrag ist unwirksam, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer darüber täuscht, dass ein Betriebsübergang geplant ist, indem er ihm wahrheitswidrig vorspiegele der Betrieb solle stillgelegt werden (vorliegend verneint, da der beweisbelastete Kläger die Behauptungen der Beklagten, die Verhandlungen über eine möglich Betriebsübernahme seien endgültig gescheitert gewesen, erst nach erneute Kontaktaufnahme durch den Insolvenzverwalter sei es nach schwierigen Gesprächen zu einer teilweisen Betriebsübernahme gekommen, nicht widerlegt hat).


2. Altersteilzeit

BAG, Urt. v. 27.07.2017 – 6 AZR 801/16 (Störfall in der Altersteilzeit bei Insolvenz des Arbeitgebers)

Wird ein Altersteilzeitverhältnis im Blockmodell vorzeitig gekündigt, kann der Arbeitnehmer eine Ausgleichszahlung fordern. Diese stellt eine Masseverbindlichkeit i.S.v. § 55 Abs. 2 S. 2 InsO dar, wenn ein sog. starker vorläufiger Insolvenzverwalter die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in Anspruch nimmt.

Die Arbeitgeberin und die Klägerin vereinbarten eine Altersteilzeit im Blockmodell. Zudem sah diese Vereinbarung vor, dass die Klägerin bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Differenz zwischen ihrer bisherigen Vollzeitvergütung und dem Altersteilzeitentgelt erhalten solle. Ab dem 30.01.2012 wurde der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter mit Verfügungsbefugnis eingesetzt, er beschäftigte die Klägerin im Februar und März 2012. Für diesen Zeitraum erhielt die Klägerin in Höhe ihrer Altersteilzeitvergütung Insolvenzgeld. Zum 31.10.2012 wurde der Klägerin gekündigt. Sodann begehrte die Klägerin die Feststellung, dass ihr die eingangs dargestellte Differenz als Masseverbindlichkeit zustehe.

Die Ansprüche der Klägerin aus § 55 Abs. 2 InsO seien nicht analog § 55 Abs. 3 S. 1 InsO zu einer Insolvenzforderung herabzustufen, denn diese Regelung sei nur auf solche Ansprüche anzuwenden, die auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen seien. Eine analoge Anwendung scheide aus.


BAG, Urt. v. 30.10.2008 - 8 AZR 54/07 (Betriebsübergang in der Freistellungsphase)

Eine Arbeitnehmerin befand sich in der Freistellungsphase der Altersteilzeit als über das Vermägen ihres Arbeitgebers das Insolvenzverfahren eräffnet wurde. Der Insolvenzverwalter verkaufte den Betrieb. Der Betriebserwerber lehnte die Fortzahlung der Altersteilzeitvergütung ab.
Obwohl das Teilzeitarbeitsverhältnis auf den Betriebserwerber übergegangen ist, haftet er nicht für die Vergütungsansprüche. Denn die Vergütungsansprüche waren mit dem Abschluss der Arbeitsphase vollständig erarbeitet und wurden mit Insolvenzeräffnung fällig. Somit stellen sie Insolvenzforderungen gegen den bisherigen Arbeitgeber dar.


BAG 30.10.2008 - 8 AZR 54/07 - (Übergang eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses bei Betriebsübergang in der Insolvenz)

Das BAG hat sich im Rahmen des Betriebsübergangs in der Insolvenz mit dem übergang der in der "Freistellungsphase" befindlichen Altersteilzeitarbeitsverhältnissen auf den Betriebserwerber befasst.

Nach langjähriger Tätigkeit als Chefsekretärin bei der R-GmbH schloss die Klägerin im Jahr 2000 eine Altersteilzeitvereinbarung, die im "Blockmodell" vorsah, dass sie bis 31.07.2003 arbeitet. Danach sollte sich für weitere drei Jahre die "Freistellungsphase" anschließen. Mitte 2004 wurde über das Vermögen der GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter zahlte der nicht mehr arbeitspflichtigen Klägerin bis 31.12.2004 die Altersteilzeit-Vergütung weiter. Die Beklagte, die den Betrieb der GmbH mit Wirkung zum 01.01.2005 vom Insolvenzverwalter gekauft hatte, lehnte jedoch die Fortzahlung der Altersteilzeit-Vergütung ab. Diese verlangt die Klägerin bis zum Ende des Altersteilzeitvertragsverhältnisses.

Bei einem Betriebsübergang gehen gemäß dem Altersteilzeitgesetz gestaltete Arbeitsverhältnisse nach § 613a Abs. 1 Satz 18GB auch dann auf den Betriebserwerber über, wenn im sog. "Blockmodell" die Arbeitsphase schon vor dem Betriebsübergang abgeschlossen war. Das gilt grundsätzlich auch bei einem Betriebserwerb nach Eröffnung der Insolvenz. In diesem Fall sind aber die bereits erarbeiteten Vergütungsansprüche des nicht mehr arbeitspflichtigen Altersteilzeit- Arbeitnehmers Insolvenzforderungen, für die der Betriebserwerber nicht haftet.

Das BAG hat ausgeführt, dass zwar die in der "Freistellungsphase" befindlichen Altersteilzeit-Arbeitsverhältnisse auf den Betriebserwerber übergehen. Es hält jedoch daran fest, dass die schon vor Insolvenzeröffnung erarbeiteten Vergütungsansprüche als Insolvenzforderungen zu behandeln sind, für die der Betriebserwerber nach den Sonderregeln der Insolvenz nicht haftet. Auch die europäische Betriebsübergangs-Richtlinie stehe dem nicht entgegen.


BAG, Urt. v. 14.10.2008 - 9 AZR 511/07 (Tariflicher Anspruch)

Ein Arbeitnehmer begehrte im Alter von 55 Jahren den Abschluss eines Altersteilzeitvertrages. Im Betrieb war es zuvor üblich gewesen, dass Altersteilzeit mit allen Arbeitnehmern ab 55 vereinbart werden konnte. Vor der Antragstellung wurde aber vereinbart, dass vor Vollendung des 59. Lebensjahres nur noch in Ausnahmefällen eine Altersteilzeit mäglich sein soll.
Das BAG hat entschieden, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf den Abschluss eines Altersteilzeitvertrages habe. Der grundgesetzliche Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art 3 Absatz 1 GG ist nicht verletzt. Die Differenzierung nach dem Lebensalter ist gerechtfertigt. Denn in der Regel steht nur ein gewisses Kontingent an Altersteilzeit-Arbeitsplätzen zur Verfügung. Diese sollen nicht durch jüngere Arbeitnehmer ausgeschöpft werden. Die unterschiedslose Einräumung eines Anspruchs würde die auf den Wechsel in die Altersteilzeit aus gesundheitlichen Gründen angewiesenen älteren Arbeitnehmer gefährden.


BAG, Urt. v. 12.8.2008 - 9 AZR 620/07 (Betriebsbegriff im Altersteilzeitgesetz, in Bezug auf Überlastquote gemäß § 3 Absatz 1 TV ATZ)

1. Sachverhalt: Die Klägerin (AN´in) war in einer Niederlassung (Werk L) tätig, in der neun AN tätig waren. Im 122 km entfernten Werk D hingegen wurden 140 AN beschäftigt. Die Beklagte versagte den Anspruch auf Altersteilzeit, da im Werk L die überlastquote erfüllt war.

2. Das BAG hat entschieden, dass die Niederlassung kein Betrieb i.S.d. TV ATZ sei, sondern dem Hauptwerk zugeordnet.

3. Grundsätzlich ist das Betriebsbegriff des BetrVG zugrundezulegen. Die nach § 4 Absatz 1 BetrVG angeordnete gesetzliche Fiktion der Selbstständigkeit von Betriebsteilen ist allerdings auf den Betriebsbegriff des TV ATZ nicht anwendbar. Anders als das BetrVG, welches eine effektive Vertretung durch einen eigenen Betriebsrat ermäglichen will, soll die tarifliche überlastquote nämlich eine wirtschaftlich- und betrieblich-organisatorische überforderung des AG vermeiden. Daher ist es nicht geboten, Betriebsteile im Sinne des TV ATZ als eigenständig zu behandeln.


BAG 31.01.2008 - 8 AZR 27/07 - (Übergang eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses in der Freistellungsphase bei Betriebsübergang)

1. Das Altersteilzeitarbeitsverhältnis eines in der Freistellungsphase befindlichen Arbeitnehmers geht bei einem Betriebsübergang auf den neuen Betriebsinhaber über.

2. Einem Prozessbevollmächtigten fällt eigenes Verschulden zur Last, welches sich die Partei gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss, wenn der Bevollmächtigte die Handakte, die ihm noch vor Ablauf der Revisionsbegründungsfrist vorgelegt wird, nicht ohne eigene Prüfung, ob im Fristenkalender der richtige Fristablauf für die Revisionsbegründung vermerkt ist, bearbeitet (vergleiche BAG vom 18.01.2006, 9 AZR 454/04 und BGH vom 19.04.2005, X ZB 31/03).

3. Ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis während der Freistellungsphase geht auf den Betriebserwerber über, wenn der Arbeitnehmer in Altersteilzeit dem übergegangenen Betriebsteil zuzuordnen ist. Die Zuordnung von Arbeitsverhältnissen, bei denen keine Beschäftigungspflicht (mehr) besteht, erfolgt nach dem zuletzt inne gehabten Arbeitsplatz.

4. Hat der Betriebserwerber den Betrieb(steil) aus der Insolvenz erworben, haftet er nach § 613a Abs. 1 S 1 BGB für das Entgelt, welches "spiegelbildlich" für die Vorleistung geschuldet ist, welche der Arbeitnehmer während der nach der Insolvenzeröffnung noch andauernden Arbeitsphase erbracht hat. Insoweit handelt es sich um Masseforderungen (vergleiche BAG vom 19.10.2004,9 AZR 647/03).


BAG, Urt. v. 23.1.2007 - 9 AZR 393/06, Pressemitteilung Nr. 3/07

Das Altersteilzeitgesetz selbst gewährt dem Arbeitnehmer keinen Anspruch auf den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages. Dort sind lediglich die Mindestbedingungen geregelt, die ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis erfüllen muss, damit die staatlichen Förderleistungen der Bundesagentur für Arbeit und die sozialversicherungsrechtlichen Vergünstigungen (z.B. vorzeitige Rente nach Altersteilzeit) in Anspruch genommen werden können.

Ein vertraglicher Anspruch kann sich aus einem für das Arbeitsverhältnis geltenden Tarifvertrag ergeben. Der für den öffentlichen Dienst geschlossene "Tarifvertrag Altersteilzeit" begründet für Arbeitnehmer ab Vollendung ihres 60. Lebensjahres gegenüber dem Arbeitgeber einen derartigen Anspruch. Dieser bezieht sich auch auf die Dauer des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses, welches durch den Zeitpunkt begrenzt wird, zu dem der Arbeitnehmer eine ungekürzte Rente aus der gesetzlichen Sozialversicherung beanspruchen kann. Der Arbeitgeber kann nur aus dringenden betrieblichen/dienstlichen Gründen ablehnen.

Dass die üblicherweise mit einem Altersteilzeitarbeitsvertrag verbundenen Aufwendungen des Arbeitgebers die eines normalen Teilzeitarbeitsverhältnisses übersteigen, rechtfertigt noch nicht die Annahme entgegenstehender dringender betrieblicher Gründe. Gleiches gilt für das betriebliche Interesse, den Anstieg von Personalkosten zugunsten von Investitionen zu begrenzen. Hat der Arbeitnehmer seinen Anspruch rechtzeitig vor dem gewünschten Beginn der Altersteilzeit geltend gemacht, so kann der Arbeitgeber verurteilt werden, dem Antrag auf Vertragsabschluss auch rückwirkend zuzustimmen.


3. Anfechtung und Nichtigkeit von Arbeitsverträgen, Rückabwicklung

BAG, Urt. v. 24.05.2018 – 6 AZR 308/17 (Keine Unwirksamkeit arbeitsvertraglicher Vereinbarungen bei einem Verstoß gegen Kirchenrecht)

Der Verstoß gegen kirchengesetzliche Regelungen führt nicht per so zur Unwirksamkeit einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung und hat keine unmittelbaren Auswirkungen, wenn die kirchengesetzliche Regelung keine Drittwirkung entfaltet.

Die Satzung der Arbeitgeberin verpflichtet diese, das nach Kirchengesetz anzuwendende kirchliche Arbeitsrecht zu beachten. Der mit der Arbeitnehmerin geschlossene Arbeitsvertrag enthielt eine Regelung, nach welcher sich das Arbeitsentgelt nach den Arbeitsvertragsrichtlinien der Diakonie Deutschland (AVR) richtet. Zudem vereinbarten die Parteien eine Entgeltsteigerung, deren Höhe unter dem Niveau bleibt, das von der Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossen wurde. Die Differenz macht die Klägerin klageweise geltend.

Die verletzte kirchenrechtliche Regelung entfalte keine drittschützende Wirkung, denn diese verpflichte nur Mitglieder zur Wahrung der kirchlichen Ordnung und der kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen. Es sei nicht Aufgabe der Arbeitsgerichtsbarkeit, für die Aufrechterhaltung der kirchlichen Ordnung zu sorgen.


BAG, Urt. v. 26.8.2009 - 5 AZR 522/08 (Arbeitsverhältnis bei Beendigung der Organstellung)

Kann im Anstellungsvertrag eines Vorstandes ein Arbeitsverhältnis für den Fall der Beendigung der Organstellung vereinbart werden?
Die Vereinbarung eines sich an die Organstellung anschließendes Arbeitsverhältnis im Dienstvertrag stellt eine Umgehung der Fristen des § 84 Absatz 1 AktG dar. Die Vereinbarung ist damit nichtig.
Die Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses im Anstellungsvertrag wird nicht generell durch § 84 Absatz1 AktG verhindert. Jedoch sollen wirtschaftliche Zwänge vermieden werden, wodurch die Vertragsfreiheit eingeschränkt ist. Verboten ist die Anstellung über den Zeitraum von fünf Jahren hinaus.


BAG 13.03.2007 - 9 AZR 588/06 - (Vertragsänderung - Vorbehaltserklärung - widerrechtliche Drohung mit dem Ziel, einen anderen zur Abgabe einer Willenserklärung zu bestimmen)

1. Die widerrechtliche Drohung mit dem Ziel, einen anderen zur Abgabe einer Willenserklärung zu bestimmen (hier: Drohung des Arbeitgebers, eine Beendigungskündigung auszusprechen, falls der Arbeitnehmer die angebotene Vertragsänderung nicht annehme), beeinträchtigt die Wirksamkeit der Willenserklärung nicht, sondern berechtigt nur zur Anfechtung gemäß § 123 BGB.

2. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, mit dem änderungsangebot zugleich eine änderungs- oder gegebenenfalls eine Beendigungskündigung aussprechen müssen, um eine gerichtliche Prüfung der sozialen Rechtfertigung der erstrebten änderung des Beschäftigungsumfangs nach § 2 iVm. § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG zu ermöglichen. Dieser bedarf es nicht, wenn der Arbeitnehmer sein Einverständnis mit den neuen Bedingungen erklärt hat (vergleiche BAG vom 21.04.2005 - 2 AZR 132/04 = BAGE 114, 243). Erst dann, wenn der Arbeitnehmer das Angebot nicht annimmt und somit kein änderungsvertrag zustande gekommen ist, muss der Arbeitgeber zur Durchsetzung der Vertragsänderung eine änderungskündigung aussprechen.

3. In der Erklärung, dass die Arbeitnehmerin "unter dem Vorbehalt gerichtlicher Prüfung natürlich ein änderungsangebot annehmen wird", kann kein erklärter Vorbehalt einer gerichtlichen Nachprüfung gesehen werden.


BAG, Urt. v. 1.6.2006 - 6 AZR 730/05, ZTR 2006, 669

1. Eine Bestellung zum Aufsichtsbeamten und Berufung in das Dienstordnungsverhältnis ist unter Geltung der Dienstordnung für die Angestellten der Berufsgenossenschaft der keramischen und Glas-Industrie Würzburg (DO) vom 01.07.1976 entsprechend § 12 Abs. 1 Nr. 1 BBG zurückzunehmen, wenn sie durch arglistige Täuschung herbeigeführt wurde.

2. Ein Dienstordnungsangestellter hat seine Bestellung zum Aufsichtsbeamten und Berufung in das Dienstordnungsverhältnis durch arglistige Täuschung herbeigeführt, wenn ein abgeschlossenes Hochschulstudium Einstellungsvoraussetzung war und er zum Nachweis der Einstellungsvoraussetzung das von ihm gefälschte Diplomzeugnis vorgelegt hatte, ohne über einen entsprechenden Hochschulabschluss zu verfügen.

3. § 3 Abs. 1 DO i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 1 BBG ordnet die Rücknahme der Bestellung zum Aufsichtsbeamten und die Rücknahme der Berufung in das Dienstordnungsverhältnis als zwingende Rechtsfolge an. Auch eine Ausnahme wegen besonderer Härte lässt das BBG nicht zu.


BAG, Urt. v. 12.1.2006 - 2 AZR 242/05, NZA 2006, 512

Im Falle einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer steht dem Betriebsrat eine Woche zur Stellungnahme gemäß § 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG zur Verfügung.

Weder § 23 Abs. 3 noch § 37 Abs. 4 MTV für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter schließen die außerordentliche Kündigung tariflich unkündbarer Arbeitnehmer aus.

Im Falle zu erwartender dauerhafter Arbeitsunfähigkeit eines tariflich unkündbarer Arbeitnehmers ist gerade ein besonders starker Schutz des Arbeitnehmers unter Umständen geeignet, zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung eines auf Dauer sinnentleerten Arbeitsverhältnisses zu führen.


4. Annahmeverzug

BAG, Urt. v. 29.06.2017 – 5 AZR 263/17 (Annahmeverzug – Angebot der geschuldeten Leistung)

Verlangt der Arbeitgeber eine bestimmte Arbeitsleistung und bietet der Arbeitnehmer diese an, widerspräche es Treu und Glauben, ihm vorzuhalten, er habe nicht das objektiv Geschuldete angeboten.

Es besteht keine Pflicht des Arbeitgebers, für den gesundheitlich beeinträchtigten Arbeitnehmer einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen.

Im vorliegenden Fall scheiterte der Anspruch der Klägerin auf Annahmeverzugslohn, weil sie im Streitzeitraum außerstande gewesen sei, die geschuldete Leistung zu bewirken, § 297 BGB.

Ein Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe scheitere daran, dass es mangels Pflicht des Arbeitgebers, einen „leidensgerechten“ Arbeitsplatz zu schaffen keine Pflichtverletzung gegeben habe.


BAG, Urt. v. 23.03.2017 – 6 AZR 705/15 (Abgekürzte Kündigungsfrist in Probezeit nur bei eindeutiger Vertragsgestaltung)

Legt ein vorformulierter Arbeitsvertrag in einer Klausel eine Probezeit und in einer anderen Klausel eine Kündigungsfrist fest, ohne dass unmissverständlich deutlich wird, dass diese Frist erst nach der Probezeit gelten soll, darf ein durchschnittlicher Arbeitnehmer regelmäßig davon ausgehen, dass der Arbeitgeber bereits während der Probezeit nicht mit der kurzen Kündigungsfrist des § 622 Abs. 3 BGB, sondern nur mit der (längeren) vertraglichen Kündigungsfrist kündigen kann.

In § 3 des Arbeitsvertrags hieß es u.a.: „Die ersten 6 Monate nach Beginn des Arbeitsverhältnisses werden als Probezeit vereinbart.“

In § 8 des Arbeitsvertrags hieß es weiter u.a.: „Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gilt eine Kündigungsfrist von 6 Wochen zum Monatsende.“

Aus der o.g. Argumentation hielt das BAG diese Regelung für intransparent gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Es betonte, dass es bei der Auslegung solcher Klauseln auf das Verständnis eines nichts rechtskundigen Arbeitnehmers ankomme. Die Klauseln müssen also für einen Laien verständlich und Widerspruchsfrei sein.


BAG, Urt. v. 26.01.2017 – 6 AZR 671/15 (Anforderungen an die Transparenz von Entgeltabreden – AGB-Kontrolle)

Bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber gestellte allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) müssen die Vergütung so genau umschreiben, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, „was auf ihn zukommt“.

Bei den an die Abschlusstransparenz zu stellenden Anforderungen ist zu berücksichtigen, dass im Bereich der Hauptleistungen keine Inhaltskontrolle, sondern nur eine Transparenzkontrolle erfolgt. Hinreichende Abschlusstransparenz ist Grundvoraussetzung für die Freiheit der Hauptabreden von einer Inhaltskontrolle.

Dem Verfahren liegt ein Streit zwischen den Parteien über eine Bestimmung in einer allgemeinen Geschäftsbedingung zugrunde, wonach sich das Arbeitsentgelt nach einer bestimmten Vergütungsgruppe richtet, wenn der Arbeitnehmer ein für die auszuübende Tätigkeit ein „geeignetes“ Studium an einer wissenschaftlichen Hochschule abgeschlossen hat.

Das BAG führt aus, der Arbeitgeber habe die Anforderungen an ein solches „geeignetes“ Studium konkreter fassen können und müssen.
Die Abschlusstransparenz solle dem Arbeitnehmer die zutreffende Information über die Umstände sicherstellen, die es ihm ermöglichen, sachgerecht zwischen Vor- und Nachteilen abzuwägen.

Die Transparenzkontrolle von AGB unterliegt strengeren Maßstäben als die Kontrolle von Gesetzen, denn vom Verwender von AGB können konkretere Formulierungen als vom Gesetzgeber verlangt werden. Die Unangemessenheit ist notwendige Folge der Verletzung des Gebots der Abschlusstransparenz.


BAG, Urt. v. 28.09.2016 – 5 AZR 224/16 (Hausverbot des Arbeitnehmers beim Kunden – Annahmeverzug)

Kann ein Arbeitnehmer wegen eines Hausverbots bei einem Kunden die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringen, so gerät der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug. Es liegt vielmehr ein Unvermögen des Arbeitnehmers i.S.v. § 297 BGB vor mit der Folge, dass ggf. der Vergütungsanspruch gem. § 326 Abs. 1 BGB entfällt.

Das Hausverbot sei keiner der Fälle. In denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls nach § 615 S. 3 BGB zu tragen habe. Für einen Annahmeverzug sei gem. § 294 BGB erforderlich, dass der Arbeitnehmer die Leistung am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise anbietet. Nach dem Arbeitsvertrag des Klägers schuldete dieser die Arbeitsleistung nur bei dem Kunden, der ihm ein Hausverbot erteilt hatte. In diesem Fall hindert ihn dieses zumindest rechtlich daran, an den Arbeitsplatz zu gelangen, was einen Fall des Unvermögens gem. § 297 BGB darstellt. Wird das Hausverbot aufgrund des Verhaltens des Klägers ausgesprochen, und ist es damit seiner Sphäre und nicht der des Arbeitgebers zuzurechnen, entfällt der Vergütungsanspruch gem. § 326 Abs. 1 BGB.

Wird ein Hausverbot ohne triftigen Grund erteilt, verletzt der Kunde schuldhaft seine gegenüber dem Arbeitnehmer bestehende Rücksichtnahmepflicht aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 3 S. 1 BGB. In diesem Fall steht dem Arbeitnehmer ein Schadensersatzanspruch auf Ersatz der entgangenen Vergütung gegen den Kunden zu.


BAG, Urt. v. 27.1.2016 – 5 AZR 9/15 (Sächs. LAG – 3 Sa 232/14) (Ansprüche wegen Annahmeverzug in rückwirkend begründeten Arbeitsverhältnissen)

Ein Vergütungsanspruch aus Annahmeverzug setze ein erfüllbares, somit tatsächlich durchführbares Arbeitsverhältnis voraus. Daran fehle es bei einem rückwirkend begründeten Arbeitsverhältnis für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum. Auch ein Vergütungsanspruch aus §§ 611 Abs. 1 BGB, 326 Abs. 2 Satz 1, Alt. 1 BGB i.V.m. § 275 Abs. 1 BGB scheitere an der fehlenden arbeitsrechtlichen Bindung, die der Arbeitgeber verletzt und zu vertreten haben müsste.


BAG, Urt. v. 8.10.2008 - 5 AZR 155/08 (Annahmeverzug bei flexibler Arbeitszeitgestaltung)

1. Sachverhalt: Eine Arbeitnehmerin war in Wechselschicht eingesetzt und forderte im Wege des Annahmeverzugs die Vergütung von 40 Wochenstunden im Jahresdurchschnitt. Der Arbeitgeber hatte ihr lediglich die geringere tatsächliche Arbeitsleistung vergütet. Der Grund für die Arbeitsleistung geringeren Umfangs als 40 Stunden bestand darin, dass der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin nicht im Umfang von 40 Stunden zu den Schichten eingeteilt hatte.

2. Das BAG hat entschieden, dass der Arbeitgeber auch ohne entsprechendes Angebot der Arbeitnehmerin in Annahmeverzug geraten ist. Erfolgt der Einsatz in Wechselschicht, obliegt dem Arbeitgeber eine Mitwirkungshandlung. Denn er muss eine Schichteinteilung im arbeitszeitrechtliche zulässigen Umfang vornehmen. Einer Erklärung der Arbeitnehmerin, sie wolle länger arbeiten, bedurfte es nicht, da die Arbeitseinteilung alleine beim Arbeitgeber lag. Der Arbeitgeber hatte der Arbeitnehmerin den jeweiligen Arbeitszeitsaldo nicht mitgeteilt, sodass sie nicht erkennen konnte, wann sie nicht die Möglichkeit hatte, im verbleibenden Ausgleichszeitraum die Sollarbeitszeit zu erbringen.


BAG 27.08.2008 - 5 AZR 16/08 - (Annahmeverzugslohn - krankheitsbedingt eingeschränkte Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers)

1. Ein Arbeitnehmer ist nicht stets schon dann leistungsunfähig iSv. § 297 BGB, wenn er aus Gründen in seiner Person nicht mehr alle Arbeiten verrichten kann, die zu den vertraglich vereinbarten Tätigkeiten gehören. Ist es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar, dem krankheitsbedingt nur eingeschränkt leistungsfähigen Arbeitnehmer leidensgerechte Arbeiten zuzuweisen, ist die Zuweisung anderer, nicht leidensgerechter Arbeiten unbillig. Unterlässt der Arbeitgeber die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit, steht die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht entgegen.

2. Der Leistungswille fehlt zwar nicht schon dann, wenn der Arbeitnehmer die betreffende Arbeit nicht angeboten, wohl aber dann, wenn er sie abgelehnt hat.

3. Keinesfalls kann der Annahmeverzug darauf gestützt werden, der Arbeitgeber hätte eine bestimmte Arbeit anbieten müssen, obwohl der Arbeitnehmer diese Arbeit bereits abgelehnt hat. Das gilt auch dann, wenn ein Arbeitsgericht die Beendigungskündigung des Arbeitgebers rechtskräftig mit der Begründung für unwirksam erklärt hat, der Arbeitgeber hätte trotz der Ablehnung seitens des Arbeitnehmers die entsprechende Arbeit im Wege der änderungskündigung anbieten müssen. Der gem. § 2978GB für den Annahmeverzug vorausgesetzte Leistungswille ist von der Wirksamkeit einer Kündigung unabhängig.

4. Eine Verletzung der Beschäftigungspflicht kann Schadensersatzansprüche gern. § 280 Abs. 1 BGB begründen.


BAG 27.08.2008 - 5 AZR 820/07 - (Voraussetzungen für die Anrechnung einer Tariflohnerhöhung auf eine übertarifliche Vergütung)

Der Arbeitgeber kann eine übertarifliche Zulage mangels anderweitiger Abrede bei Tariflohnerhöhungen - auch rückwirkend - verrechnen. Der damit verbundene Vorbehalt einer nachträglichen Tilgungsbestimmung verstößt nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.


SAG 09.07.2008 - 5 AZR 810/07 - (Unmöglichkeit der Arbeitsleistung-Betriebsrisikolehre)

Der Arbeitgeber trägt auch dann das Risiko des Arbeitsausfalls gern. § 615 Satz 3 BGB, wenn er selbst den Betrieb aus Gründen, die in seinem betrieblichen oder wirtschaftlichen Verantwortungsbereich liegen, einschränkt oder stilllegt.


BAG 20.04.2008 - 5 AZR 502/07 - (Anforderungen an verzugsauslösendes Angebot der Arbeitsleistung durch den AN bei Streit über den Inhalt der Arbeitspflicht)

Die Lehrkraft an einer Ganztagsschule ist verpflichtet, in angemessenem Umfang Lernstundenaufsicht zu übernehmen.


BAG 19.03.2008 - 5 AZR 432/07 - (Höhe des Annahmeverzugslohnes bei rechtmäßig angeordneter Kurzarbeit)

Der Arbeitnehmer kann Vergütungsansprüche, die wegen der Zahlung von Arbeitslosengeld auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen sind, im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft für die Bundesagentur geltend machen.


BAG, Urt. v. 8.11.2006 - 5 AZR 51/06, EzA-SD 2007, Nr. 2, 7

1. Ein Arbeitnehmer ist nicht stets schon dann leistungsunfähig iSv. § 297 BGB, wenn er aus Gründen in seiner Person nicht mehr alle Arbeiten verrichten kann, die zu den vertraglich vereinbarten Tätigkeiten gehören.

2. Unterlässt der Arbeitgeber die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit, steht die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht entgegen.


BAG, Urt. v. 11.10.2006 - 5 AZR 754/05, EzA-SD 2007, Nr. 2, 7-8

1. Besteht nach einer gerichtlichen Entscheidung das Arbeitsverhältnis fort, muss sich der Arbeitnehmer nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Diese Anrechnungsvorschrift ist eine Sonderregelung zu § 615 Satz 2 BGB. Trotz des nicht völlig identischen Wortlauts sind die Vorschriften inhaltsgleich. Nach beiden Bestimmungen ist zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Eine Anrechnung kommt auch in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug befindet.

Ob der Arbeitnehmer es böswillig unterlässt, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen, wenn er das mit einer änderungskündigung verbundene Arbeitsangebot ablehnt, ist nach den gesamten Umständen des konkreten Falls zu beurteilen.

2. Die Zumutbarkeit der neuen Arbeitsbedingungen im Rahmen des § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG ist nicht generell schon deshalb zu bejahen, weil änderungsschutzklage oder Kündigungsschutzklage erhoben wurde. Den Arbeitnehmer trifft nur die Obliegenheit, seine Arbeitskraft zu aktuell zumutbaren Bedingungen zur Verfügung zu stellen. Die Aussicht auf eine spätere Nachzahlung ist der gegenwärtigen Bezahlung nicht gleichzusetzen. Der Maßstab des § 2 Satz 1 KSchG ist ein anderer als der des § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG. Bei § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG kommt es in erster Linie auf die Verhältnisse des gekündigten Arbeitnehmers an.


BAG, Urt. v. 11.1.2006 - 5 AZR 125/05, NZA 2006, 313

Bezieht der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs des Arbeitgebers Arbeitslosengeld und unterlässt er zugleich böswillig einen ihm zumutbaren Erwerb, hat eine proportionale Zuordnung der Anrechnung nach § 11 Satz 1 Nr. 2 und 3 KSchG zu erfolgen.

Anm.: Der Fall betrifft die Konstellation, in der ein Arbeitnehmer (z.B. nach gewonnenem Kündigungsschutzprozess) die Zahlung von Annahmeverzugslohn fordert, seiner Forderung jedoch in Teilen böswillig unterlassenen, zumutbaren Erwerb (§§ 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG, 615 Satz 2 BGB) entgegenhalten lassen muss. Häufig hat der Arbeitnehmer in einer solchen Situation für die streitgegenständlichen Zeiträume Arbeitslosengeld bezogen. Zu behandeln war das Problem, ob und inwieweit das erhaltene Arbeitslosengeld von dem (Differenz-)Annahmeverzugslohnanspruch des Arbeitnehmers in Abzug zu bringen ist.

Im Gegensatz zur Vorinstanz geht das BAG von einer proportionalen Zuordnung der Anrechnung und damit von einer Anrechenbarkeit eines Teils des erhaltenen Arbeitslosengeldes aus:

6.339,60 € = 100 % (zu beanspruchender Bruttoverdienst für drei Monate) 4.950,00 €= 78,1 % (böswillig unterlassener Bruttoverdienst für drei Monate) 1.389,60 €=21,9% (Differenz-Annahmeverzugslohnanspruch)

100 % = 2.548,00 € (in den drei Monaten in netto erhaltenes Arbeitslosengeld) 78,1 % = 1.989,99 € (Anteil des ALG, der auf den unterlassenen Verdienst entfallt) 21,9 % = 558,01 € (Anteil des ALG, der auf den Annahmeverzugslohnanspruch entfallt)

Folgerichtig verurteilte das BAG die Beklagte, an den Kläger 1.389,60 € brutto abzüglich 558,01 € netto nebst Zinsen zu zahlen.


BAG, Urt. v. 11.1.2006 - 5 AZR 98/05, NZA 2006,314

1. Geht es um eine Arbeitsmöglichkeit bei dem bisherigen Arbeitgeber, kann der Arbeitnehmer regelmäßig abwarten, ob ihm eine zumutbare Arbeit angeboten wird. Er muss weder eine Klage auf Weiterbeschäftigung erheben, noch Vollstreckungsversuche nach einem erfolgreichen Weiterbeschäftigungsantrag unternehmen. Vielmehr ist es Sache des Arbeitgebers, eine Beschäftigung anzubieten. Dieser hat insoweit den Fortgang des Verfahrens in der Hand. Der Arbeitnehmer kann davon ausgehen, dass mit der Kündigung die Ablehnung der Beschäftigung verbunden ist, solange der Arbeitgeber nicht von sich aus aktiv wird. Eine eigene Initiative ist dem Arbeitnehmer hier, von besonderen Umständen des Einzelfalles abgesehen, nicht zumutbar (vgl. BAG 22.2.2000 - 9 AZR 194/99 - AP KSchG 1969 § 11 Nr. 2 = EzA BGB § 615 Nr. 97, zu II2 bis 4 der Gründe).

2. Eine von dem bisherigen Arbeitgeber angebotene Tätigkeit ist nur zumutbar im Sinne von § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG, wenn sie auf den Erwerb von Zwischenverdienst gerichtet ist. Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht eine Weiterbeschäftigung für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits, sondern eine dauerhafte änderung des Arbeitsvertrags an, muss sich der Arbeitnehmer darauf von vornherein nicht einlassen; denn eine Annahme des Angebots würde seine Arbeitsbedingungen endgültig verschlechtern und den anhängigen Kündigungsrechtsstreit erledigen. Mit der Annahme kann der bisherige Vertrag nicht wieder aufleben. Eine Annahme auf Zeit oder unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG ist mangels einer änderungskündigung ausgeschlossen. Der Vertragsinhaltsschutz wäre nicht mehr gewährleistet. § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG begründet aber nur die Obliegenheit zum Erwerb von Zwischenverdienst.


5. Arbeitnehmereigenschaft, Arbeitnehmerähnliche Personen

BAG, Urt. v. 11.8.2015 – 9 AZR 98/14 (LAG Sachsen-Anhalt – 3 Sa 444/12) (Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und Selbstständigen)

Das BAG führt an, dass, sofern die geschuldete Tätigkeit sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbstständig erbracht werden kann, die Entscheidung der Vertragsparteien für einen bestimmten Vertragstypus zu berücksichtigen sei. Die fehlende Verpflichtung, die Arbeitsleistung in eigener Person zu erbringen, sei ein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit. Im vorliegenden Fall sei die Tätigkeit der Kläger zudem so präzise im Vertrag beschrieben, dass weder Art noch Inhalt der Leistung von der Beklagten näher zu beeinflussen gewesen seien.


SAG 19.03.2008 - 5AZR 435/07 - (Vertragsabschluss - Arbeitsverhältnis und betriebliche Praxiserprobung gemäß § 165GB 11- Eingliederungsvereinbarung)

1. Bewilligt ein zuständiger Träger einem Hilfebedürftigen als Eingliederungsleistung nach § 16 SGB 2 eine betriebliche Praxiserprobung bei einem privaten Unternehmen, so wird hierdurch ein von Rechtssätzen des öffentlichen Rechts geprägtes Rechtsverhältnis und kein Arbeitsverhältnis begründet. Unterstützungen bei einer betrieblichen Praxiserprobung gehören zu den Leistungen, die ein erwerbsfähiger Hilfebedürftiger nach § 165GB 2 als Leistung zur Eingliederung in Arbeit erhalten kann. Bei der Bewilligung einer betrieblichen Praxiserprobung geiten dieselben Grundsätze, wie sie der Senat zu Arbeitsgelegenheiten mit Mehraufwandsentschädigung gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB 2 dargelegt hat.

2. Regelmäßig liegt der Arbeitsaufnahme die öffentlich-rechtliche Maßnahme zugrunde. Vor dem Hintergrund der öffentlich-rechtlichen Beziehungen setzt die Annahme eines Arbeitsverhältnisses voraus, dass die Erklärungen der Parteien trotz der öffentlich-rechtlichen Maßnahme auf den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags i5d. § 611 BGB gerichtet sind. Für den Abschluss eines Arbeitsvertrags bedarf es zweier korrespondierender Willenserklärungen, des Angebots (Antrag) und der Annahme, §§ 145 ff. BGB.


SAG 20.02.2008 - 5 AZR 290/07 - ("Ein-Euro-Job" und Arbeitsverhältnis)

Die Einbeziehung eines privaten Dritten, eines Massnahmeträgers, wie sie nach § 17 Abs. 1 Satz 1 SGB 2 bei der Erbringung von Leistungen zur Eingliederung in Arbeit die Regel sein soll, führt nicht dazu, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem Hilfebedürftigen und dem Dritten privatrechtlich gestaltet ist.


BAG, Urt. v. 17.1.2006 - 9 AZR 61/05, NZA-RR 2006, 616

In § 2 S. 2 BUrlG wird der Begriff "arbeitnehmerähnliche Person" nicht selbstständig definiert. Er knüpft an die herkömmliche Abgrenzung zum Arbeitnehmer an.

Volkshochschuldozenten sind regelmäßig keine Arbeitnehmer, es sei denn, sie sind vergleichbar einer Lehrkraft an einer allgemein bildenden Schule in den Lehrbetrieb eingegliedert. Sie können allerdings zur Gruppe der arbeitnehmerähnlichen Personen gehören. Arbeitnehmerähnliche Personen sind Selbstständige. An die Stelle der das Arbeitsverhältnis prägenden persönlichen Abhängigkeit tritt die wirtschaftliche Abhängigkeit. Wirtschaftliche Abhängigkeit ist regelmäßig gegeben, wenn der Betroffene auf die Verwertung seiner Arbeitskraft und die Einkünfte aus der Dienstleistung zur Sicherung seiner Existenzgrundlage angewiesen ist.


BAG, Urt. v. 15.11.2005 - 9 AZR 626/04, DB 2006,1165

Als Arbeitnehmer gelten nach § 2 S. 2 BUrlG auch Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit als arbeitnehmerähnlich anzusehen sind. In § 2 S. 2 BUrlG wird der Begriff "arbeitnehmerähnliche Personen" nicht selbstständig definiert. Er knüpft an die herkömmliche Abgrenzung zum Arbeitnehmer an. Die nach dem Wortlaut von § 2 S. 2 BUrlG vorausgesetzte wirtschaftliche Unselbständigkeit ist gegeben, wenn das Maß der Abhängigkeit nach der Verkehrsanschauung einen solchen Grad erreicht, wie er im Allgemeinen nur in einem Arbeitsverhältnis vorkommt und die geleisteten Dienste nach ihrer soziologischen Typik mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar sind.

Das Bundesurlaubsgesetz unterscheidet zwischen "vollem Jahresurlaub" (§ 4 BUrlG) und "Teilurlaub" (§ 5 BUrlG). Nach § 7 Abs 4 BUrlG ist Urlaub abzugelten. Für den Urlaubsanspruch der arbeitnehmerähnlichen Personen gilt grundsätzlich nichts anderes. Er hat - ausgenommen im Bereich der Heimarbeit - den gleichen Inhalt und die gleichen rechtlichen Voraussetzungen wie der Urlaubsanspruch der Arbeitnehmer (vergleiche BAG vom 26.6.1969 - 5 AZR 393/68 = BAGE 22, 85). Soweit im Bundesurlaubsgesetz der Begriff "Arbeitsverhältnis" verwendet wird, ist hierunter auch das Rechtsverhältnis der arbeitnehmerähnlichen Person zu verstehen. Das ergibt sich aus der in § 2 S. 2 BUrlG bestimmten Gleichstellung der arbeitnehmerähnlichen Personen mit Arbeitnehmern.

Die Parteien eines arbeitnehmerähnlichen Dienstverhältnisses können dieses als Dauerschuldverhältnis vereinbaren. Es bildet dann den Rahmen für die Erledigung der Einzelaufträge, wobei nicht jede Beendigung eines einzelnen Auftrags zur Beendigung des Rechtsverhältnisses i.S.v. § 7 Abs. 4 BUrlG führt. Sie können aber auch ohne die für Arbeitsverträge geltenden Beschränkungen (§14 TzBfG) ihr Vertragsverhältnis befristen. Das ergibt sich aus § 620 BGB. Der Dienstvertrag endet dann mit Ablauf der vereinbarten Frist. Eine solche Befristung muss ausdrücklich vereinbart werden, wenn sie sich nicht bereits aus der Natur der vereinbarten Dienstleistung ergibt.


6. Arbeitsentgelt, Arbeitszeit, Arbeitsinhalt, Direktionsrecht

BVerwG, Urt. v. 09.05.2018 – 8 C 13/17 (Berechnung der Höchstarbeitszeit nach dem Arbeitszeitgesetz)

Tarifliche Mehrurlaubstage und gesetzliche Feiertage, die auf einen Werktag fallen, dürfen bei der Berechnung der durchschnittlichen Höchstarbeitszeit nach dem Arbeitszeitgesetz nicht mehr als Ausgleichstage berücksichtigt werden.

Bei Überschreitung der werktäglichen Höchstarbeitszeit sei nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung eine Kompensation dadurch voraus, dass der zeitliche Umfang der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung an anderen Werktagen gemindert werde. Die Freistellung müsse dabei an Tagen, an denen der Arbeitnehmer ohne die Freistellung zur Arbeit verpflichtet werden könne.

Auch tarifliche Mehrurlaubstage stünden für eine Freistellung nicht zur Verfügung. Dies gelte zumindest dann, wenn im Tarifvertrag nicht zwischen dem gesetzlichen Mindesturlaub und dem tariflichen Mehrurlaub unterschieden werde.


BAG, Urt. v. 25.04.2018 – 5 AZR 245/17 (Vergütungspflicht für Umkleidezeiten – Auffällige Dienstkleidung)

Durch Tarifvertrag kann die Pflicht zur Vergütung von Umkleidezeiten abbedungen werden, auch wenn das An- und Ablegen „auffälliger Dienstkleidung“ grds. vergütungspflichtige Arbeitszeit ist. Voraussetzung ist eine entsprechend eindeutige tarifliche Regelung.

Die Pflicht zur Vergütung knüpfe an § 611 BGB an. Zu den geschuldeten Diensten zähle jede vom Arbeitgeber verlangte, im Synallagma stehende Tätigkeit, die der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses entspreche. Dies sei jedenfalls bei dem Anlegen besonders auffälliger Dienstkleidung der Fall, da dann kein objektiv bestehendes Eigeninteresse des Arbeitnehmers angenommen werden könne. Zwar sei ein tarifvertraglicher Ausschluss dieser Vergütungspflicht möglich, die Regelung des § 4 Tarifwerk des Wach- und Sicherheitsgewerbes und des Deutschen Geld- und Wertedienst e.V. sei jedoch unklar, sodass ein Ausschluss nicht wirksam vereinbart wurde.


BAG, Urt. v. 25.04.2018 – 5 AZR 25/17 (Mindestlohn – Nachtarbeitszuschlag von 30% für Dauernachtarbeit)

Erbringt ein Arbeitnehmer seine reguläre Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit, ist regelmäßig ein Nachtarbeitszuschlag von 30% auf den gesetzlichen Mindeststundenlohn gem. § 6 Abs. 5 ArbZG als angemessen zu betrachten, sofern nicht eine höhere Vergütung vereinbart ist.

Der zwischen den Parteien vertraglich vereinbarte Zuschlag von 25% sei nicht angemessen und daher gem. § 134 BGB unwirksam.


BAG, Urt. v. 21.03.2018 – 10 AZR 34/17 (Gleichbehandlung beim Nachtarbeitszuschlag)

Eine tarifvertragliche Regelung, die für Nachtarbeit einen Zuschlag von 50% zum Stundenlohn vorsieht, während Nachtarbeit im Schichtdienst lediglich mit einem Zuschlag von 15% vergütet wird, stellt Nachtschichtarbeitnehmer gegenüber Arbeitnehmern, die außerhalb von Schichtsystemen Nachtarbeit leisten, gleichheitswidrig schlechter.

Zwar stünde den Tarifparteien wegen ihrer Tarifautonomie aus Art. 9 Abs. 3 GG ein weiter Gestaltungsspielraum zu, aufgrund der Schutzfunktion der Grundrechte seien die Arbeitsgerichte aber verpflichtet, die Durchsetzung solcher Tarifnormen zu verhindern, die Art. 3 GG verletzen.

Eine Verletzung von Art. 3 GG sei im vorliegenden Fall anzunehmen, denn zwischen Nachtschichtarbeitnehmern und solchen, die außerhalb von Schichtsystemen Nachtarbeit leisten, sei kein Unterschied von solcher Art und solchem Gewicht zu erkennen, der es rechtfertigen könne, einen dreifach höheren Zuschlag zu zahlen.


BAG, Urt. v. 20.03.2018 – 9 AZR 486/17 (Urlaubsentgelt nach Arbeitszeitreduzierung – Rechtsprechungsänderung)

Eine tarifliche Regelung verstößt gegen § 4 Abs. 1 TzBfG, wenn danach das Urlaubsentgelt bei einer Arbeitszeitreduzierung für einen schon zuvor entstandenen Urlaubsanspruch nach dem Entgeltausfallprinzip berechnet werden soll (Rechtsprechungsänderung).

Die tarifliche Regelung verstoße gegen das Verbot der Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten gem. § 4 Abs. 1 TzBfG und sei deswegen gem. § 134 BGB unwirksam. Das BAG stützt seine Auffassung auf eine Entscheidung des EuGH (Urt. v. 22.04.2010 – Rs. C-486/08), in der dieser festgestellt hat, dass § 4 Nr. 2 der Rahmenvereinbarung über Teilzeit einer nationalen Bestimmung entgegenstehe, nach welcher bei einem Übergang von Voll- in Teilzeittätigkeit der Arbeitgeber den bereits erworbenen Urlaubsanspruch nur mit einem niedrigeren Urlaubsentgelt in Anspruch nehmen könne.


EuGH, Urt. v. 21.02.2018 – Rs. C-518/15 (Zu Hause verbrachte Bereitschaftszeiten können Arbeitszeit sein)

Bereitschaftszeiten, für die der Arbeitgeber den Wohnsitz des Arbeitnehmers als Aufenthaltsort bestimmt und in denen der Arbeitnehmer dem Ruf seines Arbeitgebers zum Arbeitsplatz binnen max. acht Minuten Folge zu leisten hat, stellen auch ohne tatsächliche Arbeitsleistung „Arbeitszeit“ im Sinne der Arbeitszeitrichtlinie RL 2003/88/EG dar.

Bereitschaftszeit müsse entweder als Arbeitszeit oder als Ruhezeit eingeordnet werden. Für die Qualifizierung als Arbeitszeit sei maßgebend, ob sich der Arbeitnehmer an einem vom Arbeitgeber vorgegebenen Ort aufhalten und ihm zur Verfügung stehen müsse, um tätig zu werden.

Hier sei ferner zwischen Rufbereitschaft und Bereitschaftszeit zu unterscheiden. Letztere seien komplett als Bereitschaftsdienst anzusehen. Eine Rufbereitschaft erfordere hingegen nicht die Anwesenheit am Arbeitsplatz, vielmehr könne der Arbeitnehmer frei über seine Zeit verfügen, sodass diese innerhalb der Rufbereitschaft nur die Zeit als Arbeitszeit zu werten sei, in der der Arbeitnehmer tatsächlich Arbeitsleistungen erbringe.


BAG, Urt. v. 21.02.2018 – 7 AZR 496/16 (Vergütungsanpassung bei Betriebsratsmitgliedern und kleiner Vergleichsgruppe)

Der Schutz vor finanziellen Nachteilen wegen der Ausübung der Betriebsratstätigkeit nach § 37 Abs. 4 BetrVG steht einem Betriebsratsmitglied für die Dauer seiner Mitgliedschaft im Betriebsrat und einen Zeitraum von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit zu. Für eine Vergütungsanpassung kommt es deshalb darauf an, ob die Gehaltsentwicklung des Betriebsratsmitglieds während der gesamten Dauer seiner Amtsausübung in Relation zu derjenigen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückgeblieben ist.

Gehaltserhöhungen der Vergleichspersonen sind nicht nur dann berücksichtigungsfähig, wenn die Mehrheit der Vergleichspersonen in einem bestimmten Zeitraum – etwa in einem Kalenderjahr – eine Gehaltserhöhung erhalten hat.

Eine Durchschnittsberechnung ist zulässig, wenn es sich um eine kleine Vergleichsgruppe handelt und die Gehaltserhöhungen der Vergleichspersonen unterschiedlich ausgefallen sind.


LAG Niedersachsen, Urt. v. 08.02.2018 – 7 Sa 256/17 (Zulässigkeit eines Arztbesuchs während der Arbeitszeit)

Grundsätzlich ist ein Arztbesuch während der Arbeitszeit nicht bereits dann notwendig, wenn der behandelnde Arzt einen Arbeitnehmer während der Arbeitszeit zur Behandlung oder Untersuchung in seine Praxis bestellt. Der Arbeitnehmer muss versuchen, die Arbeitsversäumnis möglichst zu vermeiden. Hält der Arzt außerhalb der Arbeitszeit Sprechstunden ab und sprechen keine medizinischen Gründe für einen sofortigen Arztbesuch, musste der Arbeitnehmer die Möglichkeit der Sprechstunde außerhalb der Arbeitszeit wahrnehmen.

Ein Fall unverschuldeter Arbeitsversäumnis liegt bei einem Arztbesuch vor, wenn der Arbeitnehmer von einem Arzt zu einer Untersuchung oder Behandlung einbestellt wird und der Arzt auf terminliche Wünsche des Arbeitnehmers keine Rücksicht nehmen will oder kann.

Auch wenn der Wortlaut von § 13 Ziff. 3 MTV Groß- und Außenhandel Niedersachsen besagt, dass in § 13 Ziff. 1 Nr. 1-4 die in Anwendung des § 616 BGB möglichen Fälle festgelegt sind, ergibt eine Auslegung des Tarifvertrags, dass hierdurch ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung in Fällen unverschuldeter Arbeitsversäumnis i.S.v. § 14 Abs. 3 MTV nicht ausgeschlossen ist.


BAG, Urt. v. 06.12.2017 – 5 AZR 118/17 (Abweichung von der Entgeltfortzahlung an Feiertagen – Günstigkeitsvergleich)

§ 12 EFZG verbietet nur Abweichungen von der Entgeltfortzahlung an gesetzlichen Feiertagen „zuungunsten“ des Arbeitnehmers. Die Vorschrift verlangt, - anders als § 4 Abs. 3 TVG – nicht, dass die vom Gesetz abweichende Regelung „zugunsten des Arbeitnehmers“ erfolgt. Deshalb sind tarifliche Regelungen der Entgeltfortzahlung an gesetzlichen Feiertagen auch dann wirksam, wenn sie im Verhältnis zur gesetzlichen Regelung nicht stets günstiger, sondern ambivalent oder neutral sind.

Ein Tarifvertrag, der bestimmt, dass Arbeitnehmer für jeden gesetzlichen Feiertag, der auf die Wochentage Montag bis Freitag fällt, einen Anspruch auf Gutschrift auf 1/261 des individuellen Jahresarbeitszeitsolls haben, weicht nicht zu Ungunsten der Arbeitnehmer von der gesetzlichen Regelung der Entgeltfortzahlung an Feiertagen in § 2 Abs. 1 EFZG ab.


EuGH, Urt. v. 09.11.2017 – Rs. C-306/16 (Wöchentlicher Ruhetag nach der EU-Arbeitszeitrichtlinie)

Die in der Richtlinie 2003/88/EG vorgesehene Mindestruhezeit von 24 bzw. 35 Stunden pro „7-Tages-Zeitraum“ muss nicht spätestens im Anschluss an sechs Arbeitstage gewährt werden, sondern lediglich irgendwann innerhalb eines jeden 7-Tages-Zeitraums.

Möglich sei es demnach auch, zwei aufeinander folgende Ruhetage, am Ende einer und am Anfang des nächsten Bezugszeitraums gewähren.


BAG, Urt. v. 18.10.2017 – 10 AZR 47/17 (BEM ist keine Voraussetzung für die Ausübung des Direktionsrechts)

Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) i.S.v. § 84 Abs. 2 SGB IX ist keine Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Versetzung. Entscheidend ist vielmehr, ob die Weisung des Arbeitgebers unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls erfolgt ist und billigem Ermessen entspricht.

Bei der Untersuchung dieser Umstände des Einzelfalls könne das BEM ein milderes Mittel als die Versetzung des Arbeitnehmers darstellen. Zudem könne sich der Arbeitgeber ohne Einleitung eines BEM nicht auf einen möglichen positiven einer Versetzung als betriebliches Interesse berufen.


BAG, Urt. v. 11.10.2017 – 5 AZR 612/16 (Mindestlohn – Berücksichtigung einer Anwesenheitsprämie)

Eine Anwesenheitsprämie kann den gesetzlichen Mindestlohn (mit-)erfüllen.

Eine Anrechnung der Anwesenheitsprämie auf den gesetzlichen Mindestlohn ist aber nur möglich, wenn die vertraglich vereinbarte Grundvergütung unterhalb des gesetzlichen Mindestlohns liegt. Ist dies nicht der Fall, ist die Anwesenheitsprämie zusätzlich zum Mindestlohn zu zahlen.

Im Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten wurde „in Anlehnung an das Mindestlohngesetz“ ab dem 01.01.2015 eine Vergütung von 8,50€ brutto pro Zeitstunde vereinbart. Zudem gewährt die Beklagte ihren Mitarbeitern eine Anwesenheitsprämie.

Die Anwesenheitsprämie sei grds. geeignet, den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn mit zu erfüllen, da auch diese eine Gegenleistung für erbrachte Arbeit sei. Weil die Grundvergütung jedoch bereits so hoch wie der Mindestlohn sei, bleibe für eine Anrechnung kein Raum.


BAG, Urt. v. 20.09.2017 – 10 AZR 171/16 (Auswirkungen des Mindestlohns auf Feiertagsvergütung, Nachtzuschläge und Urlaubsgeld)


Ein (tarifliches) Urlaubsgeld dient grds. nicht der Vergütung für geleistete Arbeit und ist daher nicht auf Mindestlohnansprüche anzuwenden.

Die Höhe der Entgeltfortzahlung an Feiertagen bestimmt sich grds. nach § 2 EFZG. Das Entgeltausfallprinzip verlangt hierbei, den Mindestlohn nach § 1 Abs. 2 S. 1 MiLoG in die Berechnung einzustellen.

Sieht ein Tarifvertrag einen Nachtarbeitszuschlag als Prozentsatz des tatsächlichen Stundenverdiensts vor, so ist auch dieser mindestens aus dem gesetzlichen Mindestlohn zu berechnen.

Damit alle im Synallagma zur Arbeitserbringung stehenden Entgeltleistungen des Arbeitgebers dazu geeignet, den Mindestlohnanspruch des Arbeitnehmers zu erfüllen.


BAG, Urt. v. 20.09.2017 – 10 AZR 610/15 (Zulässigkeit höherer Sonderzahlungen an Arbeitnehmer wegen früheren Entgeltverzichts)

Sieht eine Betriebsvereinbarung für Arbeitnehmer, die in der Vergangenheit auf Entgeltbestandteile verzichtet haben, eine höhere Sonderzahlung vor als für Arbeitnehmer, die keinen Verzicht geleistet haben, ist die ungleiche Behandlung der beiden Arbeitnehmergruppen sachlich gerechtfertigt, wenn die Sonderzahlung dem Ausgleich der unterschiedlichen Entgeltbedingungen dient und keine Überkompensation eintritt.

Ein Verstoß gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz aus § 75 Abs. 1 BetrVG scheiden dann aus.


BAG, Urt. v. 20.09.2017 – 6 AZR 143/17 (Samstag als Werktag i.S.d. TVöD Krankenhäuser)

Aufgrund des tariflichen Gesamtzusammenhangs ist der Samstag ein Werktag i.S.d. TVöD Dienstleistungsbereich Krankenhäuser.

Bei der Auslegung von Tarifverträgen sei zunächst vom Wortlaut auszugehen. Dazu sei auf den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien abzustellen, soweit er sich in den Regelungen niedergeschlagen habe. Zwar sei der Begriff „Werktag“ im Tarifvertrag selbst nicht definiert, aus dem systematischen Zusammenhang folge jedoch, dass dieser auch den Samstag umfasst. Es sei geregelt worden, dass die regelmäßige Arbeitszeit an Samstagen erfolgen könne. Zudem werde der Werktag im Tarifvertrag von einem Sonn- oder Feiertag abgegrenzt.


BAG, Beschl. v. 14.09.2017 – 5 AS 7/17 (Rechtsprechungsänderung: Unbillige Weisungen sind unverbindlich)

Ein Arbeitnehmer ist nicht – auch nicht vorläufig – an eine gem. § 106 Abs. 1 GewO, § 315 BGB unbillige Weisung des Arbeitgebers gebunden.


LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 06.09.2017 – 4 Sa 3/17 (Direktionsrecht bezüglich Auslandsdienstreisen)

Sofern arbeitsvertraglich eine Festlegung des Einsatzortes/-gebiets nicht vorliegt, sind Arbeitgeber vor dem Hintergrund der zunehmenden Internationalisierung im Wirtschaftsleben befugt, Auslandsdienstreisen anzuordnen, wenn die zu erbringenden Dienste naturgemäß mit gelegentlichen Auslandseinsätzen verbunden sind.

Für die Reichweite des Direktionsrecht des Arbeitgebers sei, wenn dieses nicht näher konkretisiert werde, der Arbeitsvertrag danach auszulegen, ob die versprochenen Leistungen ihrer Natur nach mit Auslandsreisen verbunden seien. Maßgebend sei hierfür das Berufsbild und das Tätigkeitsprofil.


BAG, Urt. v. 06.09.2017 – 5 AZR 382/16 (Umkleiden als vergütungspflichtige Arbeitszeit – auffällige Dienstkleidung)

Beim An- und Ablegen besonders auffälliger Dienstkleidung leistet ein Arbeitnehmer vergütungspflichtige Arbeit.

Dienstkleidung ist besonders auffällig, wenn der Arbeitnehmer einen bestimmten Arbeitgeber oder einer bestimmten Branche zugeordnet werden kann. Das ist auch bei rein weißer Kleidung der Fall.

Der Kläger war als Krankenpfleger bei der Beklagten beschäftigt. Nach einer zwischen dem Betriebsrat der Beklagten und der Beklagten geschlossenen Vereinbarung über Dienst- und Schutzkleidung , war jeder Beschäftigte während der Arbeitszeit zum Tragen von vom Arbeitgeber gestellter weißer Kleidung ohne eine bestimmte Beschriftung verpflichtet.

Diese weiße Kleidung sei besonders auffällig, weil diese den Träger als Mitglied eines Heil- oder Hilfsberufs ausweise und der Arbeitnehmer an einer solchen Offenlegung kein Interesse habe, weshalb das Tragen der Kleidung nicht eigennützig sei.


BAG, Urt. v. 23.08.2017 – 10 AZR 376/16 (Sonderzahlung – Bestimmung der Höhe nach billigem Ermessen und Konkretisierung)

Im Arbeitsvertrag kann wirksam vereinbart werden, dass der Arbeitgeber die Höhe einer Weihnachtsgratifikation nach billigem Ermessen i.S.v. § 315 BGB bestimmt.

Allein die jahrelange Zahlung in gleichbleibender Höhe führt nicht zu einer Konkretisierung mit der Folge, dass jede andere Bestimmung der Höhe nicht mehr billigem Ermessen entsprechen würde.

Der Vertrag räume der Beklagten hinsichtlich der Höhe der Gratifikation ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht i.S.v. § 315 BGB ein. Die Beklagte habe einen niedrigeren Gratifikationsbetrag ausgezahlt und dabei nachvollziehbare wirtschaftliche Gründe mitgeteilt, wodurch sie den Anforderungen an das ihr zustehende Bestimmungsrecht nach billigem Ermessen genüge. Gegenläufige Anhaltspunkte habe der Kläger nicht dargelegt.


LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 28.06.2017 – 15 Sa 66/17 (Kritik an der Überstundenrechtsprechung des BAG)

1. Da in Deutschland jährlich fast eine Milliarde Überstunden weder bezahlt noch durch Freizeit abgegolten werden, was einem Anteil von über 50% gemessen an allen Überstunden entspricht, kann es durchaus zweifelhaft sein, ob der rigiden Rechtsprechung des BAG zur Bezahlung von Überstunden zu folgen ist.

2. Der Arbeitgeber ist „Herr im eigenen Betrieb“. Sieht man von Alternativbetrieben ab, in denen eventuell jeder macht, was er will, kann ein Arbeitgeber mithilfe seiner Betriebshierarchie „aufgedrängte“ Überstunden schon einfach dadurch vermeiden, dass nach Ableistung der regulären Arbeitszeit die Arbeitnehmer nach Hause geschickt werden.

3. Ein arbeitsvertraglich geregelter Anspruch auf Bezahlung von Überstunden wird nicht deswegen gegenstandslos, weil alle Führungskräfte Mehrarbeit leisten, ohne dafür eine gesonderte Vergütung zu erhalten.


BAG, Urt. v. 27.06.2017 – 9 AZR 851/16 (Nebeneinander von Arbeits- und Dienstvertrag möglich)

Es ist rechtlich nicht ausgeschlossen, dass ein Arbeitnehmer mit seinem Arbeitgeber neben dem Arbeitsverhältnis ein freies Dienstverhältnis begründet.

Voraussetzung hierfür ist aber, dass das dem Arbeitgeber aufgrund des Arbeitsvertrags zustehende Weisungsrecht nicht für die Tätigkeiten gilt, die der Vertragspartner aufgrund des Dienstverhältnisses schuldet.

Die Klägerin war auf Grundlage eines „Dienstvertrags“ als Lehrerin an einer Musikschule tätig. Ein Jahr später schloss sie mit der Beklagten einen Arbeitsvertrag, mit dem sie als Musikschullehrerin mit 50% der Arbeitszeit einer Vollzeitbeschäftigung angestellt wurde. In einem Honorarvertrag, der später geschlossen wurde und den ursprünglichen „Dienstvertrag“ ersetzen sollte, wurde u.a. Art und Umfang der zu erbringenden Leistung geregelt, die Weisungsfreiheit der Klägerin festgelegt und die unentgeltliche Nutzungsmöglichkeit der Räume der Beklagten eingeräumt.

Die durch den Honorarvertrag geschuldete Tätigkeit sei als freies Mitarbeiterverhältnis einzuordnen. Im schulischen Bereich sei für die Abgrenzung maßgeblich, wie intensiv die Lehrkraft in den Unterrichtsbetrieb eingebunden sei, in welchem Umfang sie Inhalt sowie Art und Weise des Unterrichts und ihre Arbeitszeit mitgestalten könne und inwieweit sie zu Nebenarbeiten herangezogen werden könne.


BAG, Urt. v. 18.05.2017 – 2 AZR 721/16 (Teilkündigung einer Pauschalierungsabrede)

Eine Vereinbarung über die Kündbarkeit einer Pauschalierungsabrede kann einer Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 4 i.V.m. § 307 Abs. 1 BGB selbst dann standhalten, wenn dass Recht zur Kündigung nicht an einen in der Klausel selbst angegebenen Grund geknüpft ist.

Der Arbeitsvertrag enthielt die folgende zwischen den Parteien geschlossene Nebenabrede:
Der Arbeitnehmer erhält für geleistete Arbeiten, für die gem. § 23 BMT-G i.V.m. § 5 BZT-G ein Erschwerniszuschlag zu zahlen ist, eine Pauschale in bestimmter Höhe.
Diese Pauschale steigt prozentual im gleichen Umfang wie die jährliche Lohnerhöhung.
Sie wird im Krankheitsfall nach dem Lohnfortzahlungsgesetz weitergezahlt.
Diese Nebenabrede kann mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.
Nachdem die Beklagte die Pauschalierungsvereinbarung gekündigt hatte, rechnete diese die entsprechenden Erschwerniszuschläge einzelfallbezogen ab.

Durch die gesonderte Kündbarkeit der Vereinbarung bleibe nach Ansicht des BAG das Äquivalenzgefüge de Arbeitsverhältnisses unverändert. Hiermit werde – anders als bei der Widerruflichkeit eines eigenständigen Entgeltbestandteils – lediglich eine Erfüllungsmodalität ausgestaltet.

Im Ergebnis sei das Interesse des Arbeitgebers, leistungsgerecht zu bezahlen, grds. höher zu bewerten, als das bloße Interesse an einer vereinfachten Abrechnung. Das Interesse des Arbeitnehmers, eine nicht beabsichtigte übertarifliche Bezahlung zu erhalten, sei nicht schützenswert. Dies gelte jedoch auch für den umgekehrten Fall.


LAG Düsseldorf, Urt. v. 12.04.2017 – 7 Sa 121/16 (Bestimmung der Höhe eines Bonus durch das Arbeitsgericht)

Entspricht die Entscheidung des Arbeitgebers über die Höhe eines Bonus nicht billigem Ermessen, so hat das Arbeitsgericht die Entscheidung gem. § 315 Abs. 3 BGB zu treffen. Dabei ist die Höhe der in der Vergangenheit gewährten Boni ein wichtiger Faktor.

Bei der Entscheidung des Gerichts sei der gesamte Prozessstoff zu berücksichtigen. Es bestehe keine Darlegungs- und Beweislast im prozessualen Sinne, die Parteien seien aber dennoch gehalten, die für sie günstigen Positionen dem Gericht vorzutragen, denn dieses könne nur ihm bekannte Umstände in diese Entscheidung einbeziehen.


LAG Düsseldorf, Urt. v. 15.02.2017 – 4 Sa 563/17 (Zulässigkeit eines „einsatzbezogenen Zuschlags“ im Leiharbeitsverhältnis)

Die Vereinbarung eines „einsatzbezogenen Zuschlags“ der nur für die Dauer des Einsatzes beim Entleiher zu zahlen ist, verstößt nicht gegen das Verbot, die Vergütung des Leiharbeitnehmers bei Annahmeverzug des Verleihers aufzuheben oder zu beschränken.

Auch eine Umgehung dieses Verbots scheidet aus, wenn aufgrund eines Tarifvertrags in einsatzfreien Zeiten der Tariflohn zu zahlen ist.

Allein bei Geltung eines auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Tarifvertrags i.S.v. §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG könne sich der Leiharbeitgeber durchgehend auf die nach diesem Tarifvertrag geschuldeten Arbeitsbedingungen beschränken, sodass er hierdurch während der Überlassungszeit von der Verpflichtung zum „Equal Pay“ frei wird. Diese Vorschrift stehe einer übertariflichen Vergütung nicht entgegen.


ArbG Dortmund, Urt. v. 14.02.2017 – 2 Ca 4632/16 (Angemessenheit von Nachtzuschlägen bei Zeitungszustellern)

Die Vereinbarung eines Nachtzuschlags i.H.v. 10 % im Rahmen des Arbeitsvertrags eines Zeitungszustellers begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Ein derartiger Zuschlag ist vielmehr als „angemessen“ i.S.d. § 6 Abs. 5 ArbZG zu qualifizieren.

Der Kläger ist als Zeitungszusteller bei der Beklagten beschäftigt und wird in einem Zeitraum zwischen 02:00 Uhr und 05:30 bzw. 06:00 Uhr eingesetzt. Der Arbeitsvertrag sieht hierfür einen Nachtzuschlag i.H.v. 10 % vor. Der Kläger hält diesen für unangemessen i.S.v. § 6 Abs. 5 ArbZG und beehrt dessen Erhöhung auf 30 %.

Das ArbG Dortmund führt aus, es handele sich bei der Zeitungszustellung um eine leichte Arbeit. § 6 Abs. 5 ArbZG verfolge jedoch den Zweck, vermeidbare Nachtarbeit zu so verteuern, dass diese nach Möglichkeit nicht mehr anfalle. Dies könne hier jedoch nicht zum Tragen kommen, denn insbesondere bei der Zustellung von tagesaktuellen Zeitungen sei die Nachtarbeit unvermeidbar. Insgesamt sei deshalb der Zuschlag i.H.v. 10 % für die Nachtarbeit angemessen.


BAG, Urt. v. 24.01.2017 – 1 AZR 772/14 (Änderung der Entlohnungsgrundsätze – Reichweite der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung)

Ein Arbeitnehmer kann sich nicht auf die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung berufen, wenn der nicht tarifgebundene Arbeitgeber Entlohnungsgrundsätze ändert, die bereits mitbestimmungswidrig eingeführt wurden.


BAG, Urt. v. 18.01.2017 – 7 AZR 224/15 (Arbeitszeitbefreiung für Betriebsratstätigkeit zwischen zwei Nachtschichten)

Ein Anspruch auf Befreiung von der Arbeitsleistung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts gem. § 37 Abs. 2 BetrVG besteht auch, wenn Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit wahrzunehmen und dem Betriebsratsmitglied deswegen die Arbeitsleistung davor oder danach unmöglich oder unzumutbar ist.

Bei der Frage der Zumutbarkeit ist die Wertung des § 5 Abs. 1 ArbZG zu berücksichtigen, wonach eine Mindestruhezeit zwischen zwei Arbeitseinsätzen von mindestens elf Stunden einzuhalten ist. Dies gilt unabhängig davon, ob Betriebsratsarbeit als Arbeitszeit i.S.v. § 2 Abs. 1 ArbZG anzusehen ist.


BAG, Urt. v. 18.01.2017 – 7 AZR 205/15 (Anpassung der Vergütung eines freigestellten Betriebsratsmitglieds)

Bei der Beurteilung der betriebsüblichen beruflichen Entwicklung eines freigestellten Betriebsratsmitglieds ist wegen der Vergleichbarkeit mit anderen Arbeitnehmern auf den Zeitpunkt der Übernahme des Betriebsratsamtes abzustellen.

Vergütungserhöhungen vergleichbarer Arbeitnehmer haben bei der Bemessung der Vergütung nach § 37 Abs. 4 BetrVG außer Betracht zu bleiben, wenn ein entsprechender Anspruch ohne das Mandat nicht bestehen würde.

Die Betriebsparteien können im Rahmen der §§ 37 Abs. 4 BetrVG, 78 S. 2 BetrVG konkretisierende Regelungen vereinbaren.

§ 37 Abs. 4 BetrVG solle sicherstellen, dass Betriebsratsmitglieder sich wegen ihrer Betriebsratstätigkeit nicht beruflich verschlechtern. Dafür komme es darauf an, ob die Gehaltsentwicklung des Mandatsträgers während seiner Tätigkeitsdauer im Verhältnis zu vergleichbaren Arbeitnehmern zurückgeblieben sei. Vergleichbar seien nur Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt der Übernahme des Betriebsratsamtes gleichqualifizierte Tätigkeiten ausübten.


BAG, Urt. v. 21.12.2016 – 5 AZR 374/16 (Bestandteile des gesetzlichen Mindestlohns)

Bestandteile des gesetzlichen Mindestlohns sind alle zwingend und transparent geregelten Gegenleistungen des Arbeitgebers für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers.

Primärer Zweck des Mindestlohns sei es, jedem Arbeitnehmer ein existenzsicherndes Monatseinkommen zu gewährleisten. Auch Zulagen, und Prämien sind Geldleistungen des Arbeitgebers, die im Synallagma zur Arbeitsleistung stehen. Auf diese habe die Klägerin einen zwingenden und transparenten Anspruch, sodass diese für den Mindestlohn anzurechnende Lohnbestandteile seien.


BAG, Urt. v. 21.12.2016 – 5 AZR 266/16 (Erfüllung der Vergütung durch Lohnsteuerabzug)

Arbeitgeber können den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers grds. auch mit dem Abzug und der Abführung von Lohnsteuer erfüllen. Die Berufung auf diesen besonderen Erfüllungseinwand ist allerdings ausschließlich für den Kalendermonat und ggf. als Korrektur für den Vormonat möglich.

Die Beklagte stellte dem Kläger einen Dienstwagen im Rahmen der sog. 1%-Regelung zur Verfügung. Mit der Gehaltsabrechnung für den Monat Mai 2015 führte die Beklagte eine Rückrechnung des geldwerten Vorteils durch, aus dem sich ein noch zu versteuernder Betrag i.H.v. 25.704,80 € ergab, den die Beklagte jeweils ca. hälftig in den Gehaltsabrechnungen für Mai und Juni ansetzte, woraus sich für beide Monate eine zu zahlende Lohnsteuer von etwa 7.000€ ergab. Der Kläger erhielt in beiden Monaten keine Vergütung und klagte auf Zahlung seines vertraglich vereinbarten Arbeitsentgelts für Mai und Juni.

Lege der Arbeitgeber die Lohnsteuerabführung nachvollziehbar dar, könne der Arbeitnehmer nicht erfolgreich mit einer Klage auf Zahlung der Arbeitsvergütung geltend machen. Die Arbeitsgerichte seien nicht befugt, die Berechtigung dieser Abzüge zu überprüfen. Einer Aufrechnung bedürfe es in diesem Fall nicht. Eine Nachberechnung für andere Monate als den Abrechnungsmonat und den Vormonat dürfe der Arbeitgeber jedoch nicht vornehmen. Dann komme nur eine Aufrechnung in Betracht.

Auch, wenn grundsätzlich keine Überprüfung der Berechtigung eines Lohnsteuerabzugs durch die Arbeitsgerichte erfolgt, dürfen und müssen die Arbeitsgerichte dennoch die Anerkennung verweigern, wenn für den Arbeitgeber eindeutig erkennbar war, dass eine Verpflichtung zum Abzug nicht bestanden hat.


BAG, Urt. v. 21.12.2016 – 5 AZR 273/16 (Ungerechtfertigte Bereicherung bei Bruttozahlung)

Der Anteil der Arbeitnehmervergütung, der auf Einkommensteuern und den Arbeitnehmeranteil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags entfällt, ist zwar Bestandteil des Entgeltanspruchs. Doch hat der Arbeitnehmer diesbezüglich keinen Anspruch auf Auszahlung. Der Entgeltanspruch ist insoweit nur auf Einbehalt und Abführung gerichtet.


BAG, Urt. v. 21.12.2016 – 5 AZR 361/16 (Überstundenvergütung eines Kraftfahrers – Darlegungslast)

Der Arbeitnehmer genügt der ihm obliegenden Darlegungslast für die Leistung von Überstunden, wenn er schriftsätzlich vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat.

Auf diesen Vortrag habe der Arbeitgeber im Rahmen seiner abgestuften Darlegungs- und Beweislast substantiiert erwidern müssen und im Einzelnen vortragen müssen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer wann zugewiesen habe und an welche Tagen der Arbeitnehmer diesen Weisungen nachgekommen oder nicht nachgekommen sei.


BAG, Urt. v. 23.11.2016 – 5 AZR 53/16 (Equal Pay – Berechnung bei fehlenden vergleichbaren Stammarbeitnehmern und bei höherwertigen Aufgaben)

Der Leiharbeitnehmer kann vom Entleiher auch bei fehlenden vergleichbaren Stammarbeitnehmern nach § 13 AÜG Angaben dazu verlangen, welches Arbeitsentgelt er erhalten hätte, wenn er für die ausgeübte Tätigkeit als Stammarbeitnehmer beschäftigt worden wäre. Maßgeblich für das Vergleichsentgelt nach § 10 Abs, 4 AÜG ist die Tätigkeit, die der Entleiher dem Leiharbeitnehmer ausdrücklich oder konkludent durch Billigung oder Duldung zugewiesen hat.

Entleiher und Verleiher sollten, um das Entstehen von zusätzlichen Vergütungsansprüchen aufgrund einer höherwertigen Tätigkeit aufgrund von „Equal Pay“ zu verhindern, darauf achten, dass Leiharbeitnehmer nur entsprechend den Vereinbarungen im Überlassungsvertrag eingesetzt werden.


BAG, Urt. v. 26.10.2016, 5 AZR 167/16 (Keine Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit wegen In-Vitro-Fertilisation)

Die Erfüllung eines Kinderwunsches betrifft die individuelle Lebensgestaltung des Arbeitnehmers und nicht das nach § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG vom Arbeitgeber, als gesetzlicher Ausgestaltung seiner Fürsorgepflicht, zeitlich begrenzt zu tragende allgemeine Krankheitsrisiko. Für eine durch eine In-Vitro-Fertilisation herbeigeführte Arbeitsunfähigkeit besteht daher kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung.

Nach dem BAG stellt der durch die Zeugungsunfähigkeit des Partners unerfüllte Kinderwunsch der Klägerin keine für die Entgeltfortzahlung relevante Krankheit dar. Anders sei dies nur dann zu beurteilen, wenn hierdurch körperliche oder seelische Beeinträchtigungen mit Krankheitswert bei der Klägerin hervorgerufen würden.

Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG besteht nur bei unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit. Dafür kommt es bei medizinischen Eingriffen maßgeblich darauf an, ob die krankheitsbedinge Arbeitsunfähigkeit sich als vorhersehbare, willentlich herbeigeführte Folge des Eingriffs darstellt. Im Zusammenhang mit In-Vitro-Fertilisationen ist also zu differenzieren: wird willentlich und vorhersehbar eine Erkrankung herbeigeführt, die zur Arbeitsunfähigkeit führt, ist von einem vorsätzlichen Verstoß gegen das Eigeninteresse eines verständigen Menschen, die Gesundheit zu erhalten und zur Arbeitsunfähigkeit führende Erkrankungen zu vermeiden, auszugehen, sodass ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung ausgeschlossen ist.
Handelt es sich jedoch um eine Erkrankung, mit deren Eintritt nicht gerechnet werden musste, fehlt es am Verschulden des Arbeitnehmers.


BAG, Urt. v. 26.10.2016 – 5 AZR 168/16 (Schätzung von Umkleide- und Wegezeiten)

Steht fest, dass vom Arbeitgeber zu vergütende Umkleide- und Wegezeiten entstanden sind, kann aber der Arbeitnehmer seiner Darlegungs- und Beweislast für den zeitlichen Umfang, in dem diese erforderlich waren, nicht in jeder Hinsicht genügen, so darf das Gericht die erforderlichen Umkleide- und Wegezeiten schätzen.

Die Vorschrift des § 287 Abs. 2 ZPO habe zwar keine Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast; sie biete aber Erleichterungen für das Beweismaß und das Verfahren.


ArbG Braunschweig, Urt. v. 25.10.2016 – 6 Ca 280/16 Ö (Angestellte im öffentlichen Dienst haben auch dann einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn sie bereits zum Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme arbeitsunfähig erkrankt waren oder kurz nach Arbeitsaufnahme wieder arbeitsunfähig erkranken.

Zwar müssen nach der Rechtsprechung des BAG die Regelungen über die Entgeltfortzahlung gegen Rechtsmissbrauch geschützt werden (BAG, Urt. v. 26.07.1989 – 5 AZR 491/88), sodass eine Entgeltfortzahlung nicht geleistet werden müsse, wenn bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses feststehe, dass dem Arbeitnehmer die Arbeitsleistung ganz oder nur vorübergehend unmöglich sei, diese Rechtsprechung bezieht sich jedoch auf den seinerzeit geltenden § 1 LFZG. Die dort enthaltenen Einschränkungen seien für das EFZG jedoch nicht übernommen worden. Ob die Erkrankung bei Unterzeichnung des Arbeitsvertrags bereits bestand, sei damit nunmehr unerheblich. Insbesondere enthält § 3 EFZG eine ausdrückliche Wartezeitregelung.


Verstoß gegen die Höchstarbeitszeit – Vergütung (BAG, Urt. v. 24.08.2016, 5 AZR 129/16)

Eine gegen die gesetzlichen Höchstarbeitszeiten verstoßende Arbeitszeitvereinbarung bleibt im Rahmen des gesetzlich Zulässigen wirksam. Nimmt der Arbeitgeber über die gesetzlich zulässigen Höchstgrenzen hinaus Arbeitsstunden in Anspruch, hat er diese nach § 612 BGB auch zu vergüten.

Die Parteien änderten den zwischen ihnen bestehenden Arbeitsvertrag insofern ab, als dieser nun neue Arbeitszeiten enthielt, die in Summe auf 52,5 Stunden pro Woche erreichen. Dennoch war eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden im Vertrag genannt. Die Klägerin begehrte mit der Klage die Vergütung der überschießenden 12,5 Stunden pro Woche, die die vertraglich festgelegte Arbeitszeit übersteigen.

Das BAG sprach der Klägerin eine Vergütung nur für die gesetzlich zulässige Wochenarbeitszeit von 48 Stunden zu. Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Vergütung der geleisteten Arbeit stand der Klägerin nach Ansicht des BAG nicht zu. Der Arbeitgeber könne nur Arbeitsleistung im Rahmen des gesetzlich Zulässigen verlangen, daher sei auch von der Vergütungsabrede eine darüber hinausgehende Arbeitsleistung nicht erfasst, das vereinbarte Entgelt stelle also nur die Gegenleistung für die wirksam vereinbarte Arbeitszeit dar. Ein Verstoß gegen § 3 ArbZG führt nicht zum Ausschluss des Vergütungsanspruchs.


BAG, Urt. v. 25.5.2016 – 5 AZR 318/15 (LAG Hamm – 16 Sa 1711/14) (Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bei mehreren verschiedenen Krankheiten)

Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung aus § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG sei auch dann auf sechs Wochen beschränkt, wenn während der Arbeitsunfähigkeit eine neue Krankheit auftritt, die ebenfalls zur Arbeitsunfähigkeit führt. Ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch entstünde nur dann, wenn die erste Arbeitsunfähigkeit bereits in dem Zeitpunkt beendet war, in dem die weitere Erkrankung zu einer erneuten Arbeitsverhinderung führt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Anspruchsvoraussetzung trage der Arbeitnehmer.


ArbG Köln, Urt. v. 3.5.2016 – 14 Ca 6943/15 (Kein Mindestlohn für Bereitschaftsdienst)

Für Zeiten des Bereitschaftsdienstes besteht kein Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn. Während der Zeiten des Bereitschaftsdienstes erbringe der Arbeitnehmer nicht die vertraglich vereinbarte Hauptleistungspflicht, sondern müsse sich hierfür lediglich bereithalten. Folglich liege ein Stufenverhältnis zur Vollarbeit vor, welches gestattet, die Zeiten des Bereitschaftsdienstes geringer zu vergüten.


LAG Hessen, Urt. v. 23.11.2015 – 16 Sa 494/15 (ArbG Kassel – 4 Ca 57/14) (Umkleidezeiten als vergütungspflichtige Arbeitszeit)

Das Umkleiden für die Arbeit zählt zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit, wenn der Arbeitgeber das Tragen einer bestimmten Kleidung vorschreibt und das Umkleiden im Betrieb erfolgen muss. In diesem Fall diene das Umkleiden ausschließlich dem Bedürfnis des Arbeitgebers und gerade nicht dem eigenen Bedürfnis. Die Umkleidezeit gilt außerdem als Arbeitszeit, wenn der Arbeitgeber zwar keine Weisung erteilt hat, wonach das Umkleiden im Betrieb erfolgen muss, das Tragen der Kleidung dem Arbeitnehmer jedoch in der Öffentlichkeit nicht zumutbar ist.


BAG, Urt. v. 13.5.2015 – 10 AZR 191/14 (LAG Niedersachsen – 2 Sa 667/13) (Mindestlohn gilt auch für Zeiten der Nichtarbeit)

Nach § 2 Abs. 1, 3 i.V.m. § 4 Abs. 1 EFZG hat der Arbeitgeber für Arbeitszeiten, die aufgrund eines gesetzlichen Feiertags oder wegen Arbeitsunfähigkeit ausfallen, das Arbeitsentgelt zu zahlen, das der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte (Entgeltausfallprinzip). Die Höhe des Urlaubsentgelts bestimmt sich nach § 11 BUrlG nach der durchschnittlichen Vergütung der letzten dreizehn Wochen. Dieser Grundsatz gelte unabhängig von der Formulierung in § 2 Abs. 1 Nr. 2 MiLoG (,,erbrachte Leistung“) auch für Zeiten der Nichtarbeit. Ein Rückgriff auf vertraglich vereinbarte niedrigere Vergütung ist unzulässig.


ArbG Düsseldorf, Urt. v. 20.4.2015 – 5 Ca 1675/15 (Berücksichtigung eines Leistungsbonus bei der Berechnung des Mindestlohns)

Die Zahlung eines Leistungsbonus könne bei der Berechnung des gesetzlichen Mindestlohns berücksichtigt werden. Das MiLoG enthalte keine Anhaltspunkte dafür, dass der Mindestlohn nur den Grundlohn erfasse. Insbesondere der Sinn und Zweck des Gesetzes, unangemessen niedrige Löhne zu verhindern, gäbe keinen Anlass dafür Arbeitnehmern, die in der Summe einen Betrag über 8,50 € brutto erhalten, einen Aufstockungsbetrag für einzelne Lohnbestandteile zu gewähren.


BAG, Urt. v. 18.3.2015 – 10 AZR 99/14 (LAG Köln – 13 Sa 516/13) (Entgeltfortzahlung bei alkoholabhängiger Arbeitslosigkeit)

Wird ein Arbeitnehmer infolge seiner Alkoholabhängigkeit arbeitsunfähig, kann nicht von einem schuldhaften Verhalten i.S.d. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG ausgegangen werden. Dies gilt auch für den Rückfall nach einer erfolgreichen Therapie. Allerdings gebe es auch keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse, dass ein Rückfall nicht auch schuldhaft i.S.d. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG durch den Arbeitnehmer herbeigeführt worden sein könne. Eine Beweislastumkehr zu Lasten des Arbeitnehmers, sowie ein Fragerecht des Arbeitgebers nach den Gründen des Rückfalls, lehnt das BAG ab. Jedoch sei der Arbeitnehmer verpflichtet zu erklären, ob ein Rückfall in die Alkoholabhängigkeit vorliegt, sowie sich einer Begutachtung zum möglichen Verschulden zu unterziehen.


BAG, Urt. v. 25.2.2015 – 5 AZR 886/12

Während der gesetzlichen Mindestpausen (§ 4 ArbZG) ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Arbeitsleistung anzunehmen. Die Lage der Arbeitszeit könne nach § 106 GewO i.V.m. einer Betriebsvereinbarung, die die Arbeitszeitunterbrechung anordnet, durch den Arbeitgeber bestimmt werden. Der Arbeitnehmer ist in dieser Zeit außerstande die Arbeitsleistung zu bewirken (§ 297 BGB). Ihm entsteht kein Anspruch aus § 615 Satz 1 i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB.


BAG, Urteil vom 24.09.2014 - 5 AZR 1024/12 (Abrufarbeit - Anforderungen an die Festlegung der Arbeitszeit)

Haben die Arbeitsvertragsparteien Arbeit auf Abruf vereinbart, ohne eine bestimmte Dauer der wöchentlichen oder täglichen Arbeit festzulegen, macht dies die Regelung nicht unwirksam.
Es gelten sodann die gesetzlichen Mindestzeiten von zehn Stunden wöchentlich und von drei aufeinanderfolgenden Stunden.


EuGH, Urteil vom 18.09.2014 - Rs. C-549/13 (Kein Mindestlohn für Arbeitnehmer eines Subunternehmers im EU-Ausland)

Beabsichtigt ein Bieter, einen öffentlichen Auftrag ausschließlich durch Inanspruchnahme von Arbeitnehmern auszuführen, die bei einem Nachunternehmer mit Sitz im EU-Ausland beschäftigt sind, steht Art. 56 AEUV der Verpflichtung des Subunternehmers zur Zahlung eines gesetzlichen Mindestlohns des Mitgliedstaats, dem der öffentliche Auftraggeber angehört, entgegen.
Der Mitgliedstaat kann von einem in einem andere Mitgliedstaat ansässigen Unternehmer grundsätzlich nicht verlangen, bestimmte Mindestlöhne zu zahlen , wenn in dem fraglichen anderen Mitgliedstaat die Mindestlohnsätze und Lebenshaltungskosten niedriger sind, denn hierdurch würde ein legitimer Wettbewerbsvorteil des Subunternehmers negiert und damit die Erbringung der Dienstleistung behindert.


BAG, Urteil vom 16.04.2014 - 5 AZR 483/12 (Arbeitszeitregelung im Leiharbeitsverhältnis)

Ein Arbeitszeitkonto im Leiharbeitsverhältnis darf nicht dazu eingesetzt werden, das Beschäftigungsrisiko auf den Leiharbeitnehmer abzuwälzen.
Eine Regelung, wonach sich das Arbeitszeitkonto in verleihfreien Zeiten abbaut, ist daher unwirksam.


BAG, Urteil vom 16.04.2014 - 4 AZR 802/11 (Anrechnung von Leistungen auf einen Mindestlohnanspruch)

Bei der Anrechnung von Leistungen auf den tariflichen Mindestlohn ist darauf abzustellen, ob die vom Arbeitgeber erbrachte Leistung ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten soll, die mit dem Mindestlohn zu vergüten ist.
Abzustellen ist darauf, ob der Tarifvertrag für die bestimmte Arbeitsleistung eine Zuschlagspflicht vorsieht und es sich damit um die "Normaltätigkeit" handelt oder nicht.
Bei Vermögenswirksamen Leistungen fehlt es an der funktionalen Gleichwertigkeit. Diese sind zur langfristigen Vermögensbildung in Arbeitnehmerhand vorgesehen und verfolgen daher nicht den Zweck einer unmittelbaren Gegenleistung für geleistete Arbeit.
Bei Zuschlägen für Nachtarbeit ist dies anders, hier fordert § 6 Abs. 5 ArbZG ausdrücklich einen Freizeitausgleich oder einen angemessenen Zuschlag.


BAG, Urteil vom 09.04.2014 - 10 AZR 637/13 (Einsetzbarkeit einer Krankenschwester im Nachtdienst)

Kann eine Krankenschwester aus gesundheitlichen Gründen keine Nachtschichten im Krankenhaus mehr leisten, ist sie deshalb nicht arbeitsunfähig krank. Sie hat Anspruch auf Beschäftigung, ohne für Nachtschichten eingeteilt zu werden.
Der Beschäftigungsanspruch folgt aus §§ 611, 613 i.V.m. § 242 BGB. Eine Arbeitsunfähigkeit liegt nicht vor, diese setzt nämlich voraus, dass der Arbeitnehmer die vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht mehr ausüben kann oder soll, weil die Heilung der Krankheit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert wird. Die Klägerin kann diese Tätigkeit jedoch weiter ausführen.
Die eingeschränkte Verwendbarkeit hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit steht dem nicht entgegen.
Zwar umfasst die Arbeitsverpflichtung der Klägerin grundsätzlich auch Nachtschichten, es gibt jedoch keine vertragliche Festlegung der Arbeitszeit nur auf die Nachtzeit.
Fälle, in denen Arbeitnehmer die volle Arbeitsleistung erbringen können, jedoch gehindert sind, der gesamten Bandbreite der arbeitsvertraglich an sich möglichen Leistungsbestimmungen gerecht zu werden, unterfallen nicht der Arbeitsunfähigkeit.
Vielmehr muss der Arbeitgeber diese Einschränkung nach seinen Möglichkeiten und nach billigem Ermessen berücksichtigen.


BAG, Urteil vom 13.02.2014 - 8 AZR 144/13 (Gesellschaftsrechtliche Nachhaftung)

Eine begrenzte Nachhaftung des Gesellschafters einer GbR für Vergütungsansprüche kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn die Gesellschaft nicht fortgeführt, sondern ersatzlos aufgelöst wurde.
Der ehemalige Gesellschafter haftet dann allenfalls nach § 613a BGB, d.h. für Verpflichtungen die schon vor dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs entstanden sind.


BAG, Beschluss vom 10.12.2013 - 1 ABR 40/12 (Mitbestimmung bei der Arbeitszeit - Kappung von Arbeitszeiten ohne Auswirkungen auf Vergütung)

In einer Betriebsvereinbarung über Gleitzeit kann die Kappung von über zehn Stunden hinaus geleisteter werktäglicher Arbeitszeit vorgesehen werden. Eine solche Regelung berührt jedoch nicht die Vergütung dieser Stunden.
Eine solche Regelung erfasst lediglich die Arbeitszeit um betriebsverfassungsrechtlichen Sinn und nicht die vergütungspflichtige Arbeitszeit. Die Kappung führt lediglich dazu, dass die hiervon erfasste Arbeitszeit nicht als zu verteilende Arbeitszeit behandelt wird. In die vergütungsrechtlich geschützte Individualposition des einzelnen Arbeitnehmers wird so nicht eingegriffen.


LAG Köln, Urteil vom 27.11.2013 - 5 Sa 376/13 (Zuweisung von Pausen)

Der Arbeitnehmer kann Vergütung für die gesamte Schicht verlangen, wenn der Arbeitgeber für die Schicht zwar eine Pause vorgesehen, der Arbeitnehmer jedoch durchgearbeitet hat, weil der Arbeitgeber ihm die Pause nicht ordnungsgemäß zugewiesen hat.
Der Arbeitgeber hat seine Pflicht, eine Ruhepause zu gewähren, nicht erfüllt, wenn er einer Gruppe von Arbeitnehmern überlassen hat, einvernehmlich die Ruhepausen zu regeln, die Arbeitnehmer aber die Regelung, aus der sich für den einzelnen eine im Voraus festliegende Unterbrechung der Arbeitszeit ergibt, nicht getroffen haben oder eine von ihnen getroffene Regelung nicht durchführen.
Kennzeichnend für eine Pause nach § 4 ArbZG ist es, dass es sich um eine im Voraus festliegende Unterbrechung handelt, bei der der Arbeitnehmer von jeder Arbeitsverpflichtung und auch von jeder Verpflichtung, sich zur Arbeit bereitzuhalten, freigestellt ist. Es darf auch kein mittelbarer Druck bestehen, die Arbeitsleistung zu erbringen.


ArbG Aachen, Urteil vom 21.11.2013 - 6 Ca 1689/13 (Equal Pay - Darlegungslast eines "Schein"-Werkvertragsbeschäftigten)

Die erfolgreiche Geltendmachung eines Equal-Pay-Anspruchs erfordert einen substantiierten Vortrag zur Eingliederung in den Entleiherbetrieb und eine konkrete Darlegung, welches Entgelt für die ausgeübte Tätigkeit beim Entleiher gezahlt worden wäre.


EuGH, Urteil vom 07.11.2013 - Rs. C-522/12 (Anrechnung von Arbeitgeberleistungen auf den tariflichen Mindestlohn)

Eine vom Arbeitgeber aufgrund des von ihm angewendeten Haustarifvertrags erbrachte "vermögenswirksame Leistung" ist nicht auf den tariflichen Mindestlohn des Arbeitnehmers anzurechnen, da ihr Zweck - die langfristige Vermögensbildung in Arbeitnehmerhand - nicht funktional gleichwertig mit dem Zweck des Mindestlohns ist.
Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob dies bei den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vergütungsbestandteilen der Fall ist.
Die Richtlinie 96/71/EG selbst liefert keinen Anhaltspunkt für die inhaltliche Definition des Mindestlohns. Aus welchen Bestandteilen und nach welchem System er sich zusammensetzt, ist daher grundsätzlich im Recht des jeweiligen Mitgliedstaats festzulegen.
Damit der Dienstleistungsverkehr nicht behindert wird, müssen gewisse Grunddefinitionen gelten.
Der Begriff Mindestlohn nach Art. 3 RL 96/71/EG umfasst keine Vergütungsbestandteile, wie Zahlungen oder Zuschläge, die das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der von ihm hierfür bezogenen Gegenleistung verändern.


BAG, Urteil vom 15.05.2013 - 10 AZR 325/12 (Umfang der Arbeitszeit beim Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung)

Enthält ein Arbeitsvertrag keine Regelung über die Dauer der Arbeitszeit, ist davon auszugehen, dass die Parteien die betriebsübliche Arbeitszeit vereinbaren wollten. Diese ist für tarifgebundene Arbeitgeber die tarifliche Arbeitszeit.
Ein Arbeitnehmer schuldet nicht die Erbringung von einzelnen Tätigkeiten oder ein bestimmtes Ereignis. Die Zeit ist das wesentliche Maß für die Arbeitsleistung.
Liegt keine Teilzeitvereinbarung vor ist im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet worden.
Als Indiz hierfür kann auch der Jahresurlaubsanspruch hinzugezogen werden.


EuGH, Urteil vom 28.02.2013 - Rs. C-427/11 (Entgeltdiskriminierung - Anforderungen an eine sachliche Rechtfertigung)

Im Rahmen der Rechtfertigung einer mittelbaren Entgeltdiskriminierung muss die dargelegte Vergleichsgruppe ausreichend groß sein.
Kollektivvereinbarungen können eine, aber nicht die einzige Grundlage für die Rechtfertigung des ungleichen Entgelts sein.
Für den Fall, dass verschiedene Arbeitnehmergruppen vorliegen, die nicht dieselbe Berufsberechtigung oder -qualifikation für die Ausübung ihres Berufs besitzen und eine anscheinend identische Tätigkeit ausüben, sind von den nationalen Gerichten die Art der Aufgaben, die den einzelnen Arbeitnehmergruppen jeweils übertragen werden können, die an die Ausübung dieser Tätigkeiten geknüpften Ausbildungserfordernisse und die Arbeitsbedingungen, unter denen die Tätigkeiten ausgeübt werden zu prüfen.


LAG Niedersachsen, Urteil vom 25.01.2013 - 6 Sa 737/12 (Equal Pay bei fehlendem Stammpersonal)

Existiert im Betrieb des Entleihers kein dem Leiharbeitnehmer vergleichbarer Stammarbeitnehmer, so kann der Leiharbeitnehmer gem. § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG die Vergütung beanspruchen, die für ihn gelten würde, wenn er beim Entleiher für die gleiche Aufgabe eingestellt worden wäre.


LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23.01.2013 - 8 Sa 430/12 (Keine (Überstunden-)Vergütung außerhalb des Gleitzeitrahmens)

Ein Arbeitnehmer hat keinen Anspruch nach § 611 Abs. 1 BGB auf Zahlung von Arbeitsvergütung für die außerhalb des Gleitzeitrahmes erbrachte Arbeitsleistung, weil es sich insoweit nicht um vertragsgemäße Arbeitsleistungen handelt.


BFH, Urteil vom 12.12.2012 - VI R 79/10 (Kosten einer Betriebsveranstaltung als steuerpflichtiger Arbeitslohn - Freigrenze)

Eine Betriebsveranstaltung stellt für den Arbeitnehmer steuerpflichtigen Arbeitslohn dar, wenn die diesbezüglichen Kosten des Arbeitgebers 110€ pro teilnehmenden Arbeitnehmer überschreiten.
Zur Ermittlung der Kosten sind die den Arbeitgeber treffenden Gesamtkosten der Veranstaltung zu betrachten und zu gleichen Teilen sämtlichen teilnehmenden Arbeitnehmern zuzurechnen, sofern die entsprechenden Leistungen Lohncharakter haben und nicht individualisierbar sind.

Grundsätzlich zählen sämtliche Vorteile, die für eine Beschäftigung gewährt werden, zu den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit.
Eine Einschränkung besteht insoweit, als Arbeitnehmer durch Sachleistungen des Arbeitgebers bereichert werden, obwohl dieser damit ein ganz überwiegendes eigenbetriebliches Interesse verfolgt. In diesen Fällen liegt dann kein Arbeitslohn vor.
Dies kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn diese Zuwendungen der Belegschaft als Ganzes angeboten werden und unabhängig von der Stellung und Leistung im Betrieb sind.
Etwas anderes gilt, wenn eine solche Betriebsveranstaltung zum Anlass genommen wird, um Arbeitnehmer zusätzlich zu entlohnen.


LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 19.01.2011 – 17 Sa 2153/10 (Unwirksamkeit einer Vereinbarung zur einseitigen Anordnung von Kurzarbeit)

Eine vorformulierte Vereinbarung eines Arbeitgebers, die es ihm ermöglicht einseitig Kurzarbeit ohne Begrenzung und ohne Ankündigungsfrist anzuordnen, benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben. Sie hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand. Ein Mindestmaß an Planungssicherheit muss für die betroffenen Arbeitnehmer bestehen. Als Konsequenz einer unwirksamen Arbeitszeitverringerung befindet sich der Arbeitgeber während der vermeintlichen Kurzarbeit im Annahmeverzug und der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf Vergütung auf der Grundlage der arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeit.


LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 15.12.2010 – 3 SaGa 14/10 (Ablehnung eines Teilzeitwunsches – Betriebliches Organisationskonzept)

Eine Arbeitnehmerin hatte nach der Schwangerschaft eine Reduzierung ihrer vertraglich vereinbarten Arbeitszeit bei ihrem Arbeitgeber beantragt. Der Arbeitgeber lehnte den Antrag mit der Begründung ab, dass die vorgeschlagene Arbeitszeitverteilung das betriebliche Organisationskonzept durchbreche.

Diese Begründung ist nicht ausreichend. Bei Teilzeitanträgen sind drei Prüfungsstufen zu durchlaufen:

a) Liegt ein betriebliches Organisationskonzept vor, welches der vom Arbeitgeber vorgegebenen Arbeitszeitregelung zugrunde liegt.
b) Inwieweit steht diese Arbeitszeitregelung dem Arbeitszeitverlangen tatsächlich entgegen?
c) Schlussendlich ist das Gewicht der entgegenstehenden betrieblichen Gründe zu prüfen.

Die Begründung des Arbeitgebers bewegt sich auf der ersten Stufe. Inwieweit betriebliche Gründe entgegenstehen wurde nicht dargelegt. Allerdings hatte die Arbeitnehmerin schon während der Schwangerschaft im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber in Teilzeit gearbeitet und begehrte nun eine ganz ähnliche Arbeitszeitverteilung. Erst recht nahm der Arbeitgeber aber keine Abwägung vor, wozu er gemäß § 8 Abs. 4 TzBfG aber verpflichtet gewesen wäre. Im Rahmen einer einstweiligen Verfügung gab das Gericht dem Antrag der Klägerin statt.


LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 23.09.2010 – 11 Sa 213/10 (Reichweite des Direktionsrechts bei Versetzung – "Überflüssige" Änderungskündigung)

Das Direktionsrecht des § 106 GewO gilt auch für Verträge, die vor dessen Inkrafttreten geschlossen wurden. Die Formulierung "Der Arbeitnehmer unterliegt hinsichtlich seines Arbeitseinsatzes dem betrieblichen Direktionsrecht" ist dahingehend auszulegen, dass nur das Direktionsrecht des Arbeitgebers gemeint sein könnte. Die Entscheidung über den "Arbeitseinsatz" stellt dabei eine Entscheidung über den Arbeitsort dar. Nicht erforderlich ist eine ausdrückliche Vereinbarung darüber, dass eine Versetzung nur nach billigem Ermessen erfolgen kann. Diese Einschränkung ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut. Im vorliegenden Fall erfolgte die Versetzung auf Grund eines Auftragsmangels. Die Beseitigung eines Arbeitskräfteüberhangs stellt für den Arbeitgeber ein erhebliches betriebliches Interesse dar. Die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte somit auch nach billigem Ermessen. Der, in diesem Fall ausgesprochene Änderungskündigung, bedarf es nicht, da die angebotenen Arbeitsbedingungen schon auf Grund der legitimen Ausübung des Direktionsrechts gelten. Die Änderungsschutzklage ist somit abzuweisen.


BAG, Urt. v. 2.9.2009 - 7 AZR 233/08 (Befristete Arbeitszeiterhöhung)

Im zugrunde liegenden Rechtsstreit einigten sich die Arbeitsvertragsparteien in mehrerer aufeinander folgenden Verträgen jeweils auf eine befristete Erhöhung der Arbeitszeit. Der klagende Arbeitnehmer beantragte die Feststellung eines unbefristeten Vollzeit-Arbeitsverhältnisses. Das BAG wies die Klage als unbegründet ab. Die Befristung der Arbeitszeit sei wirksam. Sie halte einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB Stand. Rechtfertigende Umstände gemäß § 14 TzBfG sind auch im Rahmen von § 307 BGB zu berücksichtigen. Im zugrunde liegenden Fall wurde die Arbeitszeit aufgestockt, um eine andere Angestellte vertreten zu können. Diese Angestellte war bis zum vereinbarten Ende der erhöhten Arbeitszeit beurlaubt gewesen. Somit lag ein Sachgrund für die befristete Arbeitszeiterhöhung vor.


LSG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 25.8.2009 - 1 AL 103/08 (Transfer-Kurzarbeitergeld und Erholungsurlaub)

Voraussetzung für das Kurzarbeitergeld ist ein dauerafter unvermeidbarer Arbeitsausfall mit Entgeltausfall. Die Gewährung bezahlten Erholungsurlaubs sei nicht geeignet, einen dauerhaften Arbeitsausfall zu verhindern. Das heißt, dass eine Betriebsvereinbarung über Kurzarbeit, die die Arbeitszeit von Null verringere, den Arbeitnehmer auch dann von seiner Arbeitspflicht befreie, wenn der Arbeitgeber vor Einführung der Kurzarbeit für die Zeit der Kurzarbeit Urlaub gewährt habe.


BAG, Urt. v. 18.8.2009 - 9 AZR 517/08 (Neuverteilung außerhalb Arbeitszeitverteilungsmodell)

Arbeitnehmer können ihr Verlangen auf Verringerung der Arbeitszeit mit einem konkreten Verteilungswunsch verbinden. Zum Beispiel die Verringerung von 40 auf 36 Stunden mit jeweils 9 Stunden täglich von Montag bis Donnerstag. Der Arbeitgeber kann dem nicht entgegenhalten, dass man eine 5-Tage-Woche vereinbart habe. Der Arbeitnehmer ist nicht auf das vertragliche Modell beschränkt. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs könnte nur dann durchgreifen, wenn der Verringerungswunsch nur dazu benutzt wird, um eine andere Arbeitszeitverteilung durchzusetzen.


BAG, Urt. V. 22.4.2009 - 5 AZR 4367/08 (Lohnwucher)

Beträgt die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohns, liegt ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und der Lohnhöhe vor. Darin liegt ein Verstoß gegen § 138 BGB und der Arbeitgeber schuldet infolgedessen die übliche Vergütung aus § 612 Absatz 2 BGB. Eine üblichkeit der Tarifvergütung kann angenommen werden, wenn mehr als 50% der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebiets tarifgebunden sind oder wenn die organisierten Arbeitgeber mehr als 50% der Arbeitnehmer eines Wirtschaftsgebiets beschäftigen.


BAG, Urt. v. 22.4.2009 - 5 AZR 133/08 (Konkretisierung von Arbeitsbedingungen)

Wird ein Arbeitnehmer über einen Zeitraum von 18 Jahren hinweg mit einer Zusatzaufgabe betraut, die täglich einen Mehraufwand von 30 Minuten erfordert, bedarf es keiner änderungskündigung, um ihm diese Zusatzaufgabe wieder zu entziehen. Die Arbeitsvertragsparteien haben nicht etwa stillschweigend eine Verlängerung der Wochenarbeitszeit vereinbart. Hinzukommen muss, dass aufgrund besonderer Umstände die Annahme gerechtfertigt ist, der Arbeitgeber habe sich entsprechend binden wollen.


LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 20.4.2009 - 4 Sa 4/09 (Versetzung auf niedrigere Hierarchieebene nicht von Direktionsrecht umfasst)

Der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, dem Arbeitnehmer eine geringwertigere Tätigkeit zu übertragen. Die arbeitsvertragliche Zuordnung zu einer Hierarchieebene legt die Rechte und Pflichten eines Mitarbeiters konstitutiv fest. Mit der Herabstufung entzieht der Arbeitgeber den arbeitsrechtlich zugesagten Status teilweise wieder. Die Versetzung erfolgt daher ist unwirksamer Weise. Die Klage des Arbeitnehmers hatte Erfolg.


BAG, Urt. v. 22.1.2009 - 6 AZR 78/08 (Ehrenamtliche Richter)

In dem zugrunde liegenden Rechtsstreit war die Klägerin bei einem Landkreis beschäftigt und wurde am 1.6.2006 zu einer Gerichtssitzung als ehrenamtliche Richterin hinzugezogen. Die Klägerin hätte an diesem Tag sieben Stunden in ihrem Beschäftigungsfeld gearbeitet. Entsprechend der Kernarbeitszeit wurden ihr aber nur vier Stunden gutgeschrieben. Sie macht geltend, es müssten ihr drei weitere Stunden auf ihrem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben werden.

Das BAG hat die Klage als unbegründet erachtet. § 29 Absatz 2 TVöD verlangt von im öffentlichen Dienst beschäftigten Arbeitnehmern, dass sie ihre allgemeinen staatsbürgerlichen Pflichten soweit wie möglich außerhalb der Arbeitszeit erfüllen. Soweit ein ehrenamtlicher Richter auf die Gestaltung seiner Arbeitszeit Einfluss nehmen kann, muss er für sein Ehrenamt Gleitzeit in Anspruch nehmen. Aus diesem Grund wir vermutete, dass die Klägerin außerhalb der Arbeitszeit tätig war.


BAG, Urt. v. 14.1.2009 - 5 AZR 89/08 (Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall umfasst auch Zuschläge)

Sieht der Arbeitsvertrag Zuschläge für Arbeitsleistungen an Sonn- und Feiertagen vor, so hat der Arbeitnehmer auch bei Krankheit Anspruch aus § 4 EFZG auf die volle Vergütung einschließlich etwaiger Zuschläge. Voraussetzung ist, dass er zu den Sonn- oder Feiertagsschichten eingeteilt gewesen ist. Denn die Zuschläge stellen Entgelt dar und keinen Aufwendungsersatz oder Sondervergütung. Nach dem Entgeltausfallprinzip ist dem Arbeitnehmer das entgangene Entgelt zu zahlen.


BAG, Urt. v. 14.1.2009 - 5 AZR 75/08 (Einseitige Verkürzung der wöchentlichen Arbeitszeit, wenn im MTV vorgesehen)

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet ein Manteltarifvertrag Anwendung, der u.a. regelt, dass die wöchentliche Arbeitszeit von 35 Stunden mit Zustimmung der Beschäftigten auf 40 Stunden verlängert und eine solche Verlängerung auf Wunsch einer Partei wieder rückgängig gemacht werden kann. Der Arbeitnehmer im zugrundeliegenden Rechtsstreit hielt die Anpassung auf 35 Stunden für unzulässig. Die Klage des Arbeitnehmers wurde abgewiesen. Denn die Berechtigung zur Absenkung ergibt sich unmittelbar aus dem MTV. Die Tarufregelung ist mit Art. 12 GG vereinbar. Die Absenkungsmöglichkeit stellt den Arbeitnehmer nicht schlechter als den Beschäftigten, bei dem von vornherein die tarifliche Wochenarbeitszeit gilt. Auf die dauerhafte Erhöhung kann bei Ausgestaltung der Tarifklausel keine Arbeitsvertragspartei vertrauen. Bereits durch die äußerung des Absenkungswunsches wird ohne Weiteres die Arbeitszeitreduzierung bewirkt. Es bedarf keiner Abwägung der wesentlichen Umstände unter angemessener Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen.


SAG 18.12.2008 - 6 AZR 287/07 - (Besitzstandszulage - Verstoß des § 11 TVü-VKA (Tarifliche Besitzstandszulage für kinderbezogene Entgeltbestandteile) gegen Art. 3 und 6 GG)

Das BAG hatte zu entscheiden, ob Arbeitnehmer, die im September 2005 EIternzeit in Anspruch nahmen, vom Anspruch auf die Besitzstandszulage nach § 1 TVü-VKA ausgenommen werden können.

§ 11 des Tarifvertrages zur überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) und zur Regelung des übergangsrechts (TVü-VKA) gewährte zunächst Arbeitnehmern, die im September 2005 kein Entgelt bezogen haben, keinen Anspruch auf eine Besitzstandszulage für die nach dem bisherigen Tarifrecht des öffentlichen Dienstes gezahlten kinderbezogenen Entgeltbestandteile. Erst seit einer änderung des § 11 TVü-VKA wird u.a. Arbeitnehmern, die sich im September 2005 in Elternzeit befanden, ab dem 01.06.2008 unter bestimmten Voraussetzungen eine solche Besitzstandszulage gezahlt. Soweit § 11 TVü-VKA a.F. Arbeitnehmer, die im September 2005 Elternzeit in Anspruch genommen haben, aus der Besitzstandsregelung ausnahm, verstieß die Tarifnorm gegen Art. 3 GG LV.m. Art. 6 Abs. 1 GG und war daher unwirksam.

Die Klägerin ist bei der beklagten Stadt als Erzieherin beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden der TVöD sowie der TVü-VKA Anwendung. In der Zeit vom 22.07.2003 bis 08.01.2006 war die Klägerin in Elternzeit. Seit 09.01.2006 ist sie teilzeitbeschäftigt. Die Beklagte gewährte ihr nach Wiederaufnahme der Tätigkeit zunächst keine kinderbezogene tarifliche Besitzstandszulage. Erst aufgrund einer änderung des § 11 TVü-VKA zahlt die Beklagte seit Juni 2008 eine solche Zulage. Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Zahlung der Besitzstandszulage für die Zeit von Januar 2006 bis Mai.2008 verlangt.

Nach Auffassung des Gerichts durften die Tarifvertragsparteien Arbeitnehmer, die im September 2005 Elternzeit in Anspruch nahmen, nicht vom Anspruch auf die Besitzstandszulage nach § 1 TVü-VKA ausnehmen. Eine solche Ausnahme lasse die durch Art. 6 GG geschützten Belange von Ehe und Familie der betroffenen Arbeitnehmer gleichheitswidrig außer Betracht.


BAG, Urt. v. 16.12.2008 - 9 AZR 164/08 (Kurzarbeit während bereits genehmigten Urlaubs)

Wird etwa durch Betriebsvereinbarung eine Kurzarbeit von Null angeordnet ist die Arbeitspflicht der Angestellten aufgehoben. Hat ein Arbeitnehmer schon im Vorfeld Urlaub für einen Zeitraum beantragt, in dem Kurzarbeit von Null stattfindet, hat er einen Anspruch darauf, dass sein Arbeitszeitkonto dahingehend korrigiert wird, dass ihm die Urlaubstage gutgeschrieben werden. Denn der mit der Festlegung von Urlaub bezweckte Leistungserfolg - die Befreiung von der Arbeitspflicht - kann während der Kurzarbeit von Null nicht mehr eintreten, sodass der Freistellungsanspruch aus § 275 BGB untergegangen ist. Der Arbeitgeber hat die Unmöglichkeit zu vertreten, da er durch die Vereinbarung von Kurzarbeit den Leistungserfolg des gewährten Urlaubs verhindert.


SAG 30.10.2008 - 6 AZR 682/07 - (überleitung vom BAT in den TvöD Bildung des Vergleichsentgeltes - Orts- und Familienzuschlag)

Nach § 5 Abs. 1 des Tarifvertrags zur überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) und zur Regelung des übergangsrechts (TVü-VKA) ist für die Zuordnung der Beschäftigten zu den Stufen der Entgelttabelle des TVöD ein Vergleichsentgelt auf der Grundlage der im September 2005 erhaltenen Bezüge zu bilden. Ist der Beschäftigte mit einer Person verheiratet, die nach beamtenrechtlichen Grundsätzen einen Familienzuschlag erhält, wird gem. § 5 Abs. 2 Satz 2 TVü-VKA bei der Bildung des Vergleichsentgelts die Stufe 1 des Ortszuschlags zugrunde gelegt. Demgegenüber wird bei einem Angestellten, der mit einer Person verheiratet ist, die in der Privatwirtschaft tätig ist, der höhere Ortszuschlag Stufe 2 (Verheiratetenzuschlag) berücksichtigt. Der Kläger hält die Tarifregelung wegen Verstoßes gegen Art. 3 und 6 GG für verfassungswidrig.

Die Tarifvertragsparteien waren berechtigt, bei der Bildung des Vergleichsentgelts zur Sicherung des Besitzstands den Ortszuschlag zu berücksichtigen. Die übergangsregelung trägt dem besonderen familienbezogenen Charakter dieses Zuschlags Rechnung. Da der Ehepartner, der in einem Beamtenverhältnis steht, ab dem Zeitpunkt der überleitung des Arbeitsverhältnisses seines Partners in den TVöD statt des halben den vollen Verheirateten-Bestandteil des Familienzuschlags erhält, haben die Tarifvertragsparteien den ihnen zustehenden weiten Gestaltungsspielraum nicht überschritten.


BAG, Urt. v. 8.10.2008 - 5 AZR 841/07 (Verkürzung der Arbeitszeit durch Dienstvereinbarung)

Eine Dienstvereinbarung, durch die die wöchentliche Arbeitszeit bei gleichzeitiger Herabsetzung des Gehalts, zulässt, ist wirksam, wenn sie durch eine tarifliche öffnungsklausel gedeckt ist. Dabei ist anzumerken, dass tarifliche öffnungsklauseln nicht gegen Art 12 GG verstoßen. Denn trotz des Eingriffs in die Berufsfreiheit, ist sie verhältnismäßig. Wenn es sich um eine kurzfristige Verkürzung von Arbeitszeit und Gehalt handelt, ist die Regelung angemessen, da ansonsten betriebsbedingte Kündigung drohten.


BAG, Urt. v. 24.9.2008 - 10 AZR 140/08 (Wechselschichtzulage)

Wechselschichtzulagen nach § 8 Absatz 5 TVöD setzt voraus, dass der AN tatsächlich in allen Schichten "rund um die Uhr" eingesetzt wird. Es reicht nicht aus, dass der AN z.B. in Nachtschichten (also generell in mehr als einer Schicht) eingesetzt wird. Erschwernisse, die durch einen Wechsel von nur zwei Schichten eintreten, werden bereits durch die Schichtzulage in § 8 Absatz 6 TVöD ausgeglichen.


BAG, Urt. v. 24.09.2008 - 10 AZR 106/08 (Abrufarbeitnehmer können Anspruch auf Schichtzulage nach § 8 Absatz 2 Satz 1 MTV Nr.14 haben)

Voraussetzungen für die Schichtzulage sind hiernach zum Einen die "Schichtperiode". Das bedeutet, dass eine bestimmte Arbeitsaufgabe über einen erheblich längeren Zeitraum, als die tatsächlich Arbeitszeit eines AN anfällt, erbracht wird. Außerdem ist die erforderliche "Regelmäßigkeit" dann gegeben, wenn sich der tägliche Arbeitsbeginn bei den Schichtabschnitten regelmäßig ändere. Diese Voraussetzungen erfüllt auch ein Abrufmitarbeiter, der auf Grundlage von Monatsdienstplänen in verschiedenen Schichten eingesetzt ist. Die besonderen Erschwernisse durch die Schichtwechsel sind bei Abrufmitarbeitern auch nicht bereits durch die vereinbarte Arbeitsvergütung kompensiert.


BAG 24.09.2008 - 10 AZR 770/07 - (Voraussetzungen für Wechselschichtzulage nach TVöD bei Bereitschaftszeiten)

Werden in einer Organisationseinheit wechselnde Arbeitsschichten und zu bestimmten Zeiten ausschließlich Bereitschaftsdienste iSd. § 7 Abs. 3 TVöD geleistet, wird nicht "ununterbrochen" iSd. § 7 Abs. 1 TVöD gearbeitet. Eine Wechselschichtzulage nach § 8 Abs. 5 TVöD wird deshalb nicht ausgelöst.


SAG 24.09.2008 - 10 AZR 669/07 - (Voraussetzungen für Wechselschichtzulage nach TVöD bei Bereitschaftszeiten)

1. Bereitschaftszeiten der Rettungssanitäter im Sinne des Anhangs zu § 9 Abschn. B Abs. 1 TVöD konkretisieren die regelmäßige Arbeitszeit iSd. § 6 TVöD.

2. Liegen solche Bereitschaftszeiten in wechselnden Arbeitsschichten, arbeiten die Arbeitnehmer "ununterbrochen" im Sinne von § 7 Abs. 1 TVöD und haben deshalb Anspruch auf die Wechselschichtzulage.


BAG, Urt. v. 28.8.2008 - 2 AZR 15/07 (Anzeigeplicht bei Lohnzahlung, obwohl nicht gearbeitet wurde?)

Der Arbeitnehmer erbrachte letztmalig im Jahre 2001 eine Arbeitsleistung und erhielt dennoch bis Januar 2005 eine Lohnabrechnung und seinen Arbeitslohn. Der Arbeitgeber sprach daraufhin eine Tat- bzw. Verdachtskündigung aus.

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage und erhielt Recht. Der Arbeitnehmer könnte gegen seine Rücksichtnahmepflicht gegenüber seinem Arbeitgeber aus § 241 Absatz 2 BGB verletzt haben, dass er die Lohnüberzahlung nicht angezeigt hat. Das BAG hat aber entschieden, dass eine schuldhafte Pflichtverletzung nicht vorliege, wenn der Arbeitnehmer aus vertretbaren Gründen annehmen durfte, die Zahlungen seien nicht irrtümlich oder rechtsgrundlos erfolgt. So lag der Fall hier, da sich der Arbeitgeber das Verhalten ihres Personalleiters der dem Kläger keine Arbeit mehr zugeteilt hatte, zurechnen lassen musste.


BAG, Urt. v. 27.8.2008 - 5 AZR 820/07 (Anrechnung einer tariflichen Einmalzahlung)

Der Arbeitgeber kann eine übertarifliche Zulage mangels anderweitiger Abrede mit Tariflohnerhöhungen - auch rückwirkend - verrechnen. Im vorliegenden Fall rechnete der AG eine freiwillige übertarifliche Zulage in Höhe von 65,39 € brutto monatlich ab. Für drei Monate erhielten Vollzeitbeschäftigte einen Einmalbetrag in Höhe von 310 €. Ausbezahlt wurde aber nur ein Betrag in Höhe von 113,83 € (310 € - 3 x 65,39 €). Die übertarifliche Zulage wurde mithin von dem Einmalbetrag abgezogen. Die Verrechnung ist zulässig, da übertarifliche Zulagen keine Vergütungsbestandteile darstellen, die der AG in jedem Fall nach dem jeweiligen Tariflohn zahlen musste. Es ist vielmehr eine freiwillige Leistung des AG. Wenn hiermit eine Verrechnung stattfindet, verringert sich die Gesamtvergütung insgesamt nicht, sodass die Anrechnung regelmäßig dem Parteiwillen entspricht und damit zulässig ist.


BAG 09.07.2008 - 5 AZR 810/07 - (Voraussetzungen für die Vereinbarung von Abrufarbeit - Betriebsrisiko in einem witterungsabhängigen Unternehmen)

Nach § 615 BGB kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung auch dann verlangen, wenn die Arbeit ausfällt und der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt. Zur Nachleistung der Arbeit ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet. Er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er in dieser Zeit anderweitig verdient oder zu verdienen vorsätzlich unterlässt oder wegen des Arbeitsausfalls an Unkosten einspart.

Die Beklagte betreibt einen Zement- und Baustoffhandel. . Der Kläger war bei ihr als Lkw-Fahrer beschäftigt. Gemäß dem Arbeitsvertrag sollte ein Festlohn von 1.300,00 Euro monatlich für die Zeit von März bis November eines jeden Jahres gezahlt werden. Für die übrigen Monate war nur die Auszahlung von zuvor "aufgesparter" Vergütung vorgesehen. Der Kläger lieferte den von ihm gefahrenen Firmen-Lkw Ende November bei der Beklagten ab. Das Fahrzeug wurde abgemeldet und der Kläger mit dem Hinweis nach Hause geschickt, die Arbeit werde bei Bedarf, spätestens am 1. März, wieder abgerufen. Die Beklagte beruft sich für dieses Vorgehen darauf, dass der Betrieb im Winter witterungsbedingt regelmäßig zum Stillstand komme.

Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat dem Kläger die Vergütung von monatlich 1.300,00 Euro auch für die Zeit von Dezember bis Februar zugesprochen. Das Arbeitsverhältnis war weder zum 30. November befristet, noch hatten die Parteien ein Ruhen der beiderseitigen Hauptpflichten vereinbart. Die Voraussetzungen für eine wirksame Vereinbarung von Abrufarbeit lagen nicht vor. Die Beklagte trug nach § 615 Satz 3 BGB das Risiko des witterungsbedingten Arbeitsausfalls. Diese gesetzliche Regelung ist auch nicht wirksam im Arbeitsvertrag abbedungen worden.


BAG 20.05.2008 - 9 AZR 382/07 - (Unwirksamkeit einer doppelten Schriftformklausel)

1. Eine vom Arbeitgeber im Arbeitsvertrag als Allgemeine Geschäftsbedingung aufgestellte doppelte Schriftformklausel kann beim Arbeitnehmer den Eindruck erwecken, jede spätere vom Vertrag abweichende mündliche Abrede sei gemäß § 125 Satz 2 BGB nichtig. Das entspricht nicht der wahren Rechtslage. Denn gemäß § 305b BGB haben individuelle Vertragsabreden Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Dieses Prinzip des Vorrangs (mündlicher) individueller Vertragsabreden setzt sich auch gegenüber doppelten Schriftformklauseln durch. Eine zu weit gefasste doppelte Schriftformklausel ist irreführend. Sie benachteiligt den Vertragspartner deshalb unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 BGB.

2. Der Vorrang von Individualabreden gemäß § 305b BGB erfasst zwar nicht betriebliche übungen. Eine zu weit gefasste Schriftformklausel wird aber nicht auf das richtige Maß zurückgeführt, sondern muss insgesamt als unwirksam angesehen werden.


SAG 30.04.2008 - 5 AZR 502/07 - (Inhalt und Umfang der Arbeitspflicht einer angestellten Lehrerin - Verweis auf beamtenrechtliche Bestimmungen)

Die Lehrkraft an einer Ganztagsschule ist verpflichtet, in angemessenem Umfang Lernstundenaufsicht zu übernehmen.


SAG 20.04.2008 - 5 AZR 725/07 - (Erfüllungseinwand bei Abführung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen)

Die Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen begründet einen besonderen Erfüllungseinwand, den der Arbeitgeber einem Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers entgegenhalten kann.


SAG 09.04.2008 - 4 AZR 104/07 - (Klage auf künftige Leistung - Tariflicher Bewährungsaufstieg)

1. Eine pauschale Bezugnahme auf Schriftsätze aus früheren Verfahrensstadien ist mangels konkreter Auseinandersetzung mit dem Berufungsurteil für eine ordnungsgemäße Revisionsbegründung nicht ausreichend.

2. Der Senat erwägt, eine Klage auf künftige Vergütung nach § 259 ZPO, mit der in der Sache ausschließlich die Vergütungspflicht entsprechend einer bestimmten tariflichen Vergütungsgruppe geltend gemacht wird, grundsätzlich - mit der Ausnahme vorsätzlicher Verweigerung unzweifelhaft geschuldeter Vergütung - als unzulässig anzusehen.

3. Will ein Arbeitnehmer die Gegenleistung für noch nicht erbrachte, aber nach § 614 BGB allgemein vorzuleistende komplexe Eigenleistungen bereits für Jahre im Vorhinein titulieren lassen, muss er die (weiteren) Voraussetzungen, unter denen im Normalfall der Anspruch jeweils nach Ablauf des Zeitabschnittes entsteht, im Antrag benennen und ihren Eintritt vor der Vollstreckung für jeden Einzelfall nachweisen.

4. Für die Auswahl der über den unveränderten Bestand und Inhalt des Arbeitsverhältnisses sowie der Erbringung der vertragsgemäßen Arbeitsleistung hinaus in den Tenor aufzunehmende Bedingungen für die Zwangsvollstreckung bietet es sich nach Auffassung des Senats an, sich an denjenigen Konstellationen zu orientieren, die der Gesetzgeber in einem "Normalarbeitsverhältnis" als regelungsbedürftig angesehen hat. Dies betrifft für den Fall der Vergütung trotz Nichtarbeit etwa die Tatbestände des EntgFG, des BUrlG und des § 615 BGB, aber auch die gesetzlich vorgesehenen Fälle von Mutterschutz, Elternzeit und Pflegezeit.

5. Zur Eingruppierung eines Elektrikers gemäß § 12 Nr. 1 des Manteltarifvertrags zwischen der Pro Seniore Consulting und Conception für Senioreneinrichtungen AG und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di vom 24.09.2004 (MTV) in die VergGr Vc der Anlage B des MTV.

6. Verlangt ein Tätigkeitsmerkmal die Bewährung einer bestimmten Vergütungsgruppe und/oder einer bestimmten Fallgruppe, wird nach dem tariflichen Wortlaut die normative Geltung der entsprechenden Vergütungsordnung vorausgesetzt (vergleiche BAG vom 17.10.2007,4 AZR 1005/06).

7. Der Leiter eines Heims, in dem der Arbeitnehmer arbeitet, ist - als kaufmännischer Angestellter des Arbeitgebers, der im Rahmen der betrieblichen Organisation eine Führungsfunktion wahrnimmt - nach der Verkehrsanschauung als Empfangsbote anzusehen. Dass diejenigen Personen, die das Unternehmen als solches führen, in einer anderen Stadt angesiedelt sind, führt nicht dazu, dass an den Leiter des (einzigen) Betriebs des Unternehmens keine Schreiben gerichtet werden können, die das Arbeitsverhältnis betreffen.

8. Hinweise des Senats: "weitgehende Bestätigung und Weiterentwicklung von BAG vom 13. März 2002, 5 AZR 755/00, EzA ZPO § 259 Nr. 1; Aufgabe von Senat vom 23. Februar 1983, 4 AZR 508/81, BAGE 42, 54; teilweise parallel: Senat vom 17. Oktober 2007,4 AZR 1005/06 ua., NZA 2008,713.


BAG 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - (Bonuszahlung bei unterbliebener Zielvereinbarung)

1. Hat der Arbeitnehmer auf Grund einer Rahmenvereinbarung im Arbeitsvertrag Anspruch auf einen Bonus in bestimmter Höhe, wenn er die von den[ Arbeitsvertragsparteien für jedes Kalenderjahr gemeinsam festzulegenden Ziele erreicht, steht ihm wegen entgangener Bonuszahlung Schadensersatz zu, wenn aus vom Arbeitgeber zu vertretenden Gründen für ein Kalenderjahr keine Zielvereinbarung getroffen wurde.

2. Der für den Fall der Zielerreichung zugesagte Bonus bildet die Grundlage für die Schadensermittlung.

3. Trifft auch den Arbeitnehmer ein Verschulden am Nichtzustandekommen der Zielvereinbarung, ist dieses. Mitverschulden angemessen zu berücksichtigen.


BAG, Urt. v. 9.5.2006 - 9 AZR 424/05, NZA 2007,145

Eine vorformulierte Klausel, nach welcher ein Arbeitgeber eine andere als die vertraglich vereinbarte Tätigkeit einem Arbeitnehmer "falls erforderlich" und nach "Abstimmung der beiderseitigen Interessen" einseitig zuweisen kann, ist jedenfalls dann als unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 BGB anzusehen, wenn nicht gewährleistet ist, dass die Zuweisung eine mindestens gleichwertige Tätigkeit zum Gegenstand haben muss.


BAG, Urt. v. 11.4.2006 - 9 AZR 557/05, NZA 2006,1149

§ 308 Nr 4 BGB ist nicht auf arbeitsvertragliche Versetzungsvorbehalte anzuwenden; denn die Vorschrift erfasst nur einseitige Bestimmungsrechte hinsichtlich der Leistung des Verwenders. Versetzungsklauseln in Arbeitsverträgen betreffen demgegenüber die Arbeitsleistung als die dem Verwender geschuldete Gegenleistung.

Eine formularmäßige Versetzungsklausel, die materiell der Regelung in § 106 Satz 1 GewO nachgebildet ist, stellt weder eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar noch verstößt sie allein deshalb gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil keine konkreten Versetzungsgründe genannt sind.

Das Direktionsrecht der Arbeitgeberin zur Zuweisung eines anderen Arbeitsgebiets nach § 4 Satz 2 des Arbeitsvertrags und zur änderung des Arbeitsorts nach § 106 Satz 1 GewO ist weder durch Tarifvertrag noch auf Grund Konkretisierung eingeschränkt. Nach § 2 Nr 2 Buchst d Manteltarifvertrag für Redakteurinnen und Redakteure an Tageszeitungen in der ab 1.1.2003 geltenden Fassung (MTV) ist das Arbeitsgebiet des Redakteurs zwar im Arbeitsvertrag festzulegen. Das schränkt aber nicht das vereinbarte Direktionsrecht des Arbeitgebers ein. Denn nach § 2 Nr 3 MTV ist nur ein Nachtrag zum Anstellungsvertrag zu vereinbaren, wenn die Tätigkeit des Redakteurs auf weitere periodische Druckwerke, andere Verlagsobjekte oder Tätigkeiten erweitert werden soll. Im vorliegenden Fall soll die Tätigkeit der Klägerin aber nicht erweitert, sondern nur verändert werden.


BAG, Urt. v. 7.12.2005 - 5 AZR 535/04, NZA 2006, 423

1. § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG erfordert die Festlegung einer Mindestdauer der wöchentlichen und der täglichen Arbeitszeit. Die Arbeitsvertragsparteien können wirksam vereinbaren, dass der Arbeitnehmer über die vertragliche Mindestarbeitszeit hinaus Arbeit auf Abruf leisten muss.

2. Die bei einer Vereinbarung von Arbeit auf Abruf einseitig vom Arbeitgeber abrufbare Arbeit des Arbeitnehmers darf nicht mehr als 25 % der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit betragen.


7. Ausbildungsverhältnis

BAG, Urt. v. 20.03.2018 – 9 AZR 479/17 (Entstehung eines Arbeitsverhältnisses durch kurze Weiterbeschäftigung nach Beendigung der Berufsausbildung)

Nach Bestehen der Abschlussprüfung begründet die Weiterarbeit des Auszubildenden – ggf. auch nur bis zur Zeugnisausabe – ein Arbeitsverhältnis nach § 24 BBiG, sofern auch nur ein zum Abschluss von Arbeitsverträgen berechtigter Vertreter des Auszubildenden Kenntnis vom Bestehen der Abschlussprüfung hat.

Das Berufsausbildungsverhältnis endet gem. § 21 Abs. 2 BBiG mit Bekanntgabe des Ergebnisses durch den Prüfungsausschuss gegenüber dem Auszubildenden. Für den Nachweis über die Kenntnis hierüber durch einen vom Ausbildenden bestellten Vertreter sowie die Weiterbeschäftigung des Auszubildenden gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast.


BAG, Urt. v.22.02.2018 – 6 AZR 50/17 (Berufswechselkündigung durch Auszubildenden mit längerer Frist)

§ 22 Abs. 2 Nr. 2 BBiG legt keine zwingende Kündigungsfrist fest, die vom Auszubildenden nicht überschritten werden darf.

Die Vorschrift stehe einer vorzeitigen Kündigung des Ausbildungsverhältnisses nicht entgegen, denn sie lege keine zwingende Kündigungsfrist fest, die nicht überschritten werden dürfe. Das Recht zur vorzeitigen Kündigung folge schon daraus, dass der Kündigende ohnehin frei entscheiden könne, ob und wann er dieses Recht ausüben wolle. Zu berücksichtigen sei jedoch, dass § 162 BGB der Rechtsausübung eine Grenze setze, etwa wenn dass Recht zu dem Zweck ausgeübt werde, einen später eintretenden Bestandsschutz zu vereiteln.

Die Formulierung „nur“ in § 22 Abs. 2 BBiG beziehe sich auf die abschließend aufgeführten Kündigungsmöglichkeiten und gerade nicht auf die Kündigungsfrist.


BAG, Urt. v. 9.6.2016 – 6 AZR 396/15 (LAG Hessen – 4 Sa 1465/14) (Berufsausbildungsverhältnis – Vertragliche Verlängerung der Probezeit)

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Kündigung eines Ausbildungsverhältnisses nach § 22 Abs. 1 BBiG im fünften Ausbildungsmonat. Der Berufsausbildungsvertrag, in dem eine viermonatige Probezeit vereinbart ist, enthält eine Regelung, die bei einer Unterbrechung um mehr als ein Drittel dieser Zeit während der Probezeit eine Verlängerung der Probezeit um diese Zeit, vorsieht. Der Auszubildende fehlte während der Probezeit krankheitsbedingt für sieben Wochen.
Das BAG wertet die Abweichung von der gesetzlichen Regelung des § 20 BBiG, wonach die Dauer der Probezeit maximal vier Monate betragen dürfte, als unschädlich. Dies ergebe sich daraus, dass der Auszubildende selbst von der Regelung zur Verlängerung der Probezeit profitieren könne, u. a. könne die Entscheidung des Arbeitgebers zum Ende der Probezeit hinausgezögert werden und der Auszubildende bekäme somit eine ,,zweite Chance“. Aus diesem Grund stelle die vertragliche Regelung auch keine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 BGB dar. Die Kündigung ist im Ergebnis also noch innerhalb der wirksam verlängerten Probezeit erfolgt und nach § 22 Abs. 1 BBiG wirksam.


BAG, Urt. v. 12.2.2015 – 6 AZR 831/13 (LAG Berlin-Brandenburg – 3 Sa 1781/12) (Probezeitenvereinbarung im zweiten Ausbildungsverhältnis)

Zwischen den Parteien hatte zunächst ein Ausbildungsverhältnis bestanden, welches jedoch durch außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers beendet worden war. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer innerhalb der Probezeit des zweiten Berufsausbildungsverhältniseses erklärten Kündigung.
Das BAG führt an, dass die Probezeitenvereinbarung als solche keiner Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB unterfalle, da die Vereinbarung nach § 20 BBiG zwingendes Recht sei. Damit scheide auch eine Unwirksamkeit nach § 25 BBiG aus. Nach § 20 BBiG beginne grds. jedes nach einer rechtlichen Unterbrechung neu begründete Ausbildungsverhältnis erneut mit der Probezeit. Sofern jedoch ein enger sachlicher Zusammenhang zum vorherigen Ausbildungsverhältnis bestehe, könne eine erneute Probezeit unzulässig sein.


BAG, Urteil vom 16.07.2013 - 9 AZR 784/11 (Angemessene Vergütung und Schadensersatz im Berufsausbildungsverhältnis)

Der Schadensersatzanspruch nach § 23 BBiG wegen vorzeitiger Auflösung eines Berufsbildungsverhältnisses umfasst - im Gegensatz zum Schadensersatzanspruch aus § 628 Abs. 2 BGB keine Abfindung entsprechend den §§ 9, 10 KSchG.

Maßgeblich für die Feststellung, ob die Ausbildungsvergütung angemessen ist, ist die Verkehrsanschauung, deren wichtigster Anhaltspunkt die einschlägigen Tarifverträge sind.
Existiert ein solcher nicht, können die Empfehlungen der IHK zugrunde gelegt werden.
Eine Reduzierung auf ein Maß, das gerade noch angemessen ist, kommt in diesen Fällen nicht in Betracht.


BVerwG, Beschluss vom 08.07.2013 - 6 PB 11.13 (Weiterbeschäftigung von Jugend- und Auszubildendenvertretern - Haushaltsrecht)

Der kommunale Haushaltsgesetzgeber kann im Stellenplan über die Aufteilung in Beamtenstellen und solche für Arbeitnehmer unterscheiden. Der Weiterbeschäftigungsanspruch des Jugendvertreters wird hierdurch nicht berührt.
Eine Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters ist dann unzumutbar i.S.v. § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG, wenn zum Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung kein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz bereitgestellt werden kann.
Die Berücksichtigung eines Dauerarbeitsplatzes, welcher erst nach der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses frei wird, ist ausgeschlossen.


ArbG Magdeburg, Urt. v. 07.09.2011 – 3 Ca 1640/11 (Kündigung eines Auszubildenden wegen Fehlzeiten in der Berufsschule)

An die außerordentliche Kündigung eines Ausbildungsverhältnisses sind besonders hohe Anforderungen zu stellen. Erst nach einer ganzen Kette von Pflichtwidrigkeiten, vergeblichen Erziehungsversuchen und Abmahnungen und nach dem Scheitern aller möglichen pädagogischen Maßnahmen kommt eine solche Kündigung in Betracht. Eine Ausnahme hiervon kann nur dann vorgenommen werden, wenn besonders gravierende Verstöße vorliegen. Im vorliegenden Fall sah das Gericht einen derart schweren Fall als gegeben an, nachdem ein Auszubildender wiederholt über Wochen unentschuldigt in der Berufsschule gefehlt hatte. Trotz seiner vertraglichen Melde- und Nachweispflichten unterrichtete der Auszubildende das Unternehmen nicht über diese Fehlstunden, was in der Vergangenheit auch zu Abmahnungen geführt hatte. Der Besuch der Berufsschule ist in einem Ausbildungsvertrag als eine Hauptleistungspflicht anzusehen, deren längerfristige Nichterbringung zur fristlosen Kündigung berechtigt.


BAG, Urt. v. 14.1.2009 - 3 AZR 427/07 (Verlängerung des Berufsausbildungsverhältnisses)

Sachverhalt: Im Ausbildungsvertrag war vorgesehen, dass die Berufsausbildung am 17.8.2006 enden sollte. Es wurde auf den TVAöD Bezug genommen. Dieser regelt u.a., dass sich das Ausbildungsverhältnis im Falle des Nichtbestehens der Abschlussprüfung und entsprechend wenn der Auszubildende die Abschlussprüfung ohne eigenes Verschulden erst nach beendeter Ausbildungszeit ablegen kann, verlängert. Der klagende Auszubildende hatte seine letzte Prüfung am 27.6.2006 und erhielt seine Prüfungsergebnisse am 31.8.2006. Bis zum 31.8.2006 wurde er noch weiterbeschäftigt. Der Arbeitgeber erklärte, er wolle kein Arbeitsverhältnis mit dem Auszubildenden begründen.
Entscheidung des BAG: Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Die Voraussetzungen von § 24 BBiG sind nicht erfüllt. Der Kläger wurde nicht im Anschluss an seine Ausbildung weiterbeschäftigt, sondern das Berufsausbildungsverhältnis wurde bis zum 31.8.2006 fortgeführt, über den arbeitsvertraglich vorgesehenen Zeitpunkt. Das ergibt sich aus entsprechender Anwendung des TVAöD. Die Abschlussprüfung ist erst mit Bekanntgabe der Ergebnisse endgültig abgeschlossen.


BAG, Beschluss v. 30.9.2008 - 1 ABR 81/07 (Zustimmung des Betriebsrates bei Einstellung Auszubildender)

Der zugrunde liegende Fall: Ein Konzern hat einen zentralen Ausbildungsbetrieb und 39 im Bundesgebiet verteilte unselbstständige Betriebsteile, in denen die Auszubildenden drei- bis sechsmonatige Einsätze erbringen. Bei der Ersteinstellung beteiligt der Arbeitgeber den Betriebsrat, hingegen nicht vor den praktischen Einsätzen in den anderen Betrieben.

Das BAG hat beschlossen, dass auch bei der Einstellung in dem anderen Betrieb dessen Betriebsrat beteiligt werden muss (§ 99 BetrVG). Es handelt sich nämlich um eine "Einstellung", auch wenn es sich nur um einen vorübergehenden Einsatz handelt. Es kommt darauf an, ob der Auszubildende in die Arbeitsorganisation des neuen Betriebs eingegliedert wird. Das ist der Fall, denn es handelt sich bei den von den Auszubildenden zu verrichtenden Tätigkeiten ihrer Art nach um weisungsgebundene Tätigkeiten.


BAG, Beschluss v. 16.7.2008 - 7 ABR 13/07 (Keine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung eines Auszubildenden (§ 78a BetrVG) bei Einsatz von Leiharbeitnehmern)

1. Die Parteien streiten über die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses eines Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung. Der AG hatte zuvor beschlossen, bis auf weiteres keine Einstellungen vorzunehmen und anfallende Arbeitsaufgaben Leiharbeitnehmern zu übertragen.

2. Eine unzumutbare Weiterbeschäftigung könnte zwar aus betrieblichen Gründen vorliegen. Eine Unzumutbarkeit liegt aber nicht beim Einsatz von Leiharbeitnehmern vor. Denn eine Veränderung der Arbeitsmenge oder der Anzahl der Arbeitskräfte ist damit gerade nicht verbunden. Der durch den Leiharbeitnehmer besetzte Arbeitsplatz wird als freier Arbeitsplatz angesehen.

3. Die Weiterbeschäftigung des Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung ist gegenüber dem Einsatz von Leiharbeitnehmers vorrangig.

4. Weiterführender Hinweis: Kurz vor Beendigung der Ausbildung freiwerdende Arbeitsplätze sind für das Mitglied der Vertretung freizuhalten. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die sofortige Besetzung innerhalb von drei Monaten vor Ende der Ausbildung frei gewordenen Arbeitsplatzes durch dringende betriebliche Gründe geboten ist. Wird der Arbeitsplatz dennoch besetzt, hat das Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung, auch wenn kein Beschäftigungsbedarf besteht.


BAG 16.07.2008 - 7 ABR 13/07 - (Auflösung eines Arbeitsverhältnisses gem. § 78 a BetrVG)

Die übernahme eines durch § 78a BetrVG geschützten Auszubildenden ist dem Arbeitgeber nicht allein deshalb unzumutbar, weil er sich entschlossen hat, einen Teil der in seinem Betrieb anfallenden Arbeitsaufgaben künftig Leiharbeitnehmern zu übertragen.


BAG 22.01.2008 - 9 AZR 999/06 - (Angemessenheit einer Ausbildungsvergütung)

1. In einem durch Zuschüsse der Bundesagentur für Arbeit finanzierten Ausbildungsverhältnis kann eine Ausbildungsvergütung in Höhe der Leistungssätze noch angemessen sein, obwohl sie das Tarifniveau um deutlich mehr als 20 % unterschreitet.

2. Handelt es sich um lernbeeinträchtigte und sozial benachteiligte Auszubildende, können die der Ausbildungsvergütung auch zukommenden Funktionen des Unterhaltsbeitrags und der "Entlohnung" der erbrachten Leistungen zurücktreten. Die Begrenztheit der öffentlichen Mittel und das gesamtgesellschaftliche Interesse, möglichst vielen arbeitslosen Jugendlichen durch eine qualifizierte Berufsausbildung den Zugang zum Erwerbsleben zu eröffnen, rechtfertigen eine deutlich geringere als die tarifliche Höhe der Ausbildungsvergütung (vergleiche BAG vom 24.10.2002 - 6 AZR 626/00 = BAGE 103, 171). Sonst bestünde die Gefahr, dass sich private Träger aus der nach §§ 240 ft. SGB 3 staatlich geförderten außerbetrieblichen Berufsbildung zurückzögen.


BAG, Beschl. v. 15.11.2006 - 7 ABR 15/06, Pressemitteilung Nr. 70/06

Die Weiterbeschäftigung ist dem Arbeitgeber regelmäßig i.S. des § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG zumutbar, wenn zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses im Ausbildungsbetrieb ein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf dem der Auszubildende mit seiner durch die Ausbildung erworbenen Qualifikation dauerhaft beschäftigt werden kann. Dies gilt auch, wenn eine anderweitige unbefristete Beschäftigungsmöglichkeit im Ausbildungsbetrieb besteht, mit deren Ausübung sich der Amtsträger zuvor rechtzeitig einverstanden erklärt hat.

Hingegen sind Beschäftigungsmöglichkeiten in anderen Betrieben des Unternehmens bei der Beurteilung der Zumutbarkeit nicht zu berücksichtigen. Dies gilt auch für Arbeitgeber, bei denen die Berufsausbildung konzerneinheitlich in einem Ausbildungsbetrieb durchgeführt wird.


8. Auskunft, Auskunftsanspruch

BAG, Beschl. v. 20.03.2018 – 1 ABR 15/17 (Auskunftsanspruch des Betriebsrats nur bei Darlegung eines Aufgabenbezugs)

Der Auskunftsanspruch eines Betriebsrats aus § 80 Abs. 2 BetrVG ist nur gegeben, wenn die Auskunft erforderlich ist, damit der Betriebsrat seine betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben erfüllen kann.

Voraussetzung für das Unterrichtungsrecht aus § 80 Abs. 2 BetrVG, dass überhaupt eine Aufgabe des Betriebsrats in vorliege und dass im Einzelfall die begehrte Information zur Wahrnehmung der Aufgabe erforderlich sei, was vom Betriebsrat darzulegen sei. Es sei nicht Aufgabe des Gerichts, „von Amts wegen“ zu prüfen, welche Aufgabe einen entsprechenden Auskunftsanspruch stützen könne.


BAG, Urteil vom 24.04.2014 - 8 AZR 1081/12 (Auskunftsanspruch des Leiharbeitnehmers nach § 13 AÜG - Verjährung)

Der Auskunftsanspruch des Leiharbeitnehmers gegen den Entleiher hinsichtlich der wesentlichen Arbeitsbedingungen der Stammbelegschaft unterliegt der dreijährigen Verjährung nach § 195 BGB.
Die Verjährungsfrist beginnt mit Ende des Jahres, in dem der Leiharbeiter zuletzt für den Entleiher gearbeitet hat, und nicht erst mit Kenntnis der Unwirksamkeit des Vereinbarten Tarifvetrags.


BAG, Beschluss vom 17.09.2013 - 1 ABR 26/12 (Auskunftsanspruch des Betriebsrats bezüglich Abmahnungen)

Der Betriebsrat hat keinen generellen Anspruch gegen den Arbeitnehmer auf Vorlage erteilter und beabsichtigter Abmahnungen aus § 80 Abs. 2 BetrVG.
Es besteht keine Aufgabe des Betriebsrats, die rechtfertigt, sämtliche vergangenen und zukünftig beabsichtigten Abmahnungen zu erhalten.
Insbesondere die für eine Kündigung relevante individualrechtliche Bedeutung der Abmahnung kann der Betriebsrat im Rahmen des Beteiligungsverfahrens nach § 102 BetrVG ausreichend kontrollieren. Hinsichtlich eines vorgelagerten Ausspruchs der Abmahnung besteht kein Mitbestimmungsrecht.
Damit sich die Vorlage von Abmahnungen aus § 87 BetrVG ergeben kann, müssen Gründe hierfür substantiiert dargelegt werden.


LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 20.01.2011 – 4 Sa 494/10 (Auskunftsanspruch des Arbeitnehmers bei Überstunden)

Zu klären war die Frage, ob ein Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitgeber einen Anspruch auf Auskunft in Bezug auf die von ihm geleisteten Stunden hat. Der Arbeitnehmer hatte seine Arbeitszeiten stets in ein detailliertes Formular des Arbeitgebers eingetragen.

Der Anspruch ergibt sich aus § 242 BGB und setzt voraus, dass der Arbeitnehmer in entschuldbarer Weise über den Umfang der von ihm geleisteten Stunden im Ungewissen ist, und der Arbeitgeber die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderlichen Angaben unschwer machen kann. Diese Voraussetzungen lagen hier vor. Insbesondere dadurch, dass der Arbeitnehmer auf Wunsch des Arbeitgebers seine Arbeitszeiten konkret erfasst, ist er nicht verpflichtet zusätzlich eigene Aufzeichnungen anzufertigen. Sein Unwissen kann ihm nicht vorgeworfen werden. Da der Arbeitgeber diese Aufzeichnungen anfertigen lässt, besteht für ihn auch eine Aufbewahrungspflicht, solange mögliche Ansprüche des Arbeitnehmers bestehen. Der Arbeitgeber war zur Auskunft verpflichtet.


BAG 27.08.2008 - 5 AZB 71/08 - (Auskunftsanspruch - Rechtswahl)

1. Für Entschädigungsansprüche des Stellenbewerbers wegen Benachteiligung im Bewerbungsverfahren ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c ArbGG eröffnet, wenn sich die Klage gegen den potenziellen Arbeitgeber richtet.

2. Schaltet der potenzielle Arbeitgeber einen Dritten ein (hier Veröffentlichung einer Stellenanzeige durch einen beauftragten Anwalt), sind die Arbeitsgerichte nicht zuständig, wenn der Bewerber den Dritten auf Auskunft über die Identität des Auftraggebers oder gemäß § 15 Abs. 2 AGG auf Entschädigung in Anspruch nimmt.

3. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz regelt materiell-rechtlich den Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung und im Zivilrechtsverkehr und in den §§ 22, 23 ff. AGG die Beweislast sowie die Befugnisse von Antidiskriminierungsverbänden. Darüber hinaus führen weder das AGG noch flankierende Normen wie § 11 Abs. 1 Satz 6 ArbGG in der lediglich bis zum 11. Dezember 2006 geltenden Fassung (8GB/. I 2006 S. 1897, 1907) und § 61b ArbGG zu einer erweiterten Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen. Dass Gerichte Vortragen aus anderen Rechtsgebieten klären müssen, wirkt ebenfalls nicht rechtswegbegründend.


HessLAG, Teilurt. v. 15.3.2006 - 17 Sa 2327/04, juris

Wird der Arbeitgeber auf Zahlung von Annahmeverzugslohn in Anspruch genommen, hat er gegen den Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung von § 74 c HGB einen Anspruch auf Auskunft über die tatsächlichen Umstände, die nach § 615 Satz 2 BGB das Erlöschen seiner Zahlungspflicht bewirken. Erteilt der Arbeitnehmer die verlangte Auskunft nicht, kann der Arbeitgeber die Fortzahlung des Arbeitsentgelts verweigern (vgl. BAG vom 19. März 2002 - 9 AZR 16/01, BB 2002, 1703).

Der Arbeitgeber ist jedoch nicht berechtigt, eine Auskunft über sämtliche in einem bestimmten Zeitraum erzielten Einkünfte aus selbständiger und unselbständiger Arbeit sowie öffentlicher Leistungen von dem Arbeitnehmer zu verlangen, wenn es sich nicht um Ansprüche aus Annahmeverzug gemäß § 615 BGB, sondern um solche auf Zahlung der Vergütung gemäß § 611 BGB (hier: i.V.m. § 55 InsO) handelt.

Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer rechtswirksam von seiner Arbeitspflicht freigestellt, was anzunehmen ist, wenn mit der Freistellung Urlaubsansprüche erfüllt werden sollen ohne nähere zeitliche Festlegung des Urlaubszeitraums, führt dies nicht zur Begründung eines Annahmeverzugsanspruchs, sondern der Vergütungsanspruch nach § 611 BGB bleibt bestehen (BAG vom 19. März 2002 a.a.O.).

Eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes kommt außerhalb der Regelungen des § 615 BGB auch nicht in analoger Anwendung von § 615 Satz 2 BGB oder im Wege ergänzender Vertragsauslegung in Betracht. Der Arbeitgeber, der den Arbeitnehmer für die Dauer der Kündigungsfrist von weiterer Arbeitsleistung unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche freistellt, hat nur die Möglichkeit, sich dem vertraglichen Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers gegenüber die Anrechnung von

Zwischenverdienst vorzubehalten. Ein wirksamer Vorbehalt setzt allerdings voraus, dass der Urlaub hinsichtlich seines Beginns und Endes im Freistellungszeitraum festgelegt wird (BAG vom 19. März 2002 a.a.O.).


BAG, Teilurt. v. 19.4.2005, 9 AZR 188/04, NZA 2005, 983

Außerhalb der gesetzlich oder vertraglich geregelten Auskunftsansprüche besteht ein Auskunftsrecht dann, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang eines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderlichen tatsächlichen Angaben unschwer machen kann. Im Arbeitsverhältnis wird der Inhalt der Nebenpflichten durch eine besondere persönliche Bindung der Vertragspartner geprägt, aus der sich wechselseitige Pflichten zur Rücksichtnahme ergeben (Bestätigung von BAG v. 1.12.2004, 5 AZR 664/03, NZA 2005, 289).

überlässt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ein Dienstfahrzeug, das dieser auch privat nutzen kann, und haben die Arbeitsvertragsparteien vereinbart, dass der Nutzungswert pauschal nach der 1 % - Regelung ermittelt und die entsprechende Lohnsteuer abgeführt wird, kann der Arbeitgeber verpflichtet sein, dem Arbeitnehmer Auskunft über die tatsächlich mit der Fahrzeughaltung verbundenen Kosten (Kfz-Steuer, Kfz-Versicherung, Unterhaltskosten (Treibstoffe), Reparaturkosten, Pflegekosten, Abschreibungskosten bzw. Leasingraten) zu erteilen. Liegt der tatsächliche Nutzungswert unter dem versteuerten Pauschalwert, kann der Arbeitnehmer die zu viel abgeführte Lohnsteuer auf Antrag zurück erhalten (§§ 8 Abs. 2 S. 4, 46 EStG). Die hiermit einhergehende Notwendigkeit, dem Finanzamt die tatsächlichen Kosten nachzuweisen (pauschaler Nutzungswert gem. ADAC-Tabelle wird steuerlich nicht anerkannt), stellt eine hinreichende Grundlage für ein anzuerkennendes Interesse des Arbeitnehmers an der Auskunftserteilung dar.

Ob der Mehraufwand für die Auskunftserteilung durch den Arbeitgeber "erheblich" und ihm deshalb ggf. nicht zuzumuten ist, kann nur beurteilt werden, wenn der Arbeitgeber vorträgt, welche Arbeitsschritte im Einzelnen erforderlich sind, um die gewünschte Auskunft zu erteilen.


9. Ausschlussfrist

BAG, Urt. v. 20.06.2018 – 5 AZR 377/17 (Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall – Ausschlussfristen und Mindestlohn)

Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall kann in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns einer Ausschlussfrist nicht unterworfen werden.

Zwar könne der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall trotz seiner Unabdingbarkeit gem. § 12 EFZG einer tariflichen Ausschlussfrist unterworfen werden, aus § 3 S. 1 MiLoG ergebe sich aber, dass Vereinbarungen, die dazu führen, dass der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn unterschritten werden oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen würden, insoweit unwirksam seien. Im Übrigen bleibe die restliche tarifliche Verfallklausel aber wirksam.


BAG, Urt. v. 20.06.2018 – 5 AZR 262/17 (Hemmung einer Ausschlussfrist wegen Vergleichsverhandlungen)

Für die Dauer von Vergleichsverhandlungen über einen streitigen Anspruch findet § 203 S. 1 BGB auf eine arbeitsvertragliche Ausschlussfrist entsprechend Anwendung, soweit diese eine gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs vorsieht.

Ähnlichkeit von Funktion und faktischer Wirkung von Ausschlussfrist und Verjährungsfristen lägen es nahe, auf die Ausschlussfrist die Vorschriften über die gesetzlichen Verjährungsvorschriften entsprechend anzuwenden, insofern sie Wesen und Zweck der Ausschlussvorschriften nicht widersprächen. Dies sei bei § 203 S. 1 BGB der Fall. Diese Vorschrift solle es den Parteien ermöglichen, ohne den zeitlichen Druck einer Verjährungsvorschrift über einen streitigen Anspruch zu verhandeln. Dies widerspreche dem Wesen der Ausschlussfrist nicht.


BAG, Urt. v. 19.06.2018 – 9 AZR 615/17 (Keine Ausschlussfrist für Ersatzurlaub)

Der als Schadensersatz an die Stelle des erloschenen Urlaubsanspruch tretende Ersatzurlaub unterliegt wie der Urlaubsanspruch keinen Ausschlussfristen.

Das gesetzliche Fristenregime des § 7 BurlG gehe einer vertraglichen Ausschlussklausel grundsätzlich vor. Dies gelte im Ergebnis genauso für den Ersatzurlaubsanspruch.

Dieser Ersatzurlaubsanspruch habe sich mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einen Abgeltungsanspruch i.S.d. § 7 Abs. 4 BurlG umgewandelt. Auch dieser Abgeltungsanspruch unterliege zwar grundsätzlich der vertraglichen Ausschlussklausel, da diese jedoch einer AGB-Kontrolle nicht standhält und daher unwirksam ist, gelte nunmehr die gesetzliche Verjährungsfrist.


ArbG Hamburg, Urt. v. 02.05.2018 – 3 Ca 370/17 (Zulässigkeit einer Ausschlussfristenregelung trotz Verstoßes gegen § 3 S. 1 MiLoG – Vertrauensschutz)

Vor dem 01.01.2015 vereinbarte arbeitsvertragliche Ausschlussfristen sind wirksam, auch wenn der gesetzliche Mindestlohn nicht ausdrücklich ausgenommen wurde.

Eine Unwirksamkeit ergebe sich trotz des in der Klausel enthaltenen Erfordernisses der schriftlichen Geltendmachung der Ansprüche nicht aus § 309 Nr. 13 Buchst. b BGB, da der Arbeitsvertrag mit dieser Klausel vor Inkrafttreten der Regelung geschlossen worden sei.

Auch aus § 307 Abs. 1 BGB folge keine Unwirksamkeit der Klausel wegen unangemessener Benachteiligung. Zwar liege ein Verstoß gegen § 3 S. 1 MiLoG vor, aus Vertrauensschutzgesichtspunkten sei aber darauf abzustellen, dass diese Regelung vor Inkrafttreten des MiLoG vereinbart wurde. Aus Gründen des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit sei die daraus resultierende Unwirksamkeitsfolge einzuschränken.


BAG, Urt. v. 17.10.2017 – 9 AZR 80/17 (Rechtzeitige Geltendmachung von Urlaubsabgeltungsansprüchen nach Kündigung – Ausschlussfrist)

Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung wird mit Ablauf der Kündigungsfrist fällig.

Mit Erhebung der Kündigungsschutzklage wird der Urlaubsabgeltungsanspruch nicht im Sinne einer Verfallklausel schriftlich geltend gemacht.

Eine wirksam vereinbarte Ausschlussfrist führt zum Verlust von Urlaubsabgeltungsansprüchen, wenn der Anspruch nicht rechtzeitig gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht worden ist.


LAG Nürnberg, Urt. v. 09.05.2017 – 7 Sa 560/17 (Keine generelle Unwirksamkeit von Ausschlussfristen nach § 3 MiLoG)

Nach § 3 MiLoG sind Ausschlussfristen nur „insoweit“ unwirksam, wie sie Ansprüche auf Mindestlohn ausschließen würden. Die Unwirksamkeitsfolge tritt daher nicht – auch nicht teilweise – ein, wenn der Arbeitnehmer weit über dem Mindestlohn liegende Ansprüche auf Überstundenvergütung und Urlaubsabgeltung geltend macht.

Ziel des Gesetzgebers sei es gewesen, Arbeitnehmer vor unangemessen niedrigen Löhnen zu schützen, daher habe er auch mit dem Wort „insoweit“ nur solche Ausschlüsse für unwirksam erklären wollen, die dazu führen, dass die Grenzwerte unterschritten werden.


LAG Düsseldorf, Urt. v. 15.02.2017 – 7 Sa 397/16 (Stichtagsklausel für Weihnachtsgratifikation – Zulässige Bindungsdauer)

Führt die Stichtagsklausel bei einer Weihnachtsgratifikation zu einer längeren Bindungsdauer als die Rückzahlungsklausel, sind beide Regelungen unwirksam und hat der Arbeitnehmer einen Zahlungsanspruch.

Die Zahlung der Weihnachtsgratifikation wurde nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag ausgeschlossen, wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Auszahlung am 30.11. oder bis zum 31.12. von einer der Parteien gekündigt wird oder aufgrund eines Aufhebungsvertrags endet. Dazu bestand für den Fall der Eigenkündigung des Arbeitnehmers oder verhaltensbedingter, außerordentlicher Kündigung des Arbeitgebers bis zum 31.03. eine Rückzahlungsverpflichtung des Arbeitnehmers für diese Gratifikation.

Das LAG sah diese Klausel als unklar formuliert und daher als gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam an. Denn diese könne so verstanden werden, dass entweder die Kündigung mit Wirkung zum 30.11. oder der Zugang am 30.11. erfolgen muss.

Ferner scheitert die Wirksamkeit dieser Klausel auch an der Länge der Bindungsdauer, die bei Zahlung von 75% eines Monatsgehalts maximal bis zum 31.03. des Folgejahres zulässig ist. Bei ungekündigtem Bestand des Arbeitsverhältnisses am 30.11. würde dieses aufgrund der hierfür geltenden Kündigungsfrist jedoch erst am 30.06. des Folgejahres ausgesprochen werden können, was die Berufsfreiheit zu sehr einschränke.

Auch aus der Kombination der Klauseln folge ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB.


LAG Hamm, Beschluss vom 01.08.2014 - 14 TA 344/14 (Unwirksame Vereinbarung allgemeiner Ausschlussfristen)

Ausschlussfristen für alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, erfassen sämtliche Ansprüche wegen vorsätzlicher und fahrlässiger Schädigung.
Sie verstoßen gegen § 202 Abs. 1 BGB und sind deshalb gem. § 134, 306 BGB insgesamt unwirksam.
Zudem stellen sie eine unangemessene Benachteiligung gem. § 307 Abs. 1Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB dar und es liegt ein Verstoß gegen § 309 Nr. 7 BGB vor.
Ohne Herausnahme der in § 202 Abs. 1 BGB und § 309 Nr. 7 BGB genannten Ansprüche liegt auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 vor.


BAG, Urteil vom 19.03.2014 - 5 AZR 252/12 (Arbeitsvertrag in fremder Sprache - Gültigkeit der Ausschlussfrist)

Allein der Umstand, dass ein Arbeitnehmer, der einen in deutsch abgefassten schriftlichen Arbeitsvertrag unterzeichnet, der der deutschen Sprache nicht mächtig ist, steht dem Zugang und Wirksamwerden der mit seiner Unterschrift abgegebenen Willenserklärung nicht entgegen.
Eine nach dem materiell-rechtlichen Maßstab deutschen Rechts weder überraschende noch intransparente AGB verliert diesen Charakter nicht dadurch, dass sie in einer dem Unterzeichner unbekannten Sprache abgefasst ist.

Nach der Empfangstheorie gem. § 130 Abs. 1 BGB spielen individuelle Sprachkenntnisse für den Zugang einer Willenserklärung keine Rolle.
Der Arbeitgeber darf die Unterzeichnung eines schriftlichen Vertragsangebots regelmäßig auch bei fehlenden Sprachkenntnissen als Annahmeerklärung verstehen.
Da niemand verpflichtet ist, fremdsprachliche Verträge zu unterzeichnen, ist die gleichwohl erfolgende Unterzeichnung ein klarer Hinweis darauf, dass der Unterzeichner den Inhalt gegen sich gelten lassen will. Das gilt auch, wenn die Verhandlungen zunächst in einer anderen Sprache geführt wurden.


BAG, Urteil vom 25.09.2013 - 5 AZR 778/12 (Verfall eines Equal-Pay-Anspruchs aufgrund vertraglicher Ausschlussfrist)

Eine individualvertragliche Ausschlussfrist findet auf einen Equal-Pay-Anspruch trotz vereinbarter Vorrangigkeit eines Tarifvertrags inklusive der dort enthaltenen Ausschlussfrist Anwendung, wenn der Tarifvertrag unwirksam ist und die Parteien erkennbar nur einen wirksamen Tarifvertrag in Bezug nehmen wollten.
Grundsätzlich ist es zwar möglich, einer Tarifregelung ausdrücklich den Vorrang einzuräumen, dies setzt jedoch voraus, dass überhaupt eine wirksame Tarifregelung besteht, mit der eine Kollision stattfinden kann.


BAG, Urteil vom 16.04.2013 - 9 AZR 731/11 (Beginn einer tariflichen Ausschlussfrist bei Widerspruch gegen Betriebsübergang)

Im Fall einer zweistufigen tariflichen Ausschlussfrist läuft die Frist für die gerichtliche Geltendmachung nicht vor Fälligkeit des Anspruchs.
Die Frist läuft für Ansprüche, die vom Widerspruch gegen einen Betriebsübergang abhängen, erst mit dessen Zugang beim Alt-Arbeitgeber.
Insoweit gilt keine Rückwirkung nach § 613a Abs. 6 BGB.


BAG, Urteil vom 13.03.2013 - 5 AZR 954/11 (Verfall von Equal Pay-Ansprüchen wegen vertraglicher Ausschlussfristen)

Eigenständige vertragliche Ausschlussfristen neben einem wirksamen Tarifvertrag (hier: CGZP) können zum Verfall von Equal Pay-Ansprüchen führen. Wegen der Schwierigkeit der Berechnung eines geltend gemachten Equal Pay-Anspruchs darf eine Ausschlussfrist nicht mehr verlangen als eine Geltendmachung dem Grunde nach, was der Fall ist, wenn lediglich eine "schriftliche Geltendmachung" verlangt wird.


LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 07.10.2010 – 2 Sa 1464/10 (Anwendbarkeit tariflicher Ausschlussfristen bei Urlaubsabgeltung)

Ein über Jahre arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer kann gegenüber seinem Arbeitgeber bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Urlaubsabgeltungsanspruch geltend machen. Aus der "Schultz-Hoff"-Entscheidung des EuGH (Urt. v. 20.01.2009 – Rs. C-350 u. 520/06) folgt, dass der Urlaubs-, bzw. Urlaubsabgeltungsanspruch keine zeitliche Befristung in sich trägt. Er entsteht als reiner Geldanspruch. Als solcher unterliegt er aber eventuell anwendbaren, tarifvertraglichen Vorschriften über Ausschlussfristen. Eine Berufung auf Vertrauensschutz aufgrund der Rechtsprechungsänderung durch den EuGH ist für den Arbeitnehmer in diesem Fall nicht möglich.


BAG, Urt. v. 11.2.2009 - 5 AZR 168/08 (Tarifliche Ausschlussklausel)

1. Sachverhalt: Gemäß dem Manteltarifvertrag für Arbeitnehmer im Groß- und Außenhandelt NRW vom 9.7.1997 sind Vergütungsansprüche innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit geltend zu machen (1. Stufe). Innerhalb drei weiterer Monate ist Klage zu erheben (2. Stufe). Ist das Beschäftigungsverhältnis beendet, beträgt die Klagefrist einen Monat. Zum 31.12.2005 wurde dem Arbeitnehmer gekündigt. Im Oktober erhob er Kündigungsschutzklage und im April 2006 schlossen die Parteien einen Aufhebungsvertrag. Danach erhob der Arbeitnehmer Klage und verlangte Vergütungsansprüche für Oktober und November 2005.

2. Entscheidung: Dem Arbeitnehmer wurde Recht gegeben und er erhielt die Vergütung. Mit der Kündigungsschutzklage im Oktober hat er seine Vergütungsansprüche schriftlich geltend gemacht (1. Stufe). Auf der 2. Stufe ist nach Ansicht des BAG die drei Monats Frist einschlägig, da das Beschäftigungsverhältnis nicht beendet war. Die Auslegung ergibt, dass die Ausschlussklausel auf die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses abstellt und es nicht auf die tatsächliche Beendigung ankommt. Die Frist begann daher erst mit Abschluss des Vergleichs.


BAG, Urt. v. 18.12.2008 - 8 AZR 105/08 (Schadensersatzanspruch aus § 717 Absatz 2 ZPO)

Sachverhalt: Der Arbeitnehmer verklagte seinen Arbeitgeber auf Zahlung von Annahmeverzugslohn. Der Klage wurde stattgegeben und der Arbeitgeber zahlte. Das LAG änderte später das Urteil und wies die Klage ab. Nun fordert der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer Schadensersatz aus § 717 Absatz 2 ZPO in Höhe der vorläufig geleisteten Beträge. Der Arbeitnehmer hält dem die tariflichen Ausschlussfristen entgegen. Das BAG hat entschieden, dass der Anspruch des Arbeitgebers nicht verfallen ist und Ausschlussfristen nicht entgegen stehen. Der Anspruch des Arbeitgebers ist erst mit Rechtskraft des abändernden LAG-Urteils, als mit Verkündung des BAG-Urteils im Vorprozess fällig geworden.


BAG 19.03.2008 - 5 AZR 429/07 - (Wahrung von Ausschlussfristen durch Kündigungsschutzklage)

Ist in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Arbeitgebers geregelt, dass von der Gegenseite abgelehnte Ansprüche binnen einer Frist von drei Monaten einzuklagen sind, um deren Verfall zu verhindern, genügt die Erhebung der Kündigungsschutzklage, um das Erlöschen der vom Ausgang des Kündigungsrechtsstreits abhängigen Annahmeverzugsansprüche des Arbeitnehmers zu verhindern.


BAG 12.03.2008 - 10 AZR 152/07 - (Ausschlussfrist • AGB-Kontrolle)

1. Die Mindestfrist für die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche beträgt gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 BGB drei Monate.

2. Zweistufige Ausschlussfristen können geteilt werden. Die Teilbarkeit der Klausel ist mittels einer Streichung des unwirksamen Teils mit einem "blauen Stift" zu ermitteln (blue-pencil-test). Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Maßgeblich ist, ob sie mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Gegenstand der Inhaltskontrolle sind dann für sich jeweils verschiedene, nur formal verbundene AGB-Bestimmungen.


BAG, Urt. v. 26.4.2006 - 5 AZR 403/05, NZA 2006,845

Ausschlussfristen, die in einem auf das Arbeitsverhältnis kraft Bezugnahme im Arbeitsvertrag anwendbaren Haustarifvertrag des Arbeitgebers enthalten sind, unterliegen gem. § 310 Abs. 4 S. 1 BGB nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB. Die Kündigungsschutzklage beinhaltet die wirksame Geltendmachung von Ansprüchen aus Annahmeverzug, wenn die Verfallklausel nur die Geltendmachung der Ansprüche fordert. Dabei ist nicht zwischen formlosem und schriftlichem Verlangen zu unterscheiden. Mit dem Klageabweisungsantrag im Kündigungsschutzprozess macht der Arbeitgeber hinreichend deutlich, dass er die Kündigung für wirksam hält und von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung ausgeht. Damit lehnt er zugleich die vom Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage geltend gemachten Entgeltansprüche ab. Eine ausdrückliche schriftliche Ablehnungserklärung ist nicht erforderlich, wenn die Verfallklausel nur eine schriftliche Ablehnung verlangt.


BAG, Urt. v. 1.3.2006 - 5 AZR 511/05, NZA 2006, 783

Eine Klausel, die für den Beginn der Ausschlussfrist nicht die Fälligkeit der Ansprüche berücksichtigt, sondern allein auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses abstellt, benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen und ist deshalb gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam.

In der Ausschlussklausel wird für den Beginn der Ausschlussfrist allein auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgestellt. Ob die Ansprüche zu diesem Zeitpunkt erkennbar und durchsetzbar sind, ist nach der vereinbarten Klausel unerheblich. Das ist mit dem in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Grundgedanken unvereinbar, wonach für den Beginn der Verjährungsfrist Voraussetzung ist, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Der Wertung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist in Ausschlussfristen dadurch Rechnung zu tragen, dass für den Fristbeginn die "Fälligkeit" der Ansprüche maßgebend ist. Der Begriff der Fälligkeit wird dabei von den Gerichten für Arbeitssachen unter Einbeziehung des Kenntnisstandes des Gläubigers und subjektiver Zurechnungsgesichtspunkte interessengerecht ausgelegt. Ein Anspruch ist regelmäßig erst dann im Sinne der Ausschlussfrist fällig, wenn der Gläubiger ihn annähernd beziffern kann. Fälligkeit in diesem Sinne liegt nicht vor, wenn es dem Gläubiger praktisch unmöglich ist, den Anspruch mit seinem Entstehen geltend zu machen. Das ist insbesondere der Fall, wenn die rechtsbegründenden Tatsachen in der Sphäre des Schuldners liegen und der Gläubiger es nicht durch schuldhaftes Zögern versäumt hat, sich Kenntnis von den Voraussetzungen zu verschaffen, die er für die Geltendmachung benötigt.

Anm.: In dem von der Beklagten vorformulierten Arbeitsvertrag vom 24. September 2003 hieß es: § 10 Ausschlußklausel / Zeugnis: Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis müssen von beiden Vertragsteilen spätestens innerhalb eines Monats nach Beendigung schriftlich geltend gemacht werden. Andernfalls sind sie verwirkt."


BAG, Urt. v. 28.9.2005 - 5 AZR 52/05, BB 2006, 327

Einzelvertragliche Ausschlussfristen in arbeitgeberseitig verwendeten Formulararbeitsverträgen unterliegen der gesetzlichen Kontrolle gem. §§ 305 ff. BGB und benachteiligen den Arbeitnehmer auch unter Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben (§ 307 BGB), wenn sie für die erstmalige schriftliche Geltendmachung eines Anspruchs eine Frist von weniger als drei Monaten vorsehen. Der im Streitfall Mitte 2003 abgeschlossene Arbeitsvertrag sah eine formularmäßige Ausschlussfrist von zwei Monaten für die schriftliche Geltendmachung aller Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis vor. Die Unwirksamkeit der zu kurz bemessenen Ausschlußfrist führt zu ihrem ersatzlosen Wegfall (keine geltungserhaltende Reduktion).


BAG, Urt. v. 31.8.2005 - 5 AZR 545/04, FA 2005, 351

In einem umfangreichen Formulararbeitsvertrag inmitten der Schlussbestimmungen nach salvatorischen Klauseln und Schriftformklauseln geregelte Ausschlussfristen sind nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags so ungewöhnlich, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht. Solche Klauseln werden gemäß § 305 c Abs. 1 BGB nicht Bestandteil des Arbeitsvertrags. Eine Klausel, nach der Ansprüche binnen einer bestimmten Frist geltend zu machen sind, ohne dass eine Rechtsfolge an die Nichteinhaltung dieser Frist geknüpft ist, führt regelmäßig nicht zum Verfall der Ansprüche. Zudem benachteiligen vorformulierte Ausschlussfristen, nach denen nur der Arbeitnehmer binnen einer bestimmten Frist Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend zu machen hat, den Arbeitnehmer unangemessen und sind deshalb nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.


BAG, Urt. v. 25.5.2005 - 5 AZR 572/04, NZA 2005,1111

1. Nach § 202 Abs. 1 BGB kann die Verjährung bei Haftung wegen Vorsatzes nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden. Dieses Verbot gilt auch für Ausschlussfristen. Eine vertragliche Ausschlussklausel, die auch diese Fälle erfasst (Frage der Auslegung!), ist teilnichtig, nicht jedoch insgesamt nichtig. Die Ausschlussklausel ist hinsichtlich der Art der erfassten Ansprüche ohne weiteres teilbar. Soweit § 139 BGB eingreift, ist anzunehmen, die Parteien hätte die Ausschlussfrist auch ohne den nichtigen Teil vereinbart. Zur Anwendung kommt § 202 Abs. 1 BGB, der Vertrag bleibt im übrigen wirksam. Angesichts der in § 202 Abs. 1 BGB eindeutig gezogenen Grenze der Unwirksamkeit stellt das keine unzulässige geltungserhaltende Reduktion dar. Diese Grundsätze gelten unabhängig davon, ob die Ausschlussfrist für eine Vielzahl von Verträgen oder zur einmaligen Verwendung bestimmt ist, und ebenso unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer auf den Inhalt der Vertragsbedingung Einfluss i.S.von § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB nehmen konnte.

2. Ausschlussfristen können grundsätzlich auch wirksam in Formulararbeitsverträgen vereinbart werden:

Angesichts der äußeren Gestaltung der Vertragsbestimmung und der üblichkeit von ein- und zweistufigen Ausschlussklauseln im Arbeitsleben kann von einer überraschenden oder ungewöhnlichen Klausel i.S. des § 305 c BGB keine Rede sein.

Eine Ausschlussfrist verstößt auch dann nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs.l Satz 2 BGB, wenn sie nicht ausdrücklich anordnet, dass Ansprüche verfallen, wenn sie nicht rechtzeitig eingeklagt werden. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Klausel die überschrift "Ausschlußfrist" enthält und soweit die Notwendigkeit einer Klageerhebung durch die Klausel zwingend angeordnet wird.

Eine zweistufige Ausschlussklausel verstößt nicht gegen § 309 Nr. 13 BGB. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klage eine Anzeige oder Erklärung darstellt, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben ist, und ob damit eine strengere Form als die Schriftform oder ein besonderes Zugangserfordernis verbunden ist. Jedenfalls gebietet die angemessene Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten (§ 310 Abs. 4 Satz 2 1. HS BGB) zweistufige Ausschlussfristen zuzulassen.

Zu berücksichtigen sind nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche Besonderheiten des Arbeitslebens, denn es geht um die Beachtung der dem Arbeitsverhältnis innewohnenden Besonderheiten. Zweistufige Ausschlussfristen begründen die Obliegenheit, Ansprüche fristgerecht gerichtlich geltend zu machen. Sie dienen seit langem der im Arbeitsleben anerkanntermaßen besonders gebotenen raschen Klärung von Ansprüchen und der Bereinigung offener Streitpunkte.

d) Die Obliegenheit der klageweisen Geltendmachung in einer Ausschlussfrist verstößt nicht gegen § 309 Nr. 7 BGB. Sie beinhaltet keinen Haftungsausschluss und keine Haftungsbegrenzung, denn der Anspruch entsteht uneingeschränkt und wird lediglich für den Fall fehlender Geltendmachung befristet. Soweit die Auslegung im Einzelfall ergibt, dass die in § 309 Nr. 7 BGB genannten Sonderfälle von der Ausschlussklausel erfaßt sein sollen, ist die Ausschlussklausel nur insoweit unwirksam Teilunwirksamkeit).

e) Bei der Bestimmung der angemessenen Länge der Ausschlussfrist aufgrund einer AGB- Kontrolle ist zu berücksichtigen, dass in arbeitsrechtlichen Gesetzen bevorzugt verhältnismäßig kurze Fristen zur Geltendmachung von Rechtspositionen vorgesehen werden (§§4 KSchG, 17 TzBfG). Tarifverträge enthalten vielfach gegenüber den gesetzlichen Verjährungsfristen deutlich kürzere Ausschlussfristen von wenigen Wochen bis hin zu mehreren Monaten. Solche Fristen sind in ihrer Gesamtheit als im Arbeitsrecht geltende Besonderheiten gem. § 310 Abs. 4 S. 2 BGB angemessen zu berücksichtigen. Die Dauer der angemessenen Ausschlussfrist darf sich nicht an der unteren Grenze der genannten Fristen orientieren. Einen geeigneten Maßstab stellt die dreimonatige Frist des § 61 b Abs. 1 ArbGG dar. Kürzere Ausschlussfristen sind mit den wesentlichen Grundgedanken des gesetzlichen Verjährungsrechts unvereinbar und führen deshalb entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zu einer unangemessenen Benachteiligung (§ 307 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB). Ist die Ausschlussfrist zu kurz bemessen, benachteiligt sie den Arbeitnehmer unangemessen und ist deshalb unwirksam. Die Ausdehnung auf eine zulässige Dauer kommt wegen des Verbotes der geltungserhaltenden Reduktion (§ 306 BGB) jedenfalls bei Arbeitsverträgen, die nach dem 31.12.2001 abgeschlossen worden sind, nicht in Betracht. Daran ändert auch eine salvatorische Klausel im Arbeitsvertrag nichts. Es gilt dann allein das gesetzliche Verjährungsrecht.

Der Arbeitsvertrag ist ein Verbrauchervertrag im Sinne des § 310 Abs. 3 BGB. Auch bei nicht für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen kommt dementsprechend gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB die Anwendung der §§ 306 und 307 bis 309 in Betracht, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der Vorformulierung keinen Einfluss auf den Inhalt der betreffenden Klausel nehmen konnte.

Seit dem In-Kraft-Treten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts findet bei zur einmaligen Verwendung bestimmten Vertragsbedingungen, auf deren Inhalt der Arbeitnehmer Einfluss nehmen konnte, wie bei ausgehandelten Vertragsbedingungen eine Billigkeitskontrolle im Sinne einer allgemeinen, nicht auf die Besonderheiten des Falles bezogenen, Angemessenheitsprüfung nach § 242 BGB nicht mehr statt. Unberührt bleibt hingegen die richterliche Kontrolle bei strukturellen Störungen der Vertragsfreiheit, wenn der Inhalt des Vertrages eine Seite ungewöhnlich stark belastet und als Interessenausgleich offensichtlich ungeeignet ist. Das betrifft aber in erster Linie die Hauptpflichten des Vertrages und erfordert grundsätzlich eine Gesamtschau der vertraglichen Regelungen.


BAG, Urt. v. 10.3.2005 - 6 AZR 217/04, NZA 2005, 812

Teilt ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber Gehaltsüberzahlungen pflichtwidrig nicht mit und erhält dieser davon anderweitig Kenntnis, beginnt eine tarifliche Ausschlussfrist nicht neu zu laufen. Vielmehr fällt nach ständiger Rechtsprechung die Einwendung einer rechtsmissbräuchlichen Berufung auf die Ausschlussfrist bereits dann weg, wenn der Arbeitgeber trotz Kenntnis des überzahlungstatbestandes längere Zeit von einer Geltendmachung seines Rückzahlungsanspruchs in der nach dem Tarifvertrag gebotenen Form absieht. Vorliegend hat das Land von der überzahlung von ca. 114.000,- EUR (es wurde über 11 Jahre hinweg die Halbierung der Arbeitszeit und damit die Halbierung der Vergütung nicht beachtet) bereits mehrere Monate gewusst, bevor es gegenüber der Arbeitnehmerin den Rückforderungsanspruch geltend gemacht hat. Dies war nach Auffassung des BAG zu spät.


10. Befristung, aufschiebende und auflösende Bedingung

LAG Düsseldorf, Urt. v. 10.10.2018 – 7 Sa 792/17 (Vorbeschäftigung bei der sachgrundlosen Befristung)

Für das Vorbeschäftigungsverbot nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG ist nach Maßgabe des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 06.06.2018 (Az.: 1 BvL 7(13, 1 BvR 137514) nicht nur auf die letzten drei Jahre vor Vertragsschluss abzustellen.

Etwaiges Vertrauen der Arbeitgeber in den Fortbestand anderslautender Rechtsprechung des BAG ist nicht schutzwürdig.

Eine sehr lange zurückliegende Vorbeschäftigung, die eine Ausnahme von § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG rechtfertigt, ist nicht bereits anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer vor fünf Jahren schon einmal bei dem Arbeitgeber beschäftigt war.


BAG, Urt. v. 20.06.2018 – 7 AZR 689/16 (Klagefrist für Bedingungskontrollklage)

Die dreiwöchige Klagefrist ist analog § 6 KSchG auch bei einer Bedingungskontrollklage gewahrt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz ausdrücklich die Unwirksamkeit der auflösenden Bedingung rügt.

Für die schriftliche Unterrichtung nach § 21, § 15 Abs. 2 TzBfG ist die Textform nach § 126b BGB ausreichend.


BVerfG, Beschl. v. 06.06.2018 – 1 BvL 7/14 (Sachgrundlose Befristung – Keine zeitliche Beschränkung des Vorbeschäftigungsverbots)

Das Verbot sachgrundloser Befristung nach einer Vorbeschäftigung ist verfassungsgemäß und schließt auch Vorbeschäftigungen mit ein, die mehr als drei Jahre zurückliegen. Die abweichende Auslegung des BAG stelle eine unzulässige richterliche Rechtsfortbildung dar,

Das BAG vertrat seit 2011 die Ansicht, Vorbeschäftigungen, die mehr als drei Jahre zurückliegen, stünden einer erneuten sachgrundlosen Befristung nicht entgegen. Seine Auffassung stützte das BAG auf eine ansonsten unzumutbare Beeinträchtigung der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit.

Das Bundesverfassungsgericht stimmt dem BAG insoweit zu, als § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG die Vertragsfreiheit der Vertragsparteien und die Berufswahlfreiheit von vorbeschäftigten Bewerbern beeinträchtige, es sieht den Eingriff aber als gerechtfertigt an. Das Ziel, die Verhinderung einer Kettenbefristung und die unbefristete Beschäftigung als Regelfall herbeizuführen, trage dem Rechnung.


LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 05.06.2018 – 7 Sa 143/18 (Befristung als wissenschaftliche Hilfskraft – Anforderungen an die Tätigkeit)

Technische oder verwaltungsmäßige Tätigkeiten z.B. im Sekretariat rechtfertigen nicht die Befristung eines Arbeitsverhältnisses einer studentischen Hilfskraft nach dem WissZeitVG.

Voraussetzung für eine wirksame Befristung gem. § 6 WissZeitVG sei, dass der Arbeitsvertrag die Erbringung wissenschaftlicher bzw. künstlerischer Hilfstätigkeiten zum Gegenstand habe, also auf die Erledigung wissenschaftsspezifischer Aufgaben gerichtet sei. Diese Aufgaben seien von technischen oder verwaltungsmäßigen Tätigkeiten z.B. im Sekretariat oder in der Bibliothek abzugrenzen. Eine solche Tätigkeit habe keinerlei Bezug zu dem Prozess, Erkenntnisse mit wissenschaftlichen Methoden zu gewinnen oder diese zur Vermittlung aufzubereiten.


BAG, Urt. v. 23.05.2018 – 5 AZR 875/16 (Drittmittelfinanzierung als Sachgrund für Befristung)

Eine Erbschaft, deren Verwendungszweck die Hochschule selbst festlegen darf, stellt keine Finanzierung aus Mitteln Dritter i.S.v. § 2 Abs. 2 S. 1 WissZeitVG dar.

§ 2 Abs. 2 S. 1 WissZeitVG setze für eine wirksame Befristung voraus, die konkrete Stelle zu mehr als 50% aus Drittmitteln finanziert werde, diese Drittmittel hinreichend zweckgebunden seien und für eine von vornherein festgelegte Zeitspanne zur Verfügung gestellt würden und der befristet beschäftigte Mitarbeiter überwiegend entsprechend der Zweckbestimmung beschäftigt werde. Im vorliegenden Fall fehle es an der Fremdbestimmtheit durch spezifische Vorgaben des Drittmittelgebers, da die Erbschaft keine nähere Zweckbestimmung enthalten habe.


BAG, Urt. v. 21.03.2018 – 7 AZR 428/16 (Erweiterung der sachgrundlosen Befristungsmöglichkeiten durch Tarifvertrag – Vertragliche Inbezugnahme)

Die Möglichkeit zum Abschluss längerer sachgrundloser Befristungen aufgrund tarifvertraglicher Regelungen gem. § 14 Abs. 2 S.3, 4 TzBfG kommen auch durch eine nur punktuelle vertragliche Inbezugnahme eines solchen Tarifvertrags in Betracht.

Der zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag enthielt die folgende Klausel: „Unter Bezug auf § 14 Abs. 2 S. 3 und 4 Teilzeit- und Befristungsgesetz kann § 4 des Tarifvertrags zur Beschäftigungssicherung und -förderung in der Wohnungs- und Immobilienwirtschaft Anwendung finden.“

Nach der Auffassung des Senats sei eine punktuelle Vereinbarung der Geltung des § 4 TV Beschäftigungssicherung möglich. § 14 Abs. 2 S. 4 TzBfG erfordere nicht die Inbezugnahme des gesamten Tarifvertrags. Diese Inbezugnahme stelle weder eine überraschende Klausel i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB dar, noch verstoße sie gegen das Transparenzgebot.


EuGH, Urt.v. 28.02.2018 – Rs. C-46/16 (Hinausschieben der Altersgrenze – Vereinbarkeit mit EU-Recht)

Die Befristung der Verlängerung eines Arbeitsverhältnisses über die Regelaltersgrenze hinaus ist grds. zulässig. Der Arbeitnehmer kann nicht geltend machen, dass es sich dabei um einen Missbrauch befristeter Arbeitsverträge handelt.

Es obliegt den nationalen Gerichten, zu beurteilen, inwieweit unter Berücksichtigung der Anwendungsvoraussetzungen und der tatsächlichen Anwendung von § 41 S. 3 SGB VI die Vorschrift eine Maßnahme bildet, die geeignet ist, den missbräuchlichen Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse zu verhindern und ggf. zu ahnden.

Die automatische Beendigung eines Arbeitsverhältnisses mit dem anschließenden Bezug von Leistungen aus einem Altersrentensystem sei grundsätzlich zulässig. § 41 S. 3 SGB VI stelle eine ebenfalls zulässige Ausnahme von der automatischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar. Gerade die Möglichkeit des Hinausschiebens der Altersgrenze bestätige den für den Arbeitnehmer vorteilhaften Charakter der Regelung des § 41 S. 3 SGB VI.


BAG, Urt. v. 21.02.2018 - 7 AZR 696/16 (Befristung zur mittelbaren Vertretung – Rechtsmissbrauch)

Die Befristung zur mittelbaren Vertretung eines Arbeitnehmers ist auch ohne schriftliche Dokumentation der Vertretungskette zulässig.

Sachgrundbefristungen sind in der Regel nicht rechtsmissbräuchlich, wenn das Arbeitsverhältnis nicht eine Gesamtdauer von sechs Jahren überschreitet und zudem nicht mehr als neun Vertragsverlängerungen vereinbart worden sind.

Für die Feststellung des Kausalzusammenhangs zwischen dem Ausfall des zu vertretenden Arbeitnehmers und der Einstellung einer Vertretung komme es maßgeblich auf die Umstände bei Vertragsschluss an. Der Kausalzusammenhang könne auch dann bestehen, wenn der Vertretende nicht unmittelbar dieselben Aufgaben wie der Vertretene übernehme.


BAG, Urt. v. 16.01.2018 – 7 AZR 312/16 (Zulässigkeit von Befristungen im Profifußball)

Die Eigenart der Arbeitsleistung (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG) rechtfertigt es in der Regel, Arbeitsverträge mit Fußballspielern in der 1. Fußball-Bundesliga zu befristen.

Für eine Fußballmannschaft in der 1. Fußball-Bundesliga sei es unerlässlich, dass alle Spieler sportliche Höchstleistungen erbringen. Da eine solche Beanspruchung in keinem Fall bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze zum Rentenbezug möglich sei, sei eine Befristung in diesen Fällen gerechtfertigt.


BAG, Urt. v. 13.12.2017 – 7 AZR 369/16 (Befristung des Arbeitsvertrags eines Bühnentechnikers wegen Eigenart der Arbeitsleistung)

Die Vereinbarung der Befristung eines Arbeitsvertrags mit einem Bühnentechniker (hier: Maskenbildnerin) mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit ist wegen der Eigenart der Arbeitsleistung gerechtfertigt, wenn im Tarifvertrag eine angemessene Abwägung der grundrechtlichen Interessen vorgenommen worden ist.

Berücksichtigt ein Tarifvertrag die Beschäftigungsdauer des überwiegend künstlerisch tätigen, befristet eingesetzten Mitarbeiters durch verlängerte Ankündigungsfristen für die Nichtverlängerungsanzeige, so ist das Gericht an diese von den Tarifvertragsparteien geregelte Abwägung der widerstreitenden Interessen gebunden.


BAG, Urt. v. 30.08.2017 – 7 AZR524/15 (Konkludente Verlängerung einer Befristung nach dem WissZeitG)

Das Einverständnis eines Arbeitnehmers nach § 2 Abs. 2 S. 1 WissZeitG zur Verlängerung eines nach § 2 Abs. 1 WissZeitG befristeten Arbeitsvertrags kann auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen.

Die Einverständniserklärung i.S.d. WissZeitG sei keine Willenserklärung. Vielmehr stelle diese eine einseitige rechtsgeschäftliche Handlung dar. Eine ausdrückliche Vereinbarung zwischen den Parteien sei daher nicht erforderlich.


BAG, Urt. v. 30.08.2017 – 7 AZR 864/15 (Sachgrundbefristung wegen Eigenart der Arbeitsleistung bei Serienschauspielern)

Die befristete Beschäftigung eines Schauspielers für eine Fernsehserie ist im Regelfall wegen der Eigenart der Arbeitsleistung i.S.v. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG wirksam.

Der Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG sei insbesondere für die Fälle relevant, in denen besondere grundrechtlich geschützte Freiheiten (z.B. Rundfunk-, Kunst- und Pressefreiheit) diese Möglichkeit für den Arbeitgeber erfordern. Die Beklagte könne sich als Produktionsgesellschaft von Fernsehserien auf die Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG berufen.


BAG, Urt. v. 30.08.2017 – 7 AZR 204/16 (Öffentlicher Dienst – Auflösende Bedingung bei unbefristeter teilweiser und befristeter voller Erwerbsminderung)

Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 33 Abs. 2 TV-L kann auch eintreten, wenn dem Arbeitnehmer neben einer unbefristeten Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung eine befristete Rente wegen voller Erwerbsminderung bewilligt wurde.

Werde die befristete Rente wegen voller Erwerbsminderung aufgrund der Verschlossenheit des Arbeitsmarkts neben der unbefristeten Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bewilligt, ende das Arbeitsverhältnis, auch entgegen einem form- und fristgerechten Weiterbeschäftigungsbegehrens des Arbeitnehmers bereits mit Bewilligung der Rente wegen der teilweisen Erwerbsminderung, wenn keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nach § 33 Abs. 3 TV-L bestehe.


LAG Niedersachsen, Urt. v. 20.07.2017 – 6 Sa 1125/16 (Keine zeitliche Begrenzung des Vorbeschäftigungsverbots für sachgrundlose Befristungen)

Entgegen der Rechtsprechung des BAG aus dem Jahr 2011 gilt das Vorbeschäftigungsverbot bei sachgrundlosen Befristungen gem. § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG zeitlich unbegrenzt. Ein etwaiges Vertrauen des Arbeitgebers auf die Rechtsprechung des BAG ist nicht schutzwürdig.

Das Arbeitsverhältnis der Klägerin bestand schon 2008 mit der Beklagten. Aufgrund eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags vom 30.04.2014 und drei Verlängerungsabreden wurde die Klägerin zuletzt bis zum 30.04.2016 bei der Beklagten beschäftigt.

Wegen der Vorbeschäftigung im Jahr 2008 sah das LAG die Befristung aufgrund des Vorbeschäftigungsverbots gem. § 14 Abs. 2 TzBfG als unwirksam an.

§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG sei dahin auszulegen, dass eine sachgrundlose Befristung auch dann ausscheide, wenn die Beendigung des vorherigen Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien mehr als drei Jahre zurückliege. Dies folge aus dem Wortlaut der Norm, deren Entstehungsgeschichte und der Gesetzessystematik.


BAG, Urt. v. 17.05.2017 – 7 AZR 420/15 (Institutioneller Rechtsmissbrauch bei Kettenbefristungen – Anwendung des Ampelsystems)

Eine missbräuchliche Ausnutzung der Sachgrundbefristung durch den Arbeitgeber ist in der Regel indiziert, wenn die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses zehn Jahre überschreitet oder mehr als 15 Vertragsverlängerungen vereinbart wurden.

Insgesamt sei zu berücksichtigen, ob ein Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wurde, ob eine unmittelbare oder mittelbare Vertretung vorliegt und ob die Laufzeit der Verträge hinter dem prognostizierten Ende des Vertretungsbedarfs zurückbleibt.


BAG, Urt. v. 14.05.2017 – 7 AZR 597/17 (Befristung mit Ärzten zu Zwecken der Weiterbildung)

Ein nach dem ÄArbVtrG befristet geschlossener Arbeitsvertrag mit einem Arzt in Weiterbildung bedarf einer dem Weiterbildungsbedarf angepassten strukturierten Planung. Es ist jedoch nicht erforderlich, dass diese in einem konkreten Weiterbildungsplan schriftlich im Arbeitsvertrag fixiert wird.

Ist die Befristung des Arbeitsvertrags mit einem approbierten Arzt auf Basis des ÄArbVtrG vereinbart, so kann die Befristung nicht auf § 14 Abs. 2 TzBfG gestützt werden.


BAG, Urt. v. 15.02.2017 – 7 AZR 291/15 (Unwirksamkeit einer Befristung wegen unklarer Regelung über Vertragsende)

Aus Gründen der Rechtssicherheit sind strenge Anforderungen an das Vorliegen einer Befristungsabrede zu stellen.

Erforderlich ist eine unmissverständliche Einigung darüber, dass das Arbeitsverhältnis bei Ablauf einer kalendarisch bestimmten Frist oder Zweckerreichung enden soll.

Streitgegenständlich war die folgende Regelung: „Auf Wunsch … hat die Verwaltung des Deutschen Bundestags Herrn … unter Wegfall der Dienstbezüge vom 01.01.2010 bis vorerst zum Ende des übernächsten der Beendigung der 17. Wahlperiode des Deutschen Bundestags folgenden Monats für eine Tätigkeit als Fraktionsreferent im Arbeitskreis … bei der … beurlaubt.“

Das BAG erkannte in dieser Regelung keine Befristungsabrede. Vielmehr sehe sie nur eine Beurlaubung im Beamtenverhältnis vor. Die für eine Befristung üblichen Aussagen („das Arbeitsverhältnis endet am … ohne dass es einer Kündigung bedarf“ oder „das Arbeitsverhältnis ist bis zum … befristet“) seien nicht verwendet worden. Es fehle insgesamt an einem auf die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Rechtsbindungswillen.


BAG, Urt. v. 15.02.2017 – 7 AZR 153/15 (Feststellungsklage des Arbeitgebers zur Wirksamkeit einer Befristung)

Eine Feststellungsklage des Arbeitgebers, die die Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsvertrags oder – im Fall der Zweckbefristung – den Streit über den Eintritt der Zweckerreichung oder dessen Zeitpunkt klären soll, ist unzulässig.

§ 17 S. 1 TzBfG sehe eine spezielle Befristungskontrollklage vor. Neben dieser Klage verbleibe kein Anwendungsbereich mehr für eine allgemeine Feststellungsklage gem. § 256 Abs. 1 ZPO.

Eine allgemeine Feststellungsklage sei nur dann denkbar, wenn das Bestehen einer Befristung als solches streitig sei, da diese Konstellation von § 17 TzBfG nicht erfasst sei.


BAG, Urt. v. 18.01.2017 – 7 AZR 236/15 (Anforderungen an eine Befristung „auf Wunsch“ des Arbeitnehmers)

Die nachträgliche Befristung eines Arbeitsverhältnisses erfolgt nicht bereits dann auf Wunsch des Arbeitnehmers, wenn dieser nach über zwei Jahren sein Einverständnis mit dem Angebot des Arbeitgebers erklärt, um die angebotenen finanziellen Anreize einer vorzeitigen Vertragsbeendigung in Anspruch nehmen zu können.

Die versprochenen Anreize bestanden im entschiedenen Fall in Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung sowie der Zahlung eines Einmalkapitals.

Allein die freie Wahlmöglichkeit des Arbeitnehmers, ein für ihn günstiges Vertragsänderungsangebot anzunehmen oder das Arbeitsverhältnis unverändert fortzusetzen, sei kein Sachgrund für eine Befristung des geänderten Arbeitsverhältnisses. Im vorliegenden Fall sei zudem die Option notwendig gewesen, das Arbeitsverhältnis mit den angebotenen zusätzlichen Konditionen fortzusetzen (Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung und Einmalzahlung).


BAG, Urt. v. 14.12.2016 – 7 AZR 49/15 (Sachgrundlose Befristung – Verkürzung der Vertragslaufzeit)

Die einseitige oder einvernehmliche Verkürzung der Laufzeit eines befristeten Arbeitsvertrags ist ohne Sachgrund nicht zulässig.

Das BAG stellte zunächst klar, dass es sich bei der Verkürzung der Laufzeit nicht um einen Aufhebungsvertrag handelt, denn dieser sei auf eine alsbaldige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet. Sofern es an Regelungen zu Rechten und Pflichten aufgrund der Vertragsbeendigung, wie etwa einer Absprache zur Freistellung oder Urlaub fehlt, handelt es sich um ein der Befristungskontrolle unterliegendes befristetes Arbeitsverhältnis.

§ 14 TzBfG regele zwar nur den Abschluss eines Arbeitsvertrags und nicht dessen Verkürzung, das Anschlussverbot greife jedoch auch bei einer Verkürzung ein. Dieses erfasse nicht nur vorherige Arbeitsverhältnisse, sondern verbiete zudem auch die sachgrundlose Befristung eines laufenden Arbeitsverhältnisses. Denn hierdurch könnten die gesetzgeberischen Ziele nicht erreicht werden.


BAG, Urt. v. 14.12.2016 – 7 AZR 797/14 (Anforderungen an die Schriftform bei der Befristungsabrede)

Die Schriftform bei einer Befristungsabrede ist nicht gewahrt, wenn der Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber noch nicht unterzeichnete Vertragsurkunde unterschrieben zurückgibt, die auch vom Abreitgeber unterzeichnete Urkunde dem Arbeitnehmer aber erst nach Arbeitsantritt zugeht.

Damit die Befristung wirksam ist, muss die Befristungsabrede vor Beginn des Arbeitsverhältnisses zustande kommen. § 126 Abs. 2 S. 1 BGB setzt hierfür entweder die Unterschrift beider Parteien auf derselben Urkunde oder nach S. 2 die Unterzeichnung jeder Partei auf der für die andere Partei vorgesehene Urkunde voraus. Es ist also zu unterscheiden, ob die vom Arbeitgeber übergebene Vertragsurkunde zwei Unterschriftsfelder enthält, die er nicht unterschrieben hat oder ob er im Arbeitgeberfeld bereits unterschrieben hat.

Die Übergabe einer Vertragsurkunde, die eine Befristungsabrede enthält, die vom Arbeitgeber aber nicht unterschrieben wurde, stelle kein Vertragsangebot dar. Es fehle an einem unbedingten Rechtsbindungswillen. Vielmehr stelle die Übergabe einer solchen Urkunde lediglich eine „invitatio ad offerendum“ dar. Dieses Angebot könne der Arbeitnehmer schriftlich annehmen, die Willenserklärung des Arbeitnehmers werde jedoch erst mit Zugang beim Arbeitgeber wirksam. Zudem müsse der Zugang vor dem tatsächlichen Beginn des Arbeitsverhältnisses bewirkt werden, ansonsten sei ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Im Falle einer Arbeitsaufnahme vor Zugang der Annahmeerklärung könne in der Entgegennahme der Arbeitsleistung eine konkludente Annahme des Vertragsangebots gesehen werden. Die Kenntnis eines abschlussbevollmächtigten Vertreters von der Arbeitsaufnahme sei nicht erforderlich.


BAG, Urt. v. 14.12.2016 – 7 AZR 688/14 (Anforderungen an die Befristung wegen vorübergehenden Arbeitskräftebedarfs)

Ein vorübergehender Arbeitskräftebedarf i.S.v. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG kann auch dann eine Befristung rechtfertigen, wenn der prognostizierte Bedarf noch über das Vertragsende hinaus andauert.

Der befristet beschäftigte Mitarbeiter muss nicht in dem Bereich eingesetzt werden, in dem der Mehrbedarf entstanden ist. Der Arbeitgeber darf jedoch auch bei einem zeitweiligen Mehrbedarf nicht beliebig viele Arbeitnehmer einstellen.

Erforderlich sei, dass eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gestellte Prognose ergebe, dass mit Ablauf der Befristung für den Arbeitnehmer kein Bedarf mehr bestehe. Der Zulässigkeit dieser Befristung stehe aber nicht entgegen, dass dieser prognostizierte Bedarf auch noch nach Ende der Befristung bestehe.

Der Arbeitgeber muss in solchen Fällen konkret anhand eines plausiblen Gesamtkonzepts darstellen, wie der Mehrbedarf personell abgedeckt werden soll. Die namentliche Benennung der zu diesem Zwecke befristet eingestellten Arbeitnehmer ist hierfür jedoch nicht notwendig.


BAG, Urt. v. 26.10.2016 – 7 AZR 135/15 (Befristung – Institutioneller Rechtsmissbrauch)

Ob eine häufige oder langjährige Befristung nach § 242 BGB rechtsmissbräuchlich ist, wird nach einer Drei-Stufen-Theorie geprüft.

Auf der ersten Stufe wird festgestellt, ob eine Missbrauchskontrolle überhaupt durchgeführt wird. Als Anhaltspunkte stellt das BAG entweder auf das Vierfache der zulässigen Grundwerte der sachgrundlosen Befristung gem. § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG ab, d.h. acht jahre bzw. zwölf Verlängerungen oder das Dreifache beider Werte, was sechs Jahren und neun Verlängerungen entspricht. Werden diese Werte erreicht oder überschritten, folgt Schritt zwei.

Der Arbeitnehmer muss sodann weitere Umstände für den Missbrauch darlegen und beweisen.

Ein Rechtsmissbrauch soll dann indiziert sein, wenn einer der Werte um mehr als das Fünffache, also mehr als zehn Jahre oder mehr als 15 Verlängerungen überschritten sei oder beide Werte mehr als das jeweils Vierfache, d.h. mehr als acht Jahre und zwölf Verlängerungen. Dann muss der Arbeitgeber besondere Umstände vortragen, um den indizierten Rechtsmissbrauch zu entkräften.


BAG, Urt. v. 26.10.2016 – 7 AZR 140/15 (Zulässigkeit von Regelungen über sachgrundlose Befristungen)

Durch Tarifvertrag kann eine sachgrundlose Befristung von Arbeitsverträgen bis zu einer Dauer von maximal sechs Jahren bei höchstens neunmaliger Verlängerung erlaubt werden.

Nach § 14 Abs. 2 S. 3 TzBfG können nicht nur alternativ entweder die Höchstdauer der Befristung oder die Anzahl der Verlängerungen, sondern kumulativ beides abweichend von § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG geregelt werden. Die Höchstgrenze für die Befristung eines Arbeitsvertrags betrage sechs Jahre, bis zu dieser Gesamtdauer sei höchstens eine neunmalige Verlängerung möglich.


BAG, Urt. v. 24.08.2016, 7 AZR 625/15 (Vorherige Heimarbeit steht der sachgrundlosen Befristung nicht entgegen)

Ein früheres Heimarbeitsverhältnis steht der sachgrundlosen Befristung eines Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG nicht entgegen. Ein Heimarbeitsverhältnis ist kein Arbeitsverhältnis i.S.v. § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG.

Das BAG führt hierzu aus, Heimarbeiter seien wegen fehlender persönlicher Abhängigkeit keine Arbeitnehmer im Sinne des allgemeinen Arbeitnehmerbegriffs. Ferner habe der Gesetzgeber sie auch nicht in den Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG einbeziehen wollen, da dieser nur für Arbeitsverhältnisse gelte. Eine Verweisung oder Fiktion, wie etwa in § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG oder § 12 BUrlG enthalte § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG gerade nicht.

Für die Abgrenzung zwischen Heimarbeits- und Arbeitsverhältnis kommt es auf die tatsächlichen Verhältnisse und den Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers sowie die Eingliederung in den Betrieb an. Ist der Betroffene hinsichtlich des Arbeitsvorgangs und der Zeiteinteilung weisungsgebunden, handelt es sich regelmäßig um einen Arbeitnehmer, der im „Home Office“ arbeitet und nicht um einen Heimarbeiter.


BAG, Urt. v. 23.3.2016 – 7 AZR 828/13 (LAG Baden-Württemberg – 1 Sa 2/13) (Befristung einer erheblichen Arbeitszeiterhöhung)

Die Befristung einer Arbeitszeiterhöhung bedarf zu ihrer Wirksamkeit keines Sachgrundes nach § 14 Abs. 1 TzBfG. Sie unterliegt jedoch der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB. Eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 BGB liege regelmäßig nicht vor, wenn die Erhöhung der Arbeitszeit erheblich (mindestens 25% des Vollzeitarbeitsplatzes) sei und den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 1 TzBfG rechtfertigen würde. Liegt keine erhebliche Erhöhung der regelmäßigen Arbeitszeit vor, sei eine umfassende Interessenabwägung erforderlich.


BAG, Urt. v. 24.2.2016 – 7 AZR 712/13 (LAG Sachsen-Anhalt – 6 Sa 62/12) (Vorbeschäftigung als Beamter)

War ein Arbeitnehmer zuvor in einem Beamtenverhältnis tätig, stellt dies kein Arbeitsverhältnis i.S.d. Vorbeschäftigungsverbots gem. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG dar. Das BAG führt an, dass Beamte nicht in einem privatrechtlichen Arbeitsvertrag tätig seien, sondern vielmehr aufgrund eines durch Verwaltungsakt begründeten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses. Zudem müsse zwischen den Parteien zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden haben.


BAG, Urt. v. 13.10.2015 – 1 AZR 853/13 (LAG Berlin-Brandenburg – 7 Sa 83/13) (Altersgrenze für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Betriebsvereinbarung – Auslegung)

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer durch Betriebsvereinbarung geregelten Altersgrenze, die das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Kalendermonats beendet, in dem der Beschäftigte das 65. Lebensjahr vollendet. Das BAG hält eine solche Altersgrenzenregelung für wirksam und nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG für sachlich gerechtfertigt. Auf das 65. Lebensjahr bezogene Altersgrenzen in Betriebsvereinbarungen seien regelmäßig dahingehend auszulegen, dass das Arbeitsverhältnis erst zu einem Zeitpunkt enden solle, ab dem der Arbeitnehmer eine Regelaltersrente beanspruchen könne.


BAG, Urt. v. 29.4.2015 – 7 AZR 310/13 (LAG Baden-Württemberg – 14 Sa 53/12) (Zulässigkeit langjähriger Vertretungsbefristungen)

Die häufige Verwendung befristeter Arbeitsverträge über eine längere Zeit sei zulässig, soweit das Vorliegen eines im Gesetz genannten Sachgrundes dies rechtfertige und die Prognose bezüglich der Rückkehr des vertretenen Arbeitnehmers positiv ausfalle.
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Befristung, nachdem die Klägerin mehr als zehn befristete Arbeitsverträge über einen Zeitraum von 15 Jahren zur Vertretung einer wegen Kinderbetreuung ausfallenden Arbeitnehmerin erhalten hatte. Das BAG erklärt die Befristung für wirksam. Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG sei die Befristung sachlich gerechtfertigt, wenn die Beschäftigung zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers erfolge. Der Arbeitgeber müsse mangels anderer Anhaltspunkte von der Rückkehr dieses Arbeitnehmers an den Arbeitsplatz ausgehen können. Es dürfe jedoch zu keinem Zeitpunkt ein ständiger und dauerhafter Vertretungsbedarf bestehen.


BAG, Urt. v. 10.12.2014 – 7 AZR 1002/12 (LAG Nürnberg – 2 Sa 75/12) (Auflösende Bedingung – Beendigung eines Arbeitsverhältnisses bei voller Erwerbsminderung)

Eine in einem Tarifvertrag geregelte auflösende Bedingung, wonach das Arbeitsverhältnis bei Gewährung einer Rente auf unbestimmte Dauer wegen voller Erwerbsminderung endet, bewirkt keine Benachteiligung wegen Behinderung des Arbeitnehmers. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des § 33 Abs. 2 TVöD. Das BAG führt an, dass die Norm den Arbeitnehmer schütze, der dauerhaft rentenrechtlich versorgt sei und dem bei einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses eventuell eine Verschlimmerung des Gesundheitszustandes drohe. Zugleich trage die Norm dem wirtschaftlichen Interesse des Arbeitgebers Rechnung, das Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer nicht fortzusetzen, der die geschuldete Leistung nicht erbringen könne. Damit liege ein Sachgrund i.S.d §§ 21, 14 Abs. 1 TzBfG vor. Der Wirksamkeit der Norm stehe auch nicht entgegen, dass für den Fall einer späteren Wiederherstellung der Erwerbstätigkeit kein Wiedereinstellungsanspruch vorliege. Dies sei mit dem Mindestbestandsschutz des Art. 12 GG i.V.m. der Anwendung von § 14 Abs. 1 TzBfG zu begründen. Zudem werde die Rente wegen voller Erwerbsminderung nur dann auf Dauer gewährt, wenn die Behebung der Erwerbsminderung sehr unwahrscheinlich sei.


BAG, Urteil vom 25.06.2014 - 7 AZR 847/12 (Benachteiligung eines befristet beschäftigten Betriebsratsmitglieds durch Verweigerung eines Folgevertrags)

Benachteiligt ein Arbeitgeber ein befristet beschäftigten Betriebsratsmitglied, indem er wegen dessen Betriebsratstätigkeit den Abschluss eines Folgevertrags ablehnt, so hat das Betriebsratsmitglied Anspruch auf Schadensersatz. Dieser ist auf den Abschluss des verweigerten Folgevertrags gerichtet.

Die Nichtübernahme eines befristet beschäftigten Betriebsratsmitglieds in ein weiteres Arbeitsverhältnis stellt nach § 78 Satz 2 BetrVG eine unzulässige Benachteiligung dar, wenn sie gerade wegen der Betriebsratstätigkeit oder wegen des Betriebsratsmandats erfolgt.
Daraus folgt ein Anspruch auf Schadensersatz sowohl nach § 280 Abs. I BGB als auch nach § 823 Abs. 2 BGB.
Wenn ohne die gegen § 78 Satz 2 BetrVG verstoßende Benachteiligung ein Folgevertrag abgeschlossen worden wäre, kann das Betriebsratsmitglied als Schadensersatz den Abschluss eines solchen Vertrags verlangen.

Grundsätzlich trägt das Betriebsratsmitglied die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer unzulässigen Benachteiligung. Der klagende Arbeitnehmer darf jedoch trotz fehlender genauer Kenntnis ohne Verstoß gegen die Wahrheitspflicht gem. § 138 Abs. 1 ZPO die Behauptung aufstellen, ihm sei gerade wegen seiner Betriebsratstätigkeit der Abschluss eines Folgevertrags verweigert worden. Der beklagte Arbeitgeber muss sich zu der Behauptung wahrheitsgemäß erklären.


BAG, Urteil vom 28.05.2014 - 7 AZR 456/12 (Befristung bei wissenschaftlichem Personal - Elternzeit)

Nehmen Arbeitnehmer, die nach § 2 Abs. 2 WissZeitVG befristet beschäftigt werden, Elternzeit in Anspruch, die über das Vertragsende hinausreiche, so verlängert sich das Arbeitsverhältnis entsprechend.
Nach § 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 WissZeitVG verlängert sich im Einverständnis mit dem Mitarbeiter die jeweilige Dauer eines befristeten Arbeitsvertrags um Zeiten einer Inanspruchnahme von Elternzeit.
Bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt sich, dass eine Elternzeit, die während des befristeten Arbeitsverhältnisses genommen wird und über das Fristende hinausreiche, zur Verlängerung des Arbeitsverhältnisses führt.


BAG, Urteil vom 04.12.2013 - 7 AZR 290/12 (Rechtsmissbräuchliche sachgrundlose Befristung - Darlegungs- und Beweislast)

Für die Frage, ob einem Arbeitgeber die Berufung auf eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG wegen rechtsmissbräuchlicher Gestaltung nach § 242 BGB verwehrt ist, gelten die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast.

Rechtsmissbräuchlich kann eine Umgehung des Anschlussverbots nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG sein, wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge mit einem Arbeitnehmer ausschließlich deshalb abschließen, um auf diese Weise die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung zu umgehen.
Darlegungs- und beweispflichtig ist hierfür der Arbeitnehmer, mit den geltenden Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast bedeutet dies, dass der Arbeitnehmer nur einen Sachverhalt vorzutragen hat, der die Missbräuchlichkeit indiziert.
Indizien sind hierfür insbesondere eine ununterbrochene Beschäftigung auf demselben Arbeitsplatz oder in demselben Arbeitsbereich, der nahtlose Anschluss von Arbeitsverträgen und die Arbeit zu im Wesentlichen unveränderten oder gleichen Arbeitsbedingungen.


LAG Niedersachsen, Urteil vom 05.11.2013 - 1 Sa 489/13 (Gerichtlicher Vergleich als Sachgrund einer Befristung - Abweichung von der BAG-Rechtsprechung)

Ein Sachgrund für eine Befristung liegt bei Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs nicht nur dann vor, wenn dieser auf Vorschlag des Gerichts zustande kommt. Es genügt vielmehr, wenn auf übereinstimmenden Vorschlag der Parteien ein gerichtlicher Vergleich i.S.d. § 278 Abs. 6 ZPO geschlossen wird.
Nach Ansicht des LAG Niedersachsen steht die BAG-Rechtsprechung, nach der eine Befristung durch gerichtlichen Vergleich unwirksam ist, nicht im Einklang mit Wortlaut sowie Sinn und Zweck des § 278 Abs. 6 ZPO. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG entfaltet keine Einschränkung, unter deren Voraussetzungen der gerichtliche Vergleich zustande kommen muss, insoweit gilt § 278 Abs. 6 ZPO.
Sind dessen Voraussetzungen erfüllt, handelt es sich um einen gerichtlichen Vergleich, auch i.S.v. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG.


LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 26.09.2013 - 6 Sa 28/13 (Sachgrundlose Befristung - Reichweite des Vorbeschäftigungsverbots)

Das Vorbeschäftigungsverbot bei sachgrundlosen Befristungen gem. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG besteht - entgehen der jüngsten Rechtsprechung des BAG - zeitlich uneingeschränkt.

Zwar hat das BAG entschieden, dass einer sachgrundlosen Befristung ein früheres Arbeitsverhältnis derselben Parteien nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzVfG entgegensteht, wenn das Ende des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses mehr als drei Jahre zurückliegt.
Aus dem Wortlaut "bereits zuvor" ist jedoch entgegen "semantischer Bemühungen" des BAG eindeutig. Auch die Entstehungsgeschichte der Norm spricht gegen eine zeitliche Einschränkung des Vorbeschäftigungsverbots.
Ein Verstoß gegen Art. 12 ist auch nicht anzunehmen, da im Anschluss an eine sachgrundlose Befristung eine Befristung mit Sachgrund zulässig ist.


BAG, Urteil vom 11.09.2013 - 7 AZR 107/12 (Befristeter Arbeitsvertrag mit "Optionskommune" - Keine Rechtfertigung durch "Experimentierklausel")

Wird eine an sich dauerhafte Aufgabe im Rahmen der Grundsicherung für Arbeitsuchende gem. § 6a SGB II ("Experimentierklausel") zunächst befristet einem kommunalen Träger anstelle der Bundesagentur für Arbeit übertragen, so rechtfertigt dies allein keine Befristung des Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG, da die wahrzunehmenden Aufgaben an sich auch nach der gebotenen Prognose nicht wegfallen.
Voraussetzung hierfür ist weiter, dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist, dass nach dem vorgesehenen Vertragsende kein dauerhafter betrieblicher Beschäftigungsbedarf für den Arbeitnehmer mehr besteht.
Hierzu hat der Arbeitgeber bei Abschluss des Vertrags eine Prognose zu erstellen. Die allgemeine Unsicherheit über eine zukünftig bestehende Beschäftigungsmöglichkeit reicht hierzu nicht aus, da diese zum unternehmerischen Risiko gehört.


BAG, Urteil vom 10.07.2013 - 10 AZR 915/12 (Versetzung - Auswahl beim sog. Entfristungsübergang)

Bei einer Versetzung sind sämtliche vergleichbaren Arbeitnehmer eines Betriebs bzw. einer Dienststellt in die Auswahlentscheidung einzubeziehen, wobei die Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung schutzwürdiger Belange nach billigem Ermessen zu erfolgen hat, § 106 GewO,
§ 315 BGB.


BAG, Urteil vom 15.05.2013 - 7 AZR 525/11 (Sachgrundlose Befristung - Umgehung des Anschlussverbots durch Einschaltung eines Leiharbeitgebers)

Dem Wechsel zu einem Leiharbeitgeber, ausschließlich um eine weitere sachgrundlose Befristung zu eröffnen, stellt eine rechtsmissbräuchliche Umgehung des Anschlussverbots des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG dar.
Die unredliche Vertragsgestaltung führt jedoch nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem ersten Beschäftigungsarbeitgeber
Ein Wechsel des Arbeitgebers entspricht nicht dem Normzweck des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, der darin besteht, die Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung zu "Befristungsketten" zu missbrauchen.
Dem Schutzzweck der Norm wird genügt, wenn sich der Vertragspartner des sachgrundlos befristeten Arbeitnehmers nicht auf die Zulässigkeit der Befristung berufen kann.


LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 17.04.2013 - 2 Sa 237/12 (Anfechtung eines befristeten Arbeitsvertrags - Kalkulationsirrtum)

Überschreitet der Verlängerungsvertrag gem. § 14 Abs. 2 TzBfG den Zwei-Jahres-Zeitraum um einen Tag, ist grundsätzlich keine Anfechtung des Arbeitsvertrags unter dem Gesichtspunkt des Erklärungs- oder Inhaltsirrtums möglich. Es liegt vielmehr ein unbeachtlicher Kalkulationsirrtum vor.


EuGH, Urteil vom 11.04.2013 - Rs. C-290/12 - "Della Rocca" (Keine Anwendbarkeit der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge auf Leiharbeitnehmer)

Die Richtlinie 1999/70/EG zur Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge und die Rahmenvereinbarung selbst sind auf befristete Arbeitsverhältnisse von Leiharbeitnehmern nicht anwendbar. Dies folgt aus dem vierten Absatz der Präambel der Rahmenvereinbarung, welcher vorgibt, dass die Rahmenvereinbarung keine Anwendung findet auf Arbeitnehmer in befristeten Arbeitsverhältnissen, die einem entleihenden Unternehmen von einem Leiharbeitsunternehmen zur Verfügung gestellt werden.
§ 2 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung legt den Anwendungsbereich der Rahmenvereinbarung zwar weit aus, und auch ist eine Präambel rechtlich nicht verbindlich, jedoch ist die in Abs. 4 der Präambel festgelegte Ausnahme ebenfalls in § 3 Nr. 1 enthalten.
§ 3 Nr. 1 gibt vor, dass nur ein "direkt" mit dem Arbeitgeber geschlossenes Arbeitsverhältnis unter diese Vereinbarung fällt.


BAG, Urteil vom 13.03.2013 - 7 AZR 225/11 (Missbrauchskontrolle bei der Haushaltsmittel- und Vertretungsbefristung)

Die Überprüfung eines Befristungsgrunds nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) ist nicht auf Fälle der Vertretung beschränkt.
Das erhebliche Überschreiten der Grenzwerte des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG kann einen Rechtsmissbrauch indizieren. Die Überprüfung einer Befristung nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs gilt grundsätzlich für alle Sachgründe. Sie verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls.


BAG, Urteil vom 16.01.2013 - 7 AZR 661/11 (Abordnungsvertretung - Anforderungen an die Rückkehrprognose)

Es kann einen Sachgrund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses i.S.v. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG darstellen, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung einer vorübergehend auf eine andere Tätigkeit abgeordneten Stammkraft eingesetzt wird.
Die erforderliche Rückkehrprogose bei Vereinbarung der Befristung erfordert - anders als bei einem fremdbestimmten Ausfall der Stammkraft - die Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls, wozu auch die Planungs- und Organisationsentscheidungen zählen. Als Indiz für eine Rückkehrprognose reicht der fehlende Widerspruch des Vertretenen bezüglich der Rückkehr auf seinen Arbeitsplatz nicht aus.


BAG, Urt. v. 06.04.2011 – 7 AZR 716/09 (Sachgrundlose Befristung und "Zuvor-Beschäftigung")

Eine sachgrundlose Befristung eines Arbeitsverhältnisses ist gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG nicht zulässig, wenn bereits zuvor mit demselben Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist das Verhindern von Befristungsketten und der Missbrauch befristeter Arbeitsverträge. Im Falle eines früheren Arbeitsverhältnisses, das schon mehrere Jahre zurück liegt, ist die Anwendung allerdings nicht erforderlich, da durch die jahrelang andauernde Unterbrechung schon keine Befristungskette vorliegt. Der Gesetzeszweck rechtfertigt in diesem Fall die Einschränkung der Vertragsfreiheit nicht. In Anlehnung an die regelmäßige zivilrechtliche Verjährungsfrist (§ 195 BGB) steht daher eine frühere Beschäftigung des Arbeitnehmers einer Befristung nicht entgegen, wenn diese mehr als drei Jahre zurückliegt.


BAG, Urt. v. 09.03.2011 – 7 AZR 657/09 (Sachgrundlose Befristung – Rechtsmissbrauch)

Die Klägerin arbeitete zunächst für die Beklagte A auf der Grundlage eines sachgrundlos befristeten Vertrags. A gründete die Beklagte B, die Arbeitnehmerüberlassung betreibt und bei der die Klägerin nach Ablauf des befristeten Vertrags einen neuen, ebenfalls sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag erhielt. Dieser weicht in verschiedenen Punkten vom vorherigen Arbeitsvertrag ab. Die Klägerin wurde von der Beklagten B bei der Beklagten A eingesetzt. Die Klägerin machte geltend, die Befristung ihres Arbeitsvertrages sei wegen rechtsmissbräuchlicher Vertragsgestaltung unwirksam.

Zunächst ist festzustellen, dass keine Zuvor-Beschäftigung vorliegt. Das Zuvor-Beschäftigungsverbot knüpft weder an den Arbeitsplatz noch an den Betrieb, sondern allein an den vertraglichen Arbeitgeber an. Dieser hat im vorliegenden Fall von A zu B gewechselt. Die Vertragsgestaltung wäre dann rechtsmissbräuchlich, wenn mehrere Arbeitgeber bewusst und gewollt zusammenwirken zum Zweck der Aneinanderreihung sachgrundloser Befristungen. Hierfür bestehen im vorliegenden Fall aber keine Anhaltspunkte. Die Arbeitsverträge sind teilweise unterschiedlich. Insbesondere die Möglichkeit des Einsatzes der Klägerin auch in anderen Entleiherbetrieben als in der Beklagten A sprechen gegen eine missbräuchliche Vertragsgestaltung.


BAG, Urt. v. 12.01.2011 – 7 AZR 194/09 (Befristungsgrund – mittelbare Vertretung)

Eine Befristungsabrede ist nur dann durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt, wenn die befristete Beschäftigung wegen eines Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Zwar ist es nicht erforderlich, dass die Vertretungskraft den Mitarbeiter unmittelbar vertritt und nur die Aufgaben übertragen bekommt, die der zu vertretende Mitarbeiter ausgeübt hat. Der Sachgrund liegt vielmehr auch dann noch vor wenn der Vertreter Aufgaben erfüllt, die auch dem Vertretenen hätten übertragen werden können. Werden dem Vertreter aber Aufgaben vom Arbeitgeber übertragen, die dieser dem Vertretenen nicht im Rahmen seines Direktionsrechts, sondern nur durch eine Arbeitsvertragsänderung hätte zuteilen können, so liegt der Kausalzusammenhang zur Abwesenheit des Vertretenen nicht mehr vor. Die Befristung ist nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Hieran ändert auch das Vorhaben des Arbeitgebers den Arbeitsvertrag direkt im Anschluss an die Rückkehr des Arbeitnehmers entsprechend anzupassen, nichts.


LAG Düsseldorf, Urt. v. 30.06.2010 – 12 Sa 415/10 (Unterzeichnung des befristeten Arbeitsvertrags nach Arbeitsaufnahme – Faktisches Arbeitsverhältnis)

Im vorliegenden Fall bewarb sich die Klägerin auf eine befristete Stelle bei einem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber. Ihren schriftlichen Arbeitsvertrag unterzeichnete sie erst nach Beendigung ihres ersten Arbeitstages. Kurz vor Ende des Arbeitsverhältnisses erhob sie Entfristungsklage, mit dem Hinweis schon vor Unterzeichnung des Vertrages für das beklagte Land gearbeitet zu haben.

Die einverständliche Arbeitsaufnahme ist ein Indiz für einen konkludenten Vertragsschluss und macht die ernsthafte Absicht beider Parteien erkennbar ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Es ist aber gängige Praxis im öffentlichen Dienst, Einstellungen an den obligatorischen Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrages zu knüpfen und mündliche Absprachen als noch nicht verbindlich anzusehen. Zudem war im vorliegenden Fall der Schriftformzwang tariflich festgelegt. Die Anwendung des Tarifvertrages musste der Klägerin durch den Hinweis in der Stellenanzeige auf die tarifliche Vergütung auch bewusst sein. Darüber hinaus ist die Klarstellungs- und Beweisfunktion des § 14 Abs. 4 TzBfG auch dann erfüllt, wenn die Parteien die Befristung im Nachhinein schriftlich fixieren. Auch aufgrund des Übereilungsschutzes für den Arbeitnehmer soll der Vertrag erst mit der schriftlichen Fixierung geschlossen werden. Die Befristungsklage wurde daher abgewiesen.


BAG, Urt. v. 12.8.2009 - 7 AZR 270/08 (Sachgrundlose Befristung)

Der Arbeitgeber kann die Befristung auch dann mit § 14 Absatz 2 TzBfG begründen, wenn im Arbeitsvertrag ein Sachgrund für die Befristung genannt ist. Die Benennung eines Sachgrundes kann zwar ein wesentliches Indiz für die Abbedingung von § 14 Absatz 2 TzBfG sein. Alleine reicht sie dafür aber nicht, sondern es müssen im Einzelfall noch zusätzliche Umstände hinzukommen.


BAG, Urt. v. 22.4.2009 - 7 AZR 743/07 (Befristung aus haushaltsrechtlichen Gründen)

Eine auf § 14 Absatz 1 Satz 2 Nr.7 TzBfG gestützte Befristung aus haushaltsrechtlichen Gründen erfordert nicht, dass die Mittel in einem Haushaltsgesetz ausgebracht sind. Es reicht aus, wenn bei Vertragsschluss die Prognose gerechtfertigt ist, dass die Vergütung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers während der Vertragslaufzeit aus Haushaltsmitteln bestritten werden kann, diese Mittel haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind und eine entsprechende Beschäftigung erfolgt.


ArbG Hamburg 20.01.2009 - 21 C~ 235/08 - (Altersgrenze durch Tarifvertrag mit europäischen Recht vereinbar?)

Das Arbeitsgericht Hamburg bittet den Europäischen Gerichtshof im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Artikel 234 EG zur Auslegung der Richtlinie 2000/78/EG um die Beantwortung folgender Fragen:

Frage 1: "Sind nach Inkrafttreten des AGG kollektivrechtliche Regelungen, die nach dem Merkmal Alter differenzieren, mit dem Verbot der Altersdiskriminierung in Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 der "Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf vom 27.11.2000" vereinbar, ohne dass das AGG dies (wie früher in § 10 Satz 3 Nr. 7 AGG) ausdrücklich gestattet?"

Frage 2: "Verstößt eine innerstaatliche Regelung, die dem Staat, den Tarifvertragsparteien und den Parteien eines einzelnen Arbeitsvertrags erlaubt, eine automatische Beendigung von Arbeitsverhältnissen zu einem bestimmten festgelegten Lebensalter (hier: Vollendung des 65. Lebensjahres) zu regeln, gegen das Verbot der Altersdiskriminierung in Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 der "Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf vom 27.11.2000", wenn in dem Mitgliedstaat seit Jahrzehnten ständig entsprechende Klauseln auf die Arbeitsverhältnisse fast aller Arbeitnehmer angewendet werden, gleichgültig, wie die jeweilige wirtschaftliche, soziale, demographische Situation und die konkrete Arbeitsmarktlage war?"

Frage 3: "Verstößt ein Tarifvertrag, der es dem Arbeitgeber erlaubt, Arbeitsverhältnisse zu einem bestimmten festgelegten Lebensalter (hier: Vollendung des 65. Lebensjahres) zu beenden, gegen das Verbot der Altersdiskriminierung in Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 der "Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf vom 27.11.2000", wenn in dem Mitgliedstaat seit Jahrzehnten ständig entsprechende Klauseln auf die Arbeitsverhältnisse fast aller Arbeitnehmer angewendet werden, gleichgültig, wie die jeweilige wirtschaftliche, soziale und demographische Situation und die konkrete Arbeitsmarktlage ist?"

Frage 4: "Verstößt der Staat, der der einen Tarifvertrag, der es dem Arbeitgeber erlaubt, Arbeitsverhältnisse zu einem bestimmten festgelegten Lebensalter (hier: Vollendung des 65. Lebensjahres) zu beenden, für allgemeinverbindlich erklärt und diese Allgemeinverbindlichkeit aufrecht erhält, gegen das Verbot der Altersdiskriminierung in Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 der "Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf vom 27.11.2000", wenn dies unabhängig von der jeweils konkreten wirtschaftlichen, sozialen und demographischen Situation und unabhängig von der konkreten Arbeitsmarktlage erfolgt?"


BAG, Urt. v. 30.10.2008 - 8 AZR 855/07 (Sachgrundbefristung)

Eine Befristung kann wegen nur vorübergehendem Bedarfs an der Arbeitsleistung gerechtfertigt sein. Ein nur vorübergehender Arbeitsbedarf kann sich aus einer berechtigten Prognose über die zukünftige Bedarfsverringerung ergeben. Die Absicht, Arbeiten nur noch von Leiharbeitnehmern durchführen zu lassen, reicht dafür nicht aus. Maßgeblich ist der Wegfall des Arbeitsbedarfs innerhalb der eigenen Organisationsstruktur.


SAG 16.10.2008 - 7 AZR 253/07 (A) - (Altersgrenze für Kabinenpersonal in Tarifvertrag- Sachgrundlose Befristung mit älteren Arbeitnehmern)

Der Siebte Senat des BAG hat den EuGH erneut um eine Vorabentscheidung zur Vereinbarkeit einer deutschen Norm mit Gemeinschaftsrecht ersucht.

Es handelt sich um den Fall einer Klägerin, die seit 1991 bei der Beklagten als Flugbegleiterin beschäftigt ist. Nach dem bei der Beklagten geltenden Manteltarifvertrag endet das Arbeitsverhältnis zunächst mit Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer das 55. Lebensjahr vollendet. Das Arbeitsverhältnis kann danach bei körperlicher und beruflicher Eignung des Kabinenmitarbeiters jeweils um ein weiteres Jahr bis längstens zur Vollendung des 60. Lebensjahres verlängert werden. Die Klägerin schloss nach der Vollendung ihres 55. Lebensjahres mit der Beklagten insgesamt fünf jeweils auf ein Jahr befristete Arbeitsverträge ab. Die Beklagte berief sich zur Rechtfertigung des zuletzt abgeschlossenen Arbeitsvertrags, bei dessen Beginn die Klägerin das 59. Lebensjahr Vollendet hatte, auf die tarifliche Altersgrenze von 60 Jahren und auf die Befristungsmöglichkeit aus § 14 Abs. 3 Satz 1 TzBfG a.F..

Der Senat hat die auf die Vollendung des 60. Lebensjahres bezogene Altersgrenze in dem Manteltarifvertrag nicht als sachlich gerechtfertigt LS.d. § 14 Abs. 1 TzBfG anerkannt, da keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass das altersbedingte Nachlassen der Leistungsfähigkeit von Mitgliedern des Kabinenpersonals zu einer Gefährdung für Leben und Gesundheit der Flugzeuginsassen oder Personen in den überflogenen Gebieten führen kann. Die Befristung konnte danach nur nach den gesetzlichen Vorschriften in § 14 Abs. 3 Satz 1 TzBfG gerechtfertigt sein. Das setzt voraus, dass der Bestimmung keine gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze oder Regeln entgegenstehen, die zur Unanwendbarkeit der nationalen Norm führen. Nachdem der EuGH am 22.11.2005 in der Rechtssache "Mangold" (C-144/04) entschieden hat, dass die nach § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG a.F. vorgesehene Befristungsmöglichkeit eine nach Gemeinschaftsrecht unzulässige Diskriminierung wegen des Alters darstellt und die Vorschrift von den nationalen Gerichten nicht angewendet werden darf, ist es geboten, durch den EuGH überprüfen zu lassen, ob auch § 14 Abs. 3 Satz 1 TzBfG aF mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar war und welche Rechtsfolgen sich bei einem Verstoß der Vorschrift gegen europäisches Recht ergeben. Der Senat hat daher den Rechtsstreit gemäß Art. 234 EG ausgesetzt und dem EuGH drei. Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts im Vorabentscheidungsverfahren vorgelegt.


BAG 16.10.2008 - 7 AZR 185/07 - (auflösende Bedingung einer ärztlich festgestellten Fluguntauglichkeit)

1. Das Arbeitsverhältnis eines Mitglieds des Bordpersonals, das von der fliegerärztlichen Untersuchungsstelle als flugdienstuntauglich eingestuft wurde, endet auch dann gemäß der in § 20 Abs. 1 Buchst. a Manteltarifvertrag Nr. 6 für das Bordpersonal der Condor Flugdienst GmbH vom 20. Oktober 2000 enthaltenen auflösenden Bedingung, wenn die Fluguntauglichkeit auf einem vom Arbeitgeber zu vertretenen Arbeitsunfall beruht.

2. Die Auslegung des § 20 Abs. 1 Buchst. a MTV Nr. 6 im Lichte des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes führt nicht dazu, dass dessen Rechtsfolgen mit den Rechtsfolgen des § 21 Abs. 2 MTV Nr. 6 gleichzusetzen sind. Die Tarifvertragsparteien konnten die in § 20 Abs. 1 Buchst. a MTV Nr. 6 und § 21 Abs. 2 MTV Nr. 6 geregelten Beschäftigungshindernisse auf der Rechtsfolgenseite unterschiedlich ausgestalten. Bei dem dauerhaften Fehlen der Flugtauglichkeit handelt es sich gegenüber dem nur vorübergehenden Verlust oder Entzug der behördlichen Erlaubnis bzw. Bestätigung aus anderen Gründen nicht um einen vergleichbaren Sachverhalt.

3. Die in § 20 Abs. 1 Buchst. a MTV Nr. 6 normierte auflösende Bedingung ist sachlich gerechtfertigt iSd § 21, § 14 Abs. 1 TzBfG. Der Verlust der Flugtauglichkeit stellt für sich allein genommen allerdings keinen ausreichenden Sachgrund für die auflösende Bedingung dar. Erst die sich aus dem Verlust der Flugtauglichkeit ergebende fehlende Beschäftigungsmöglichkeit rechtfertigt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung.

4. Voraussetzung für eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht ist ein bestimmender Einfluss des kündigenden Vertragsarbeitgebers auf die Umsetzung der unternehmensübergreifenden Personalmaßnahme. An dieser Voraussetzung fehlt es hier, die Arbeitgeberin ist nicht das herrschende Unternehmen im Konzern.


BAG, Urt. v. 13.8.2008 - 7 AZR 513/07 (Kein Anspruch auf Vertragsverlängerung)

Diesem Rechtsstreit lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin war ebenso wie elf andere Mitarbeiter sachgrundlos befristet nach § 14 Absatz 2 TzBfG eingestellt worden. Den anderen Mitarbeitern bot die Beklagte eine Vertragsverlängerung an, der Klägerin jedoch nicht.

Das BAG hat die Feststellungsklage, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung geendet habe, abgewiesen.
Zunächst einmal hängt die Wirksamkeit der Befristung ausschließlich davon ab, ob im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Voraussetzungen des § 14 Absatz 2 TzBfG vorgelegen haben.
Auch der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist nicht geeignet, einen Anspruch auf Verlängerung zu begründen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist nicht anwendbar, wenn Leistungen oder Vergünstigungen individuell vereinbart werden. Insoweit genießt die Vertragsfreiheit Vorrang vor dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Das folgt direkt aus § 14 Absatz 2 TzBfG, der dem Arbeitgeber gerade die Möglichkeit gibt, frei zu entscheiden, ob und mit welchem AN und für welche Vertragslaufzeit er innerhalb der höchstzulässigen Gesamtdauer von zwei Jahren einen befristeten Arbeitsvertrag abschließt.


BAG Urt. v. 16.7.2008 - 7 AZR 278/07 (Anschlussverbot des § 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG knüpft nicht an Arbeitsplatz sondern an den Vertragsarbeitgeber an)

Das Anschlussverbot knüpft weder an den Beschäftigungsbetrieb noch an den Arbeitsplatz an, sondern ausschließlich an den Vertragsarbeitgeber. Dies ist die natürliche oder juristische Person, die mit dem AN den Arbeitsvertrag geschlossen hat.


BAG, Urt. v. 18.6.2008 - 7 AZR 214/07 (Beteiligung des Personalrats)

Eine Befristung nach § 66 Absatz 1, § 72 Absatz 1 Satz 1 Nr.1 LPVG NW ist unwirksam, wenn im Zeitpunkt ihrer Vereinbarung die erforderliche Zustimmung des Personalrats nicht vorlag.
Die Arbeitnehmerin darf auch nicht auf die Beteiligung des Personalrats verzichten. Denn das Beteiligungsrecht steht allein dem Personalrat zu, welches nicht zur Disposition der Arbeitnehmerin steht.


BAG 18.06.2008 - 7 AZR 116/07- (Sachliche Rechtfertigung einer tarifvertraglichen Regelung über Altersbefristung nach nationalem und europäischem Recht - Bezugnahmeklausel - § 19 Nr. 8 RTV Gebäudereinigung)

1. Eine in einem Tarifvertrag enthaltene Befristung des Arbeitsverhältnisses auf den Zeitpunkt des Erreichens des Regelrentenalters ist sachlich gerechtfertigt iSd. § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG, wenn der Arbeitnehmer nach dem Vertragsinhalt und der Vertragsdauer eine Altersversorgung in der gesetzlichen Rentenversicherung erwerben kann oder bei Vertragsschluss bereits die für den Bezug einer Altersrente erforderliche rentenrechtliche Wartezeit erfüllt hat.

2. Eine solche Regelung genügt den sich bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist für die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ergebenden Vorgaben des Gemeinschaftsrechts.

3. Verbleiben Zweifel an dem Vertragswillen der Parteien, ist eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel auf einen Tarifvertrag als dynamische Verweisung zu verstehen.

4. Die Wirksamkeit einer Befristung wegen des Alters ist nicht von der konkreten wirtschaftlichen Absicherung des Arbeitnehmers bei Erreichen der Altersgrenze abhängig. Ein solcher Prüfungsmaßstab wäre systemwidrig, weil im Befristungsrecht nur maßgeblich ist, ob der Arbeitgeber bei Vertragsschluss einen von der Rechtsordnung anzuerkennenden Grund für einen nicht auf Dauer angelegter Arbeitsvertrag hatte oder nicht.

5. Die durch § 19 Nr. 8 RTV für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung vom 4. Oktober 2003 bewirkte Ungleichbehandlung auf Grund des Alters ist durch legitime Ziele aus dem Bereich der nationalen Beschäftigungs- und Arbeitsmarktpolitik iSd. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG gerechtfertigt.


SAG 16.04.2008 -7 AZR 1048/06 - (übersendung eines vom AG unterschriebenen Vertragsformulars mit Befristungsabrede - Schriftformerfordernis)

Nach § 14 Abs. 4 TzBfG bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrags zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien nur mündlich die Befristung eines Arbeitsvertrags, so ist die Befristungsabrede unwirksam und ein unbefristeter Arbeitsvertrag geschlossen. übersendet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor Vertragsbeginn einen von ihm bereits unterzeichneten schriftlichen Arbeitsvertrag mit der Bitte um Rücksendung eines unterzeichneten Exemplars, kann der Arbeitnehmer das Vertragsangebot des Arbeitgebers grundsätzlich nur durch die Unterzeichnung der Urkunde annehmen.

Der Kläger war bei der Beklagten als Industriemechaniker auf Grund eines vom 1. Januar 2005 bis zum 30. Juni 2005 befristeten Arbeitsvertrags beschäftigt. Die Beklagte übersandte dem Kläger vor Beginn des Arbeitsverhältnisses einen von ihr bereits unterzeichneten Arbeitsvertrag mit der Bitte um Unterzeichnung und baldige Rückgabe. Der Kläger nahm vereinbarungsgemäß am 4. Januar 2005 seine Arbeit auf. Auf Nachfrage eines Vertreters der Beklagten übergab er (lach seinem Arbeitsantritt den von ihm unterzeichneten Arbeitsvertrag.

Das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG ist durch die Unterzeichnung des Arbeitsvertrags gewahrt. Dies gilt auch dann, wenn der Kläger den Vertrag erst nach dem Arbeitsantritt unterzeichnet haben sollte. Durch die Arbeitsaufnahme ist ein Arbeitsverhältnis nicht begründet worden, da die Beklagte ihr Angebot auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags von der Rückgabe des unterzeichneten Arbeitsvertrags abhängig gemacht hatte.


BAG 16.04.2008 -7 AZR 132/07 - (AGB-Kontrolle - Verstoß gegen Transparenzgebot bei doppelter Befristungsabrede: Probezeitbefristung innerhalb eines für ein Jahr befristeten Arbeitsvertrags)

Enthält ein Formulararbeitsvertrag neben einer drucktechnisch hervorgehobenen Befristung für die Dauer eines Jahres im nachfolgenden Text ohne drucktechnische Hervorhebung eine weitere Befristung des Arbeitsvertrags zum Ablauf der sechsmonatigen Probezeit, ist die Probezeitbefristung eine überraschende Klausel, die nach § 305 c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil wird.

Die Klägerin war bei der Beklagten seit 1. November 2005 beschäftigt. Nach § 1 des von der Beklagten gestellten Formulararbeitsvertrags war das Arbeitsverhältnis für die Zeit vom 1. November 2005 bis zum 31. Oktober 2006 befristet. Diese Vertragsdauer war fett und in vergrößerter Schrift gedruckt. In dem folgenden Vertragstext war ohne besondere drucktechnische Hervorhebung bestimmt, dass die ersten sechs Monate als Probezeit gelten und das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Probezeit ende, ohne dass es einer Kündigung bedürfe. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 19. April 2006 mit, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung zum Ablauf der Probezeit am 30. April 2006 ende.

Die Probezeitbefristung . ist als überraschende Klausel nach § 305 c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden. Die Klägerin konnte aus dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags mit der drucktechnischen Hervorhebung der einjährigen Vertragslaufzeit entnehmen, dass dieser für die Dauer eines Jahres abgeschlossen werden sollte. Nach dieser optischen Vertragsgestaltung brauchte die Klägerin nicht damit zu rechnen, dass der nachfolgende Text ohne drucktechnische Hervorhebung eine weitere Befristung zu einem früheren Beendigungszeitpunkt enthielt mit der Folge, dass die Befristung für die Dauer eines Jahres nicht zum Tragen kam, da das Arbeitsverhältnis bereits zuvor nach Ablauf von sechs Monaten enden sollte.


SAG 16.01.2008 - 7 AZR 603/06 - (Abgrenzung von zulässiger Vertragsanpassung und unzulässiger Vertragsabänderung bei Verlängerung befristeter Arbeitsverhältnisse)

Einer Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2 TzBfG steht nicht entgegen, dass in einem befristeten Anschlussvertrag eine erhöhte Arbeitszeit vereinbart wird, wenn der Arbeitgeber mit der Veränderung der Arbeitszeit einem Anspruch des Arbeitnehmers nach § 9 TzBfG Rechnung trägt.


EuGH 16.10.2007 - C-411/05 (Felix Palacios de la Villa gegen Cortefiel Servicios SA. - Richtlinie 2000/78/EG - Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf - Umfang - Tarifvertrag, der die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorsieht, wenn der Arbeitnehmer das 65. Lebensjahr vollendet und Anspruch auf eine Altersrente hat - Diskriminierung aufgrund des Alters - Rechtfertigung)

1. Die Richtlinie 2000/78 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf soll, wie sich sowohl aus ihrem Titel und ihren Erwägungsgründen als auch aus ihren Bestimmungen und ihrem Zweck ergibt, einen allgemeinen Rahmen schaffen, der gewährleistet, dass jeder in Beschäftigung und Beruf gleichbehandelt wird, indem sie dem Betroffenen einen wirksamen Schutz vor Diskriminierungen aus einem der in ihrem Art. 1 genannten Gründe - darunter auch das Alter bietet.

Laut ihrem 14. Erwägungsgrund berührt diese Richtlinie nicht die einzeIstaatlichen Bestimmungen über die Festsetzung der Altersgrenzen für den Eintritt in den Ruhestand. Dieser Erwägungsgrundbeschränkt sich jedoch auf die KlarsteIlung, dass die Richtlinie nicht die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten tangiert, das Alter für den Eintritt in den Ruhestand zu bestimmen, und steht in keiner Weise der Anwendung der Richtlinie auf nationale Maßnahmen entgegen, mit denen die Bedingungen geregelt werden, unter denen ein Arbeitsvertrag endet, wenn das auf diese Weise festgesetzte Ruhestandsalter erreicht wird.

Eine nationale Regelung, wonach das Erreichen des in dieser Regelung für den Eintritt in den Ruhestand festgesetzten Alters automatisch zur Auflösung des Arbeitsvertrags führt, berührt somit die Dauer des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien und - allgemeiner - die Berufsausübung des betroffenen Arbeitnehmers, indem sie diesen daran hindert, zukünftig am Erwerbsleben teilzunehmen. Eine derartige Regelung ist daher so zu bewerten, dass mit ihr Vorschriften über die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Entlassung und des Arbeitsentgelts, im Sinne des Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2000/78 geschaffen werden und sie den Arbeitnehmern, die dieses Alter erreicht haben, unmittelbar eine weniger günstige Behandlung zuteil werden lässt als allen anderen Erwerbstätigen. Eine solche Regelung führt daher zu einer unmittelbar auf dem Alter beruhenden Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und 2 Buchst. a dieser Richtlinie.

2. Das in der Richtlinie 2000/78 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf konkretisierte Verbot jeglicher Diskriminierung wegen des Alters ist dahin gehend auszulegen, dass es einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die in Tarifverträgen enthaltene Klauseln über die Zwangsversetzung in den Ruhestand für gültig erklärt, in denen als Voraussetzung lediglich verlangt wird, dass der Arbeitnehmer die im nationalen Recht auf 65 Jahre festgesetzte Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand erreicht hat und die übrigen sozialversicherungsrechtlichen Voraussetzungen für den Bezug einer beitragsbezogenen Altersrente erfüllt, sofern diese Maßnahme, auch wenn sie auf das Alter abstellt, objektiv und angemessen ist und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, das in Beziehung zur Beschäftigungspolitik und zum Arbeitsmarkt steht, gerechtfertigt ist und die Mittel, die zur Erreichung dieses im Allgemeininteresse liegenden Ziels eingesetzt werden, nicht als dafür unangemessen und nicht erforderlich erscheinen.

Denn zum einen wurde diese Regelung als Teil eines nationalen Programms verabschiedet, mit dem über eine bessere Beschäftigungsverteilung zwischen den Generationen der Beschäftigungszugang gefördert und der Arbeitsmarkt reguliert werden sollte, um u. a. die Arbeitslosigkeit einzudämmen.

Die Rechtmäßigkeit eines solchen im Allgemeininteresse liegenden Ziels kann nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden, da die Beschäftigungspolitik sowie die Arbeitsmarktlage zu den Zielen gehören, die in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78 ausdrücklich genannt werden, und nach Art. 2 Abs. 1 erster Gedankenstrich EU und Art. 2 EG die Förderung eines hohen Beschäftigungsniveaus eines der Ziele darstellt, die sowohl von der Europäischen Union als auch von der Gemeinschaft verfolgt werden.

Insoweit schließt der Umstand allein, dass die betreffende nationale Vorschrift keinen ausdrücklichen Hinweis auf ein derartiges Ziel enthält, diese nicht automatisch von einer Rechtfertigung nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie aus, vorausgesetzt, dass andere - aus dem allgemeinen Kontext der betreffenden Maßnahme abgeleitete - Anhaltspunkte die Feststellung des hinter dieser Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, damit dessen objektive Rechtfertigung gerichtlich überprüft werden kann.

Da zum anderen die Mitgliedstaaten und gegebenenfalls die Sozialpartner auf nationaler Ebene beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts nicht nur bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel von mehreren im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik sie verfolgen wollen, sondern auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu seiner Erreichung über einen weiten Ermessensspielraum verfügen, ist es Sache der zuständigen Stellen der Mitgliedstaaten, einen gerechten Ausgleich zwischen den verschiedenen widerstreitenden Interessen zu finden und dabei darauf zu achten, dass die in diesem Zusammenhang vorgesehenen nationalen Maßnahmen nicht über das hinausgehen, was angemessen und erforderlich ist, um das v9n dem betreffenden Mitgliedstaat verfolgte legitime Ziel zu erreichen.

Die Annahme der Stellen eines Mitgliedstaats, dass die Zwangsversetzung eines Arbeitnehmers in den Ruhestand wegen Erreichens der festgelegten Altersgrenze angemessen und erforderlich sein kann, um das im Rahmen der nationalen Beschäftigungspolitik angeführte legitime Ziel der Förderung von Vollbeschäftigung durch Begünstigung des Zugangs zum Arbeitsmarkt zu

unvernünftig. Darüber hinaus kann die genannte Maßnahme auch nicht als übermäßige Beeinträchtigung der berechtigten Erwartungen des zwangsweise in den Ruhestand versetzten Arbeitnehmers angesehen werden, da die einschlägige nationale Regelung nicht nur auf ein bestimmtes Alter abstellt, sondern auch den Umstand berücksichtigt, dass dem Betroffenen am Ende seiner beruflichen Laufbahn ein finanzieller Ausgleich in Gestalt einer Altersrente zugute kommt, deren Höhe nicht als unangemessen betrachtet werden kann.


BAG, Urt. v. 14.2.2007 - 7 AZR 95/06, Pressemitteilung Nr. 11/07

Eine nach § 612a BGB unzulässige Maßregelung liegt nicht vor, wenn der Arbeitgeber es ablehnt, mit einem befristet beschäftigten Arbeitnehmer bei Abschluss eines befristeten Anschlussvertrags einen vom Arbeitnehmer gewünschten Vorbehalt zu vereinbaren, der es diesem ermöglicht, die Wirksamkeit der in dem vorangegangenen Vertrag vereinbarten Befristung gerichtlich überprüfen zu lassen.

Nimmt ein Arbeitnehmer unter den zu 1. geschilderten Umständen das Angebot des Arbeitgebers, den Folgevertrag vorbehaltlos abzuschließen, an, verliert er das Recht, die Unwirksamkeit der Befristung des vorangegangenen Vertrags gerichtlich geltend zu machen.


BAG, Urt. v. 18.10.2006 - 7 AZR 419/05, BB 2007, 329

Ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und der Arbeitnehmer zu Lasten dieser Mittel eingestellt und entsprechend beschäftigt wird.

Für den Sachgrund in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG ist es erforderlich, dass die für eine befristete Beschäftigung bestimmten Haushaltsmittel mit einer Zwecksetzung für die Erledigung von nur vorübergehenden Aufgaben ausgebracht werden. Die Ausweisung von Haushaltsmittel für die befristete Beschäftigung von Arbeitnehmern ohne eine besondere Zweckbestimmung erfüllt den Tatbestand des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG nicht und stellt keinen sachlichen Grund für den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags dar. Gleiches gilt, wenn Haushaltsmittel für den Abschluss befristeter Dienstverträge zur

Bewältigung von Nachfragespitzen im Direktleihverkehr und für Vertretungsfälle vorgesehen sind, der Arbeitnehmer jedoch nicht entsprechend dieser Zweckbestimmung beschäftigt wird.


BAG, Urt. v. 23.8.2006 - 7 AZR 12/06, BB 2007, 383

Eine Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags iSd. § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG setzt voraus, dass sie noch während der Laufzeit des zu verlängernden Vertrags vereinbart und dadurch grundsätzlich nur die Vertragsdauer geändert wird, nicht aber die übrigen Arbeitsbedingungen. Dies gilt auch, wenn die geänderten Arbeitsbedingungen für den Arbeitnehmer günstiger sind. Andernfalls handelt es sich um den Neuabschluss eines befristeten Arbeitsvertrags, dessen Befristung wegen des bereits bisher bestehenden Arbeitsverhältnisses nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ohne Sachgrund nicht zulässig ist.

Veränderungen der Arbeitsbedingungen während der Laufzeit des Ausgangsvertrags oder des verlängerten Vertrags werden durch § 14 Abs. 2 TzBfG nicht ausgeschlossen.

Die änderung des Vertragsinhalts anlässlich einer Verlängerung iSd. § 14 Abs. 2 TzBfG ist zulässig, wenn die Veränderung auf einer Vereinbarung beruht, die bereits zuvor zwischen den Arbeitsvertragsparteien getroffen worden ist, oder wenn der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Verlängerung einen Anspruch auf die Vertragsänderung hatte. In beiden Fällen beruht die geänderte Vertragsbedingung auf dem bereits zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrag.


BAG, Urt. v. 26.7.2006 - 7 AZR 514/05, NZA 2006,1402

Zur Wahrung der nach § 14 Abs. 4 TzBfG für die Befristung von Arbeitsverträgen erforderlichen Schriftform genügt es, wenn die eine Vertragspartei in einem von ihr unterzeichneten, an die andere Vertragspartei gerichteten Schreiben den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags anbietet und die andere Vertragspartei das Vertragsangebot annimmt, indem sie das Schriftstück ebenfalls unterzeichnet (ebenso zum Schriftformerfordernis für langfristige Mietverträge in § 566 Satz 1 BGB aF: BGH 14. Juli 2004 - XII ZR 68/02 - BGHZ 160, 97; aA RG 19. Juni 1922 - III 657/21 - RGZ 105, 60).


11. Betriebliche Altersversorgung

BSG, Urt. v. 20.07.2017 – B 12 KR 12/15 (Betriebliche Altersversorgung – Überbrückungsleistungen bis Renteneintritt beitragsfrei)

Leistungen aus einer Direktzusage, die ein Arbeitgeber an einen Arbeitnehmer nach dessen Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis anfänglich mit Überbrückungsfunktion unbefristet auch über den Renteneintritt hinaus zahlt, sind ab dem Zeitpunkt des Renteneintritts, spätestens ab Erreichen der Regelaltersgrenze als in der gesetzlichen Krankenversicherung beitragspflichtige Versorgungsbezüge anzusehen.

Der Begriff der betrieblichen Altersversorgung i.S.d. Beitragsrechts der GKV sei eigenständig im Verhältnis zum Begriff der betrieblichen Altersversorgung i.S.v. BetrAVG. Wesentliche Merkmale einer Rente im Sinne der betrieblichen Altersversorgung nach der GKV seien der Zusammenhang zwischen dem Erwerb der Rente und der früheren Beschäftigung, ihre Entgeltersatzfunktion und das Ziel, den Lebensstandard des Arbeitnehmers nach seinem Ausscheiden aus der Erwerbstätigkeit zu sichern.


BAG, Urteil vom 15.04.2014 - 3 AZR 114/12 (Vorgezogene Betriebsrente ab dem 60. Lebensjahr für Fremdgeschäftsführer)

Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH kann nach § 17 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 30a BetrAVG bereits ab dem 60. Lebensjahr eine vorgezogene Betriebsrente verlangen, wenn er die dort genannten Voraussetzungen erfüllt. Dazu ist nicht erforderlich, dass ab dem 60. Lebensjahr ein Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung besteht.

§ 30a Abs. 1 BetrAVG ist eine Anspruchsgrundlage. Obwohl § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG die Regelung in § 30a BetrAVG nicht ausdrücklich in Bezug nimmt, findet sie auf den Kläger als Fremdgeschäftsführer Anwendung. § 30a BetrAVG wird von der Verweisung auf § 6 BetrAVG erfasst.


BAG, Urteil vom 18.03.2014 - 3 AZR 69/12 (Unwirksame Höchstaltersgrenze in einer Versorgungsordnung)

Eine Regelung in einer Versorgungsordnung, nach der Arbeitnehmer bei Erfüllung der zehnjährigen anrechnungsfähigen Wartezeit das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet haben dürfen, ist unwirksam.

Hierin ist eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters zu sehen, weil Mitarbeiter nur dann versorgungsberechtigt sind, wenn sie nach Erfüllung der Wartezeit das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Dies führt dazu, dass Mitarbeiter spätestens mit dem 45. Lebensjahr in die Dienste des Arbeitgebers eintreten müssen, um dort eine Betriebsrentenanwartschaft zu erwerben. Eine solche Regelung ist weder erforderlich, noch geeignet, die Betriebstreue der Mitarbeiter zu fördern oder einen Anreiz für jüngere Arbeitnehmer zu schaffen, ein Arbeitsverhältnis dort einzugehen.


BAG, Urteil vom 10.12.2013 - 3 AZR 796 /11 (Mindestaltersgrenze für den Anspruch auf Invalidenrente)

In einer Pensionsordnung kann wirksam vorgesehen werden, dass eine Invalidenrente bei Berufsunfähigkeit nur dann gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer bei Eintritt des Versorgungsfalls das 50. Lebensjahr vollendet hat.

Die Mindestaltersgrenze von 50 Jahren bewirkt keine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters. Zwar erfahren die unter 50-jährigen eine ungünstigere Behandlung, als diejenigen, die das 50. Lebensjahr bereits vollendet haben, die darin liegende unmittelbare Ungleichbehandlung ist jedoch nach § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG sachlich gerechtfertigt, hiernach kann eine Ungleichbehandlung insbesondere bei der Festsetzung von Altersgrenzen bei betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für den Bezug von Leistungen bei Invalidität zulässig sein.
Die konkret gewählte Altersgrenze von 50 Jahren ist auch angemessen i.S.v. § 10 Satz 2 AGG, denn sie berücksichtigt in angemessener Form sowohl das Interesse des Arbeitgebers, die mit der Invaliditätsversorgung verbundenen zusätzlichen Risiken zu begrenzen, als auch das Versorgungsbedürfnis des Arbeitnehmers.
Die Wahrscheinlichkeit, zu invalidisieren, steigt erst ab dem Alter von 50 Jahren spürbar an, sodass die Vollendung des 50. Lebensjahres ein sachgerechter Anknüpfungspunkt für Leistungen der Invaliditätsversorgung ist.


BAG, Urteil vom 12.11.2013 - 3 AZR 356/12 (Zulässigkeit einer Höchstaltersgrenze in der betrieblichen Altersversorgung)

Die Festsetzung von Altersgrenzen in betrieblichen Versorgungssystemen ist nach § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG grundsätzlich zulässig.
Eine Höchstaltersgrenze von 50 Jahren für die Aufnahme in den von der Versorgungsregelung begünstigten Personenkreis verstößt grundsätzlich nicht gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters oder wegen des Geschlechts.

Zwar bewirkt das Höchstalter von 50 Jahren für die Aufnahme in den nach dem Leistungsplan begünstigten Personenkreis eine unmittelbare Altersdiskriminierung i.S.d. § 3 Abs. 1 AGG, diese Diskriminierung ist jedoch gem. § 10 Satz 1, 2 und 3 Nr. 4 AGG gerechtfertigt.
Dem Arbeitgeber steht bei freiwilligen zusätzlichen Leistungen wie der betrieblichen Altersversorgung ein Gestaltungs- und Ermessensspielraum zu, die berechtigten Belange der Arbeitnehmer dürfen hiervon jedoch nicht außer Acht gelassen werden, da die betriebliche Altersversorgung nicht nur Versorgungs-, sondern auch Entgeltcharakter hat.


BAG, Urteil vom 12.11.2013 - 3 AZR 274/12 (Betriebliche Altersversorgung - (Teil-)Widerruf einer Versorgungszusage

Der teilweise "Widerruf" einer Versorgungszusage wegen einer groben Pflichtverletzung des Arbeitnehmers ist nur möglich, wenn die Berufung auf das Versorgungsversprechen rechtsmissbräuchlich ist. An einen Teilwiderruf sind keine geringeren Anforderungen zu stellen, als an den vollständigen "Widerruf".

Die Rechtsmissbräuchlichkeit der Berufung auf das Versorgungsversprechen ist bei Pflichtverletzungen nach Eintritt der Unverfallbarkeit lediglich dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber einen nicht behebbaren, insbesondere durch Ersatzleistungen nicht wieder gut zu machenden schweren Schaden zugefügt hat.
Da die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung auch Entgelt des Arbeitnehmers sind, kann diese Altersversorgung nur verweigert werden, wenn die Schwelle der Existenzgefährdung erreicht ist.


BAG, Urteil vom 15.10.2013 - 3 AZR 294/11 ("Spätehenklausel" zur Begrenzung der Hinterbliebenenversorgung)

Wird der Anspruch auf Witwenrente davon abhängig gemacht, dass die Ehe vor Eintritt des Versorgungsfalls geschlossen wurde, so verstößt diese Regelung nicht gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters.
Eine solche Regelung schließt nicht nur die Hinterbliebenen von der Versorgung aus, die nach Eintritt des Versorgungsfalls erstmalig eine Ehe schließen, sondern auch diejenigen, die sich nach Eintritt des Versorgungsfalls wiederverheiraten.
Dies gilt selbst dann, wenn sie ihren geschiedenen Ehegatten erneut heiraten.

Da die "Spätehenklausel" nicht an das Lebensalter anknüpft und auch nicht unmittelbar auf diesem Merkmal beruht, scheidet eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters aus.
Eine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters liegt ebenfalls nicht vor, denn die "Spätehenklausel" soll die Leistungspflichten des Arbeitgebers auf Risiken begrenzen, die angelegt wurden, bevor der Versorgungsberechtigte selbst Versorgungsleistungen bezieht.
Der Arbeitgeber kann Leistungen der Hinterbliebenenversorgung versprechen, eine Rechtspflicht hierzu trifft ihn aber nicht, daher kann er die Hinterbliebenenversorgung von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig machen.

Die "Spätehenklausel" ist auch nicht nach § 307 ff. BGB unwirksam, liegt keine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB vor. Diese Klausel trägt dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers Rechnung, die besonderen Risiken, die mit der Zusage einer Hinterbliebenenversorgung verbunden sind, zu begrenzen, um sie besser kalkulierbar zu machen.


BAG, Urteil vom 12.02.2013 - 3 AZR 100/11 (Betriebliche Altersversorgung - Wirksamkeit einer Wartezeitregelung)

Die Bestimmung in einer vom Arbeitgeber geschaffenen Versorgungsordnung, wonach ein Anspruch auf Leistungen in der betrieblichen Altersversorgung nur besteht, wenn der Arbeitnehmer eine mindestens 15-jährige Betriebszugehörigkeit bis zur Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung zurücklegen kann, ist wirksam.
Sie verstößt nicht gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters oder des Geschlechts.
Grenzen der Festlegung der Wartezeiten bestehen insoweit, als betriebliches Ruhegeld auch Entgeltcharakter hat und eine Wartezeit dazu führt, dass Regelungen unangemessen sind, die dazu führen, dass während eines beträchtlichen Teils des Erwerbslebens von ca. 40 Jahren keine Versorgungsanwartschaften erworben werden.


BAG, Urteil vom 13.11.2012 - 3 AZR 444/10 (Widerruf einer Versorgungszusage wegen Rechtsmissbrauchs)

Der Widerruf einer Versorgungszusage wegen grober Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers kommt nur in Betracht, wenn die Berufung auf das Versorgungsversprechen rechtsmissbräuchlich ist.
Bei der Verursachung eines Vermögensschadens kann der Arbeitgeber die Versorgungszusage widerrufen, wenn der Arbeitnehmer seine Pflichten in grober Weise verletzt hat und er dem Arbeitgeber hierdurch einen durch Ersatzleistungen nicht wiedergutzumachenden existenzgefährdenden Schaden zugefügt hat. Das gilt unabhängig von Größe und Finanzkraft des Unternehmens auch dann, wenn eine Vollstreckung aus einem Schadensersatztitel aussichtslos erscheint.


BGH, Beschluss v. 19.3.2009 - III ZR 106/08 (Betriebsrentensprüche bei Betriebsübergang)

Der frühere Betriebsinhaber haftet nach § 613 a Absatz 2 Satz 1 BGB nur für die innerhalb eines Jahres nach dem Betriebsübergang fällig werdenden Betriebsrentenansprüche, wenn Versorgungsanwartschaften bestehen.


BAG, Urt. v. 10.2.2009 - 3 AZR 727/07 (Betriebsrentenanpassung im Konzern)

Solange der Arbeitgeber leistungsfähig ist, muss er die gesetzlich vorgesehene Anpassung vornehmen. Er dürfe eine dem Kaufkraftverlust oder der Reallohnentwicklung entsprechende Anpassung nur dann ablehnen, wenn er mit hoher Wahrscheinlichkeit damit rechnen kann, dass dem Unternehmen die erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlt. Diese wirtschaftliche Leistungsfähigkeit kann durch Entwicklungen des Konzerns, dem es angehört, maßgeblich mitbestimmt werden. Es muss sich konkret abzeichnen, dass die wirtschaftliche Krise auf das Unternehmen durchschlagen wird.


SAG 10.02.2009 - 3 AZR 727/07 - (Betriebsrentenanpassung im Konzern)

Bei der Anpassung der Betriebsrenten kommt es auf die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers an, der die betriebliche Altersversorgung schuldet. Auch wenn es sich beim versorgungspflichtigen Arbeitgeber um eine konzernabhängige Tochtergesellschaft handelt, sind grundsätzlich seine eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse maßgebend. Auf eine schlechte wirtschaftliche Lage der Konzernobergesellschaft oder des Gesamtkonzerns kann es nur dann ankommen, wenn am Anpassungsstichtag ausreichend konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass in den nächsten drei Jahren die im Konzern bestehenden Schwierigkeiten auf das Tochterunternehmen "durchschlagen".

Im vorliegenden Fall erhielt der Kläger seine betriebliche Altersversorgung von einem Unternehmen, das in einen Konzern eingebunden war. Während sich sowohl die Konzernobergesellschaft als auch der Gesamtkonzern in einer kritischen wirtschaftlichen Lage befanden und sanierungsbedürftig waren, ließen die wirtschaftlichen Verhältnisse des Tochterunternehmens isoliert betrachtet eine Betriebsrentenanpassung zu. Während des Revisionsverfahrens haben sowohl die Konzernobergesellschaft als auch die versorgungspflichtige Konzerntochter Insolvenz angemeldet.

Es ist von Bedeutung, welche Entwicklungen sich bereits am Anpassungsstichtag konkret abzeichneten und ob zu diesem Zeitpunkt mit hoher Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen war, dass sich die wirtschaftliche Lage des beklagten Tochterunternehmens wegen der finanziellen, organisatorischen, technischen oder sonstigen Verflechtungen im Konzern nachhaltig verschlechtern werde und die Beklagte durch die geforderte Anpassung übermäßig belastet würde.


BAG 14.01.2009 - 3 AZR 529/07 - (Unverfallbarkeitsfrist bei Versorgungszusagen aus der Zeit vor dem 1. Januar 2001)

Ist die Versorgungszusage vor dem 1. Januar 2001 erteilt worden, so hat der versorgungsberechtigte Arbeitnehmer nach § 30f Abs 1 Satz 1 Halbs. :. BetrAVG. ir. der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung mit Ablauf des 31 j Dezember 2005 eine unverfallbare Versorgungsanwartschaft erlangt, falls er bereits das 30. Lebensjahr vollendet hat. Dies gilt auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt beendet worden ist. Es genügt, dass die Unverfallbarkeitsfrist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses erreicht ist.

In dem vom Senat zu entscheidenden Fall hatte der beklagte Arbeitgeber der klagenden Arbeitnehmerin mit Urkunde vom 25. August 1999 eine betriebliche Altersversorgung in Form einer Direktversicherung zugesagt. Das Arbeitsverhältnis endete durch ordentliche betriebsbedingte Kündigung des Arbeitgebers vom 28. Oktober 2005 mit Ablauf des 31. Dezember 2005. Er hatte sich vertraglich verpflichtet, das Versicherungsverhältnis auf die Klägerin zu übertragen, falls sie mit einer gesetzlich unverfallbaren Versorgungsanwartschaft ausschied.


BAG, Urt. v. 17.9.2008 - 3 AZR 865/06 (Begriff der festen Altersgrenze)

Die Betriebsparteien können feste Altersgrenzen vereinbaren, die ein geringeres Lebensalter als die Regelaltersgrenze vorsehen. Die feste Altersgrenze ist der Zeitpunkt, zu dem eine Betriebsrente In Anspruch genommen werden kann. Dem Arbeitnehmer steht es dabei weiter frei, über diese Grenze hinaus weiter zu arbeiten und zusätzliche Steigerungsraten zu erdienen.
Für den gesetzlichen Insolvenzschutz ist eine solche Altersgrenze aber nur verbindlich, wenn eine Altersversorgung im Sinne des BetrAVG vorliegt. Das ist der Fall, wenn die Leistungen dazu dienen sollen, die Versorgung des Arbeitnehmers nach dem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben zu verbessern.


BAG, Urt. v. 12.12.2006 - 3 AZR 806/05, Pressemitteilung Nr. 80/06

1. Auch Betriebsrenten sind beitragspflichtige Einnahmen zur gesetzlichen Krankenversicherung (§ 229 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Die jeweilige Zahlstelle hat die Beiträge einzubehalten und an die zuständige Krankenkasse zu zahlen (§ 256 Abs. 1 Satz 1 SGB V).

2. Ist bei der Zahlung der Betriebsrente die Einbehaltung von Beiträgen unterblieben, sind die rückständigen Beiträge von der Zahlstelle aus der weiterhin zu zahlenden Betriebsrente einzubehalten (§ 256 Abs. 2 Satz 1, § 255 Abs. 2 Satz 1 SGB V). Anders als nach § 28g SGB IV (wonach ein unterbliebener Abzug des vom Arbeitnehmer zu tragenden Teils des Gesamtversicherungsbeitrags vom Arbeitsentgelt grundsätzlich nur bei den drei nächsten Lohn- oder Gehaltszahlungen nachgeholt werden darf, danach nur dann, wenn der Abzug ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben ist) ist der nachträgliche Einbehalt zeitlich nicht begrenzt. Diese Unterscheidung verstößt nicht gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz (Art. 3 GG). § 28 g SGB IV verhindert, dass die Arbeitnehmer das Risiko tragen, wenn sie von ihrem Arbeitgeber fälschlicherweise als Selbständige behandelt werden. Eine vergleichbare Interessenlage besteht bei Betriebsrentnern nicht.


12. Betriebliche übung

LAG Nürnberg, Urt. v. 5.8.2015 – 2 Sa 132/15 (ArbG Würzburg – 10 Ca 996/14) (Keine betriebliche Übung bei Raucherpausen)

Hat der Arbeitgeber während sog. Raucherpausen, in denen die Arbeitnehmer ihren Arbeitsplatz unbeobachtet häufig und lange verlassen, das Entgelt weitergezahlt, können die Arbeitnehmer nicht darauf vertrauen, dass der Arbeitgeber diese Praxis weiterführt. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung läge nicht vor. Es fehle an einer regelmäßigen und gleichförmigen Verhaltensweise.


BAG, Urt. v. 08.12.2010 – 10 AZR 671/09 (Unwirksame Verknüpfung von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt)

Wird über mehrere Jahre eine Weihnachtsgratifikation ohne separaten Vorbehalt gezahlt, so begründet dies ein, aus Empfängersicht schutzwürdiges Vertrauen auch in Zukunft eine Weihnachtsgratifikation zu erhalten. Eine arbeitsvertragliche Abrede, nach der die Zahlung "freiwillig und ohne rechtliche Verpflichtung" erfolge, kombiniert einen Freiwilligkeits- und einen Widerrufsvorbehalt. Dies ist für den Arbeitnehmer verwirrend und mehrdeutig: Handelt es sich um eine freiwillige Leistung, so wird sie jedes Jahr erneut gewährt, ohne dass ein rechtlicher Anspruch auf sie besteht. In diesem Fall ist ein Widerrufsvorbehalt nicht nötig. Wird hingegen ein Widerrufsvorbehalt vereinbart, so setzt dies grundsätzlich voraus, dass zunächst eine rechtliche (Selbst-)Verpflichtung des Arbeitgebers besteht, die er widerruft. Somit verstößt eine Kombination der beiden Vorbehalte gegen das Transparenzgebot und ist insgesamt unwirksam. In diesem Fall hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Zahlung einer Weihnachtsgratifikation.


BAG, Urt. v. 5.8.2009 - 10 AZR 483/08 (Keine Ablösung durch Betriebsvereinbarung)

Bei einem Anspruch aus betrieblicher übung handelt es sich um einen vertraglichen Vergütungsanspruch. Er ist ohne entsprechende Abrede nicht grundsätzlich betriebsvereinbarungsoffen. Die betriebliche übung bildet sich ja bereits ohne Existenz und Mitwirkung des Betriebsrates. Eine betriebliche übung kann nur durch entsprechenden Vorbehalt durch eine Betriebsvereinbarung abgelöst werden. Dieser Vorbehalt ist wiederrum am Transparenzgebot des § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB zu messen. Transparent muss für den Arbeitnehmer sein, dass die Vergütung nur unter dem Vorbehalt gewährt wird, dass keine ablösende Betriebsvereinbarung existent ist.


BAG, Urt. v. 1.4.2009 - 10 AZR 393/08

Eine betriebliche übung entsteht durch dreimalige vorbehaltslose Zahlung. Es sei denn es existiert für die gewährte Leistung bereits eine individual- oder kollektivrechtliche Regelung.


BAG, Urt. v. 18.3.2009 - 10 AZR 281/08 (Gegenläufige betriebliche übung)

Bislang war eine gegenläufige betriebliche übung mit dem Ziel möglich, den Anspruch aus der betrieblichen übung zu beseitigen. Dazu musste der Arbeitgeber dreimal auf die Freiwilligkeit seiner Gratifikation hinweisen und der Arbeitnehmer durfte dem nicht widersprechen.
Das BAG statuiert in seiner neueren Rechtsprechung nun aber, dass das dreimalige Schweigen des Arbeitnehmers auf den Freiwilligkeitsvorbehalt nicht mehr als Annahmeerklärung für eine Vertragsänderung verstanden werden kann. Denn gemäß § 308 Nr.5 BGB gilt das Verbot fingierter Erklärungen.
Einzige Ausnahme sind Altfälle, d.h. Arbeitsverträge vor der Schuldrechtsreform in 2003. Eine gegenläufige übung ist in diesen Altfällen weiterhin möglich, weil die Parteien die Anforderungen aus § 308 Nr.5 BGB damals nicht beachten mussten.


BAG 28.05.2008 - 10 AZR 274/07 - (Jubiläumszuwendung - Betriebliche übung)

1. Wie lange eine betriebliche übung bestehen muss, damit ein Arbeitnehmer berechtigt erwarten kann, dass sie fortgesetzt werde, hängt davon ab, wie häufig die Leistungen erbracht worden sind. Dabei kommt es auf die Zahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zur Belegschaftsstärke an. In die Bewertung der Relation von Anzahl der Wiederholungen und Dauer der übungen sind auch Art und Inhalt der Leistungen einzubeziehen (vgl. BAG vom 28.06.2006, 10 AZR 385/05).

2. Ein aus betrieblicher übung erwachsener Anspruch eines einzelnen Arbeitnehmers kann nicht ohne weiteres dadurch untergehen, dass der Arbeitgeber gegenüber anderen Arbeitnehmern die übung einstellt und der Arbeitnehmer dazu schweigt. Dies gilt selbst dann, wenn es sich bei den betriebsüblichen Leistungen um einmalige Leistungen handelt und der Anspruchsteller selbst noch nie in den Genuss der Leistungen gekommen ist (vgl. BAG vom 18.07.1968, 5 AZR 400/67).


BAG, Urt. v. 28.6.2006 - 10 AZR 385/05, NZA 2006,1174

Die Beurteilung, ob aus den vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen eine betriebliche übung hinsichtlich der Gewährung von Leistungen entstanden ist oder nicht, unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen überprüfung.

Inhalt und Reichweite einer betrieblichen übung, die sich aus dem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers ableitet, haben die Tatsachengerichte unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu ermitteln. Bisher ist der Senat davon ausgegangen, dass das Revisionsgericht nur zu prüfen habe, ob der angenommene Erklärungswert des tatsächlichen Verhaltens den Auslegungsregeln der §§ 133 , 157 BGB entspreche und mit den Gesetzen der Logik und den allgemeinen Erfahrungssätzen vereinbar sei (vgl. BAG 19. Januar 1999-9 AZR 667/97 -; 16. Januar 2002 - 5 AZR 715/00 - AP BGB § 242 Betriebliche übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37; 16. April 1997 -10 AZR 705/96 - AP BGB § 242 Betriebliche übung Nr. 53 - EzA BGB § 242 Betriebliche übung Nr. 39). Für eine volle revisionsrechtliche überprüfung spricht der lang andauernde gleichförmige Charakter der betrieblichen übung, der sich auf eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen bezieht. Der Neunte Senat neigt aus diesen Gründen dazu, eine volle revisionsrechtliche überprüfung für möglich zu halten (20. Januar 2004 -9 AZR 43/03 - AP BGB § 242 Betriebliche übung Nr. 65 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche übung Nr. 5). Der Senat schließt sich dieser Ansicht an. Eine betriebliche übung wirkt auf alle Arbeitsverhältnisse. Individuelle Einzelheiten werden nicht verhandelt. Sie kommt daher ähnlich wie die Verwendung eines Formulararbeitsvertrages in die Nähe von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, deren Auslegung revisionsrechtlich voll überprüfbar ist, wobei die zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen den Instanzgerichten obliegen.


13. Betriebsrat, Mitbestimmungsrecht

BAG, Urt. v. 24.05.2018 – 2 AZR 54/18 (Anhörung des inländischen Betriebsrats bei Kündigung eines im Ausland eingesetzten Arbeitnehmers)

Eine ständige und ausschließliche Auslandstätigkeit kann regelmäßig nicht ohne besondere Begründung der im Inland entfalteten Betriebstätigkeit zugerechnet werden. Der Betriebsrat des Inlandsbetriebs muss daher bei der Kündigung eines solchen ständig im Ausland beschäftigten Arbeitnehmers nicht gem. § 102 Abs. 1 BetrVG angehört werden.

Der Geltungsbereich des § 102 Abs. 1 BetrVG erfasse nur solche im Ausland tätigen Arbeitnehmer, bei deren Tätigkeit es sich im eine Ausstrahlung des Inlandsbetriebs handele. Maßgebend hierfür seien ausschließlich der arbeitstechnische Zweck des Betriebs und ein die tatsächliche Ausübung eines umfassenden Weisungsrechts bezüglich Zeit, Dauer, Ort und Inhalt der Tätigkeit durch im Inlandsbetrieb tätige Personen.

Möglich sei zudem eine entsprechende Anwendung des § 14 Abs. 1 AÜG, wenn im Rahmen eines drittbezogenen Personaleinsatzes im Ausland eine Eingliederung des Arbeitnehmers im Betrieb erfolgt.


BAG, Beschl. v. 23.05.2018 – 7 ABR 14/17 (Pauschale Freistellung gem. § 37 Abs. 2 BetrVG für Konzernbetriebsrat)

Sofern die Freistellung zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung erforderlich ist, kann auch der Konzernbetriebsrat aus § 59 Abs. 1 BetrVG i.V.m. § 37 Abs. 2 BetrVG einen Anspruch auf die generelle (Teil-)Freistellung eines seiner Mitglieder ableiten.

Ein Anspruch auf Freistellung seiner Mitglieder gem. § 38 BetrVG habe der Konzernbetriebsrat nicht, doch stehe ihm ein eigener Freistellungsanspruch aus § 59 Abs. 1 BetrVG i.V.m. § 37 Abs. 2 BetrVG zu. Dieser müsse auch vom Konzernbetriebsrat selbst geltend gemacht werden. Bei der Entscheidung über die Freistellung müsse der Konzernbetriebsrat einerseits, zudem aber auch der örtliche Betriebsrat berücksichtigen, ob und in welchem Umfang Mitglieder bereits in anderen Gremien freigestellt seien und insofern Überschneidungen prüfen.


BAG, Beschl. v. 23.05.2018 – 7 ABR 60/16 (Konzernbetriebsrat bei Konzernspitze im Ausland)

Ein Konzernbetriebsrat kann nur gebildet werden, wenn das herrschende Unternehmen seinen Sitz im Inland hat oder eine Teilkonzernspitze im Inland besteht.

In einem mehrstufigen Konzern („Konzern im Konzern“) kann ein Konzernbetriebsrat mit einer im Inland ansässigen abhängigen Tochtergesellschaft als Konzernspitze gebildet werden, wenn der Tochtergesellschaft wesentliche Leitungsaufgaben zur eigenständigen Ausübung gegenüber der ihr nachgeordneten Unternehmen verbleiben und sie über einen wesentlichen Entscheidungsspielraum in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten in Bezug auf die ihr nachgeordneten Unternehmen verfügt.


Hessisches LAG, Beschl. v. 25.04.2018 – 16 TaBVGa 77/18 (Elektronische Stimmauszählung bei der Betriebsratswahl)

Der Einsatz technischer Hilfen zur Stimmauszählung im Rahmen der Betriebsratswahl ist nicht grds. unzulässig. Weder das Betriebsverfassungsgesetz noch die Wahlordnung geben konkret vor, welche Hilfsmittel ein Wahlvorstand nutzen darf.

Der Wahlvorstand dürfe sich daher technischer Hilfsmittel bedienen. Erforderlich ist jedoch, gewährleistet ist, dass der Wahlvorstand selbst die Überwachung der Stimmauszählung durchführt. Die Verantwortlichkeit des Wahlvorstands müsse für einen Außenstehenden jederzeit feststellbar sein.

Eine Stimmauszählung per EDV-Anlage ist möglich, wenn zumindest ein Mitglied des Wahlvorstands stichprobenartige Kontrollen durchführt. Nutze der Wahlvorstand die technischen Hilfsmittel (hier: Scanner) nur als Unterstützung und gebe den Auszählungsvorgang nicht aus der Hand, sei der Einsatz zulässig.


BAG, Beschl. v. 20.03.2018 – 1 ABR 70/16 (Arbeitskampf suspendiert zwar grds. Mitbestimmungsrechte – aber nicht in jedem Fall)

Im Zusammenhang mit Arbeitskämpfen kann der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der vorübergehenden Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit nur dann außer Acht lassen, wenn er die Aufforderung zur Mehrarbeit auf solche Mitarbeiter beschränkt, die einem gewerkschaftlichen Streikaufruf nicht Folge leisten.

Der Arbeitgeber dürfe nur auf solche Arbeitnehmer zugreifen, die sich selbst nicht im Streik befänden. Es müsse erkennbar sein, dass es sich um eine arbeitgeberseitige Arbeitskampfmaßnahme handele. Ohne die Beschränkung auf arbeitswillige Arbeitnehmer liege einer solchen Anordnung von Mehrarbeit gegenüber allen an einem bestimmten Tag zur Arbeit eingeteilten Arbeitnehmern die Annahme zugrunde, es handele sich um einen von der Gewerkschaft getragenes Ende des Streiks.


ArbG Braunschweig, Beschl. v. 24.01.2018 – 6 BVGa 1/18 (Abbruch einer Betriebsratswahl wegen fehlerhafter Bestellung des Wahlvorstands)

Der Abbruch einer Betriebsratswahl kommt nur bei voraussichtlicher Nichtigkeit der Wahl in Frage. Eine fehlerhafte Bestellung des Wahlvorstands kann allenfalls bei offensichtlichen und besonders groben Verstößen („inexistenter Wahlvorstand“) zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl führen.

Eine fehlerhafte Einladung zur Betriebsversammlung nach § 17 Abs. 3 BetrVG kann nur dann zur Inexistenz des Wahlvorstands führen, wenn ein repräsentativer Teil der Belegschaft nicht an der Betriebsversammlung teilnimmt und dies offensichtlich auch auf der fehlerhaften Einladung beruht.


LAG Düsseldorf, Beschl. v. 20.12.2017 – 12 TaBV 66/17 (Matrixstruktur – Übertragung einer Führungsfunktion als mitbestimmungspflichtige Einstellung)

Die Übertragung einer Führungsfunktion in einer Matrixstruktur kann auch dann eine Einstellung i.S.d. § 99 BetrVG sein, wenn die Führungsaufgabe im Wesentlichen in einem anderen Betrieb wahrgenommen wird.

Für die personelle Einzelmaßnahme der Einstellung ist auch bei einer Matrixstruktur regelmäßig der örtliche Betriebsrat zuständig.

Maßgeblich sie die Eingliederung in den Betrieb. Soweit eine Führungskraft in einer Matrixstruktur ihre Führungsfunktion auch in einem anderen Betrieb ausübe, sei eine Einstellung anzunehmen, weil die Führungskraft zur Verwirklichung eines arbeitstechnischen Zwecks organisatorisch im anderen Betrieb eingeplant werde.


BAG, Beschl. v. 19.12.2017 – 1 ABR 32/16 (Kein Mitbestimmungsrecht bei elektronischem Abgleich von Arbeitnehmerdaten mit Namenslisten der Antiterror-VO)

Gleicht der Arbeitnehmer elektronisch die Namen der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer mit den auf der Grundlage der Anti-Terror-Verordnung der EU aufgestellten Namenslisten ab, so besteht mangels Aussage des Ergebnisses über ein Verhalten des Arbeitnehmers mit Bezug zum Arbeitsverhältnis kein Mitbestimmungsrecht.

Nach Ansicht des Senats liegen die Voraussetzungen für ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG nicht vor. Dieses Mitbestimmungsrecht solle solchen Gefährdungen des Persönlichkeitsrechts von Arbeitnehmern entgegenwirken, die sich aus dem Einsatz technischer Überwachungseinrichtungen ergäben.

Der streitgegenständliche Datenabgleich sei aber nicht dazu bestimmt, das Verhalten oder die Leistung von Arbeitnehmern zu überwachen, da diese weder auf das Verhalten, noch auf die Leistung eines Arbeitnehmers schließen ließen.


BAG, Beschluss v. 22.11.2017 – 7 ABR 26/16 (Keine Anfechtung der Wahl freizustellender Betriebsratsmitglieder wegen unterbliebener Beratung mit Arbeitgeber)

Unterlässt der Betriebsrat vor der Wahl seiner freigestellten Mitglieder die Beratung mit dem Arbeitgeber, so führt dies weder zur Nichtigkeit noch zur Anfechtbarkeit der Freistellung.

Die Wahl der freigestellten Mitglieder sei zwar eine solche, die gem. § 19 Abs. 1 BetrVG angefochten werden könne, die fehlende Beratung mit dem Arbeitgeber begründe aber keine Verletzung einer wesentlichen Vorschrift über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren.

Da die Beratung mit dem Arbeitgeber schon im Vorfeld der Wahl stattfinden müsse, betreffe dies nicht die Durchführung der Wahl sondern konkretisiere lediglich das Erfordernis der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.


BAG, Beschl. v. 22.11.2017 – 7 ABR 34/16 (Anspruch des Betriebsrats auf Ersatz seiner Anwaltskosten bei offensichtlich aussichtsloser Prozessführung)

Bei einer erfolgreichen Wahlanfechtung darf der Betriebsrat die Beauftragung eines Rechtsanwalt mit der Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des LAG nicht allein deshalb für erforderlich halten, weil er den Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses und damit eine betriebsratslose Zeit verhindern will.

Wenn Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde offensichtlich nicht bestehen, hat der Arbeitgeber die Kosten für die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde nicht zu tragen.


BAG, Urt. v. 21.11.2017 – 1 ABR 47/16 (Mitbestimmung des Betriebsrats bei konzernweiter Mitarbeiterbefragung)

Eine von der Konzernleitung beschlossene sowie von ihr umgesetzte anonyme und in der Teilnahme freiwillige Befragung der Arbeitnehmer konzernangehöriger Unternehmen auf der Grundlage eines in Papierform versandten Standardfragebogens u.a. zu den Themen „Ihre Arbeitsumgebung“ und „Ihre Arbeitsbedingungen“ ist weder eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme des Gesundheitsschutzes noch ein zustimmungspflichtiger Personalfragebogen.

Es sei hier bereits nicht die Zuständigkeit eines örtlichen Betriebsrats gegeben, weil es sich vorliegend um Maßnahmen der Konzernmutter handele. Zudem bestehe aber auch inhaltlich kein Mitbestimmungsrecht. Die Mitarbeiterbefragung sei insbesondere nicht als Gefährdungsbeurteilung einzuordnen, da sie freiwillig und anonym war, sodass keine ortsgebundenen Schlüsse über die Arbeitsbedingungen im einzelnen Betrieb gezogen werden könnten.


BAG, Urt. v. 08.11.2017 – 5AZR 11/17 (Pauschale Ausgleichszahlung für die Betriebsratstätigkeit unzulässig)

Die Vereinbarung einer pauschalen Stundenvergütung zur Abgeltung von Betriebsratstätigkeiten ohne sachlichen Grund verstößt gegen das Begünstigungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG und ist gem. § 134 BGB nichtig, wenn sie zu einer Verdiensterhöhung führt.

§ 37 Abs. 3 S. 1 BetrVG sehe für Betriebsratsmitglieder den Ausgleich für deren Betriebsratstätigkeit, die betriebsbedingt außerhalb der Arbeitszeit erfolgt einen Anspruch auf Arbeitsfreistellung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts vor. Erfolgt die Arbeitsbefreiung aus betriebsbedingten Gründen nicht innerhalb eines Monats, sei diese wie Arbeitszeit i.S.v. § 1 BUrlG zu behandeln und im Rahmen der Berechnung des Urlaubsgeldes zu berücksichtigen. Zahlungen seien jedoch nur dann zu berücksichtigen, wenn sie auch ihrer Höhe nach den gesetzlichen Vorgaben entsprechen, also im Einklang mit dem Lohnausfallprinzip stehen. Wegen des Begünstigungsverbots aus § 78 S. 2 BetrVG i.V.m. § 134 BGB seien zu Vereinbarungen über zu hohe Zahlungen daher nichtig.


BAG, Beschl. v. 25.10.2017 – 7 ABR 10/16 (Keine Neutralitätspflicht des Arbeitgebers bei Betriebsratswahlen)

Aus dem Verbot in § 20 Abs. 2 BetrVG, die Wahl des Betriebsrats durch Zufügung oder Androhung von Nachteilen oder durch Gewährung von Versprechen von Vorteilen zu beeinflussen, folgt keine strikte arbeitgeberseitige Neutralitätspflicht.

Untersagt seien lediglich Begünstigungen oder Benachteiligungen einzelner Kandidaten oder Listen mit dem Ziel der Wahlbeeinflussung. Ohne eine konkrete Ankündigung eines oder die Realisierung eines Vor- oder Nachteils für die Wahlberechtigten scheidet also eine Verletzung von § 20 Abs. 2 BetrVG aus.


BAG, Beschl. v. 26.09.2017 – 1 ABR 27/16 (Einsichtsrecht in unternehmensweite Bruttoentgeltlisten – Unzuständigkeit des örtlichen Betriebsrats)

Das Einsichtsrecht eines Betriebsrats in Bruttoentgeltlisten nach § 80 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BetrVG setzt die Erforderlichkeit der Einsichtnahme für die Aufgabenerfüllung voraus.

Für die Wahrung der unternehmenseinheitlichen Lohngerechtigkeit in Ausübung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ist nicht der örtliche Betriebsrat, sondern der Gesamtbetriebsrat zuständig.

Zwar sei die Beachtung des aus § 75 Abs. 1 BetrVG folgenden Gleichbehandlungsgrundsatzes eine der Aufgaben des Betriebsrats und finde dann unternehmensweit Anwendung, wenn eine Verteilungsentscheidung des Arbeitgebers sich auf mehrere Betriebe des Unternehmens beziehe, also nicht auf den Betrieb des örtlichen Betriebsrats beschränkt, doch stehe das diesbezügliche Mitbestimmungsrecht dem Gesamtbetriebsrat zu. Denn die Überprüfung der unternehmensbezogenen Lohngerechtigkeit dahingehend, ob Arbeitnehmer anderer unternehmensangehöriger Betriebe Leistungen erhalten, die im örtlichen Betrieb nicht gewährt werden stelle keine Frage der innerbetrieblichen Lohngestaltung dar.


BAG, Beschl. v. 26.09.2017 – 1 ABR 57/15 (Mitbestimmung bei der Festlegung von Ausgleichszeiträumen – Zuständigkeit bei gespaltener Arbeitgeberstellung)

Die Festlegung eines Ausgleichszeitraums für die Einhaltung der Wochenarbeitszeit sowie der Umfang der Schwankungsbreite eines Arbeitszeitkontos sind auch dann Regelungen der Arbeitszeit, wenn die Ausgestaltung vergütungsrechtliche Komponenten enthält.

Streitgegenständlich ist ein Mitbestimmungsrecht bezüglich der Gestaltung von Ausgleichszeiträumen für die Arbeitszeitkonten gestellter Arbeitnehmer. Der Einsatz erfolgt nach Schichtplänen, die mit dem Betriebsrat des Unternehmens, zu dem Personal gestellt wird, vereinbart sind.

Antragsteller ist der Betriebsrat des Gestellerunternehmens. Dieser ist der Ansicht, es stehe ihm diesbezüglich ein Mitbestimmungsrecht zu, weil es sich um einen Entlohnungsgrundsatz i.S.v. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG handele.

Im Falle der Personalgestellung sei der Betriebsrat des Einsatzbetriebs der Träger der Mitbestimmungsrechte. Der gegenständliche Ausgleichszeitraum lege die Lage der täglichen Arbeitszeit fest, möge dies auch reflexartig vergütungsrechtliche Konsequenzen haben. Dies rechtfertige jedoch nicht die künstliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebenssachverhalts in mehrere mitbestimmungsrelevante Tatbestände.


LAG Hamm, Beschl. v. 19.09.2017 – 7 TaBV 43/17 (Anonymisierung der Lohn- und Gehaltslisten für Einsichtnahme des Betriebsrats?)

Die Listen über die Bruttolöhne und -gehälter dürfen nicht anonymisiert zur Einsichtnahme des Betriebsrats bereitgestellt werden; außerhalb seines Anwendungsbereichs gebieten auch die Bestimmungen des EntgeltTranspG keine Anonymisierung.

Bruttoentgeltlisten i.S.v. § 80 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BetrVG müssten auch Namen und Vornamen der Beschäftigten enthalten, auch wenn dieses Erfordernis in der Vorschrift selbst nicht ausdrücklich genannt werde. Dies folge aus Sinn und Zweck der Regelung. Der Betriebsrat müsse sich ein Urteil über die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit bilden können. Ohne die Zuordnung des Bruttoentgelts zu einem bestimmten Arbeitnehmer sei dies nicht möglich.


BAG, Beschl. v. 22.08.2017 – 1 ABR 52/14 (Mitbestimmung bei Selbstverpflichtung des Arbeitgebers über den Einsatz mobiler Arbeitsmittel)

Die Erklärung des Arbeitgebers, mobile Arbeitsmittel sollten in der Freizeit nicht zu dienstlichen Zwecken genutzt werden, unterliegt nicht der Mitbestimmung.

Das Prinzip der Funktionsnachfolge und damit der Eintritt in laufende Beschlussverfahren gilt auch bei Tarifverträgen gem. § 3 Abs. 1 BetrVG. Die §§ 21a. 22b BetrVG gelten im Bereich der gewillkürten Betriebsverfassung.

Der ursprüngliche Betriebsrat hatte im vorliegenden Verfahren ein Beschlussverfahren in Gang gesetzt und wollte die Mitbestimmungspflicht in vorbezeichneter Frage festgestellt wissen.

Das Mitbestimmungsrecht bestehe nicht, weil nicht das Ordnungs-, sondern das Arbeitsverhalten erfasst sei. Die Erklärung des Arbeitgebers bringe lediglich konkludent zum Ausdruck, dass dieser keine dienstliche Nutzung der Geräte außerhalb der Arbeitszeit erwarte.


BAG, Beschl. v. 22.08.2017 – 1 ABR 24/16 (Keine Mitbestimmung bei der finanziellen Abgeltung von Überstunden)

Eine vom Arbeitgeber vorgenommene finanzielle Abgeltung geleisteter Überstunden oder bestehender Freizeitansprüche unterliegt nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 97 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 BetrVG.

Die Parteien streiten über Art und Durchführung des Überstundenausgleichs sowie andere Ansprüche auf Freizeitausgleich. Ein für den Betrieb der Beklagten geltender Tarifvertrag sieht eine finanzielle Abgeltung nur auf Antrag eines Arbeitnehmers und mit Zustimmung des Betriebsrats vor.

Das tariflich zugesagte Zustimmungsrecht des Betriebsrats beinhalte nach dem Senat keine Zuweisung eines Mitbestimmungsrechts in dieser Materie. Die Tarifwidrigkeit der Abgeltung durch den Arbeitgeber allein gebe dem Betriebsrat jedoch keinen Unterlassungsanspruch aus § 80 Abs. 1 BetrVG.


BAG, Beschl. v. 22.08.2017 – 1 ABR 4/16 (Mitbestimmung bei Zuordnung neu eingestellter Arbeitnehmer zu einem Schichtplan – Unterlassungsanspruch)

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG über Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage erfasst nicht nur die Vereinbarung von Dienstplänen für bestimmte betriebliche Fallgestaltungen, sondern darüber hinaus auch die Zuordnung einzelner Arbeitnehmer zu einem solchen mitbestimmten Dienstplan.

Der Betriebsrat kann aufgrund zu erwartender weiterer Verstöße des Arbeitgebers gegen sein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG von diesem im Wege des negatorischen Rechtsschutzes verlangen, einen nicht mitbestimmten Einsatz von Arbeitnehmern zu unterlassen.


BAG, Beschl. v. 02.08.2017 – 7 ABR 51/15 (Berücksichtigung von Leiharbeitnehmers bei der Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder)

Leiharbeitnehmer sind bei der Freistellungsstaffel des § 38 BetrVG einzuberechnen, wenn sie zum regelmäßigen Personalbestand des Betriebs zählen.

Für die Stellenwerte des § 38 BetrVG ist die Personalstärke maßgeblich, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist.

Zur Feststellung der maßgeblichen Betriebsgröße bedarf es sowohl einer rückblickenden Betrachtung als auch einer Prognose. Künftige Veränderungen sind dabei nur zu berücksichtigen, wenn sie unmittelbar bevorstehen.


BAG, Beschl. v. 02.08.2017 – 7 ABR 42/15 (Anfechtung einer Betriebsratswahl wegen fehlerhafter Aktualisierung der Wählerliste)

Die Aufnahme nicht wahlberechtigter Arbeitnehmer in die Wählerliste kann auch ohne vorherigen Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste in einem späteren Wahlanfechtungsverfahren gerügt werden.

Ein vorheriger Einspruch sei keine Voraussetzung für die Rüge der Aufnahme nicht Wahlberechtigter Arbeitnehmer im Wahlanfechtungsverfahren, § 19 BetrVG sehe eine solche Einschränkung nicht vor. Ferner stelle auch § 4 Abs. 1 WO ein derartiges Erfordernis nicht auf.


ArbG Kiel, Beschl. v. 26.07.2017 – 7 BV 67 c/16 (Mitbestimmung bei Gefährdungsbeurteilungen – Mindestbesetzungsregelungen)

Der Betriebsrat hat gem. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG i.V.m. §§ 3, 5 ArbSchG ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht zur Herbeiführung von betrieblichen Schutzmaßnahmen, mit denen Gesundheitsschäden bei konkreten Gefährdungen, die im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung festgestellt wurden, verhütet werden sollen.

Die Vorgabe einer Mindestbesetzung mit Pflegepersonal in einer in einer Klinik ist eine solche Maßnahme.


LAG Düsseldorf, Beschl. v. 21.07.2017 – 10 TaBV 3/17 (Nichtigkeit einer Betriebsratswahl bei komplizierter Beweislage)

Die Feststellung der Nichtigkeit einer Betriebsratswahl setzt voraus, dass nicht einmal der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl besteht. Sie kommt daher nicht in Betracht, wenn die Nichtigkeit erst aufgrund einer umfangreichen und langwierigen Beweisaufnahme ermittelt werden kann.


BAG, Beschl. v. 18.07.2017 – 1 ABR 15/16 (Mitbestimmung über die Arbeitszeit bei Personalgestellung)

Für die Mitbestimmung über die Arbeitszeit von gestellten Arbeitnehmern ist der beim Gestellungsnehmer gewählte Betriebsrat zuständig. Die Betriebsparteien können keine abweichende Zuständigkeit vereinbaren.

Gestelltes Personal sei tatsächlich in den Einsatzbetrieb eingegliedert, sodass das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG auch für diesen Personenkreis gilt. Diese betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeiten seien zwingend.


BAG, Beschl. v. 18.07.2017 – 1 ABR 59/15 (Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für den Gesundheitsschutz)

Für Maßnahmen des Gesundheitsschutzes sind regelmäßig die örtlichen Betriebsräte zuständig.

Die originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats bezieht sich immer auf eine Angelegenheit. Betrifft eine Materie unterschiedliche Mitbestimmungstatbestände, so folgt aus der Zuständigkeit für eine Angelegenheit keine solche für die andere.

Weil es bei Maßnahmen des Gesundheitsschutzes auf die örtlichen Gegebenheiten in den einzelnen Arbeitsräumen ankomme, sei nicht zu erkennen, wieso ein zwingendes Erfordernis für eine betriebsübergreifende Regelung bestehe.


ArbG Hamburg, Beschl. v. 07.06.2017 – 13 BV 13/16 (Online-Betriebsratswahl ist nichtig)

Eine Betriebsratswahl, die (auch) als Online-Wahl durchgeführt wird, ist nichtig. Die bewusste Anwendung eines Wahlverfahrens, das von der Wahlordnung nicht vorgesehen ist, stellt einen groben und offensichtlichen Verstoß gegen wesentliche Grundsätze des gesetzlichen Wahlrechts dar. Dieser ist so schwerwiegend, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht.

Den Wahlberechtigten wurden für die Teilnahme am Onlineverfahren Zugangsdaten per E-Mail zugesandt. Im Onlinebereich konnte nach dem Login ein digitaler Stimmzettel ausgefüllt werden.

Zwar sehe die Wahlordnung neben der klassischen Präsenzwahl auch die Möglichkeit der Briefwahl vor, eine Stimmabgabe online sei jedoch nicht erfasst. Dies sei auch nicht aus dem Wortlaut der in der Wahlordnung verwandten Begriffe „schriftliche Stimmabgabe“, „Unterschrift“ und „Legen des Wahlumschlags in die Urne“ zu entnehmen. Vielmehr verdeutlichten diese Wörter, dass eine „Papierwahl“ erforderlich sei. Auch, dass andere Gesetze bereits elektronische Wahlen ermöglichten, lasse den Schluss zu, dass der Gesetzgeber dies gerade im Falle der Betriebsratswahlen nicht als sinnvoll erachte.


LAG Köln, Beschl. v. 11.05.2017 – 8 TaBV 32/17 (Offensichtliche Unzuständigkeit einer Einigungsstelle bei Standortgarantie)

Existiert eine zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vereinbarte Standortgarantie, so stellt eine Einigungsstelle zum Abschluss eines Interessenausgleichs über eine beabsichtigte Betriebsstilllegung einen Verstoß hiergegen dar und ist daher offensichtlich unzuständig.

Die Betriebsvereinbarung zur Standortgarantie habe eine obligatorische innerbetriebliche Schlichtungsvereinbarung enthalten. Dieses Schlichtungsverfahren sei durchzuführen, bevor eine Einigungsstelle zum Abschluss eines Interessenausgleichs eingesetzt werde.


BAG, Beschl. v. 25.04.2017 – 1 ABR 46/15 (Zulässigkeit einer „Belastungsstatistik“ – Verletzung des Persönlichkeitsrechts)

Eine Betriebsvereinbarung, die eine zeitlich unbegrenzte Erfassung, Speicherung und Auswertung sämtlicher Arbeitsschritte eines Arbeitnehmers durch eine technische Überwachungseinrichtung i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG vorsieht, stellt einen unzulässigen Eingriff in dessen allgemeines Persönlichkeitsrecht dar.

Die streitgegenständliche „Belastungsstatistik“ beruhte auf einer von der Einigungsstelle beschlossenen Gesamtbetriebsvereinbarung. Nach Ansicht des Senats sei dieser Spruch der Einigungsstelle wegen eines Verstoßes gegen § 75 Abs. 2 S. 1 BetrVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG unwirksam. Die Gesamtbetriebsvereinbarung regele eine dauerhafte und sehr detaillierte automatisierte Erfassung des wesentlichen Arbeitsspektrums der betroffenen Arbeitnehmer, weshalb jeder dieser Arbeitnehmer während seiner gesamten Arbeitsdauer von einer elektronischen Überwachung und Überprüfung seiner Tätigkeit ausgehen müsse und daher einem ständigen Überwachungs-, Anpassungs- und Leistungsdruck ausgesetzt sei. Dies stelle einen schwerwiegenden dauerhaften nicht gerechtfertigten Eingriff in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht dar.


BAG, Urt. v. 28.03.2017 – 2 AZR 551/16 (Entlassungsverlangen des Betriebsrats nach § 104 BetrVG – Konsequenzen für den folgenden Kündigungsschutzprozess)

In einem Beschlussverfahren nach § 104 BetrVG ist allein zu prüfen, ob die Voraussetzungen für ein entsprechendes Verlangen des Betriebsrats vorliegen; auf das Maß des individuellen Kündigungsschutzes des Arbeitnehmers kommt es nicht an.

Vor Ausspruch einer Kündigung in Umsetzung einer rechtskräftigen Entscheidung nach § 104 BetrVG bedarf es regelmäßig keiner erneuten Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG.

Im Rahmen eines Beschlussverfahrens nach § 104 BetrVG dürfen die Arbeitsgerichte den Arbeitgeber nur zu einer ordentlichen, nicht aber zu einer fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses verpflichten. Die betriebsverfassungsrechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers aufgrund eines Verfahrens nach § 104, das Arbeitsverhältnis mit dem betriebsstörenden Arbeitnehmer zu beenden, begründe zugleich ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG.


BAG, Beschl. v. 28.03.2017 – 1 ABR 25/15 (Mitbestimmung beim Gesundheitsschutz – Erforderlichkeit einer Gefährdung)

Die Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG knüpft bei § 3 Abs. 1 ArbSchG an das Vorliegen von Gefährdungen an, die entweder feststehen oder im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung festzustellen sind.


BAG, Beschl. v. 21.03.2017 – 7 ABR 19/15 (Betriebsratswahl – Keine Änderung der Wählerliste am Wahltag)

Die Ausübung des Wahlrechts bei der Betriebsratswahl setzt nach § 2 Abs. 3 WO die Eintragung in die Wählerliste voraus.

Nach § 4 Abs. 3 S. 2 WO sind Änderungen und Ergänzungen der Wählerliste nur bis zum Tag vor Beginn der Stimmabgabe zulässig, nicht jedoch am Wahltag selbst.

Wird die Wählerliste durch den Wahlvorstand noch am Wahltag um bislang nicht aufgeführte wahlberechtigte Arbeitnehmer ergänzt und nehmen diese Arbeitnehmer an der Wahl teil, kann dies die Anfechtung der Wahl rechtfertigen, wenn dadurch das Wahlergebnis beeinflusst werden konnte.


BAG, Beschl. v. 21.02.2017 – 2 ABR 12/15 (Mitbestimmung bei Gehaltsanpassungen – Herausnahme eines Geschäftsbereichs)

Nimmt der nicht tarifgebundene Arbeitgeber für eine betriebliche Entgeltordnung jeweils leistungsabhängige Gehaltsanpassungen vor, unterliegt die Entscheidung, Arbeitnehmer bestimmter Geschäftsbereiche hiervon auszunehmen, der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Die Herausnahme der Arbeitnehmer führt dazu, dass sich der relative Abstand der jeweiligen Vergütungen der Arbeitnehmer des Betriebs zueinander ändert.


LAG Nürnberg, Urt. v. 21.02.2017 – 2 Sa 441/16 (Mitbestimmung bei online einsehbarem Gruppenkalender)

Hat der Arbeitgeber vor der Einrichtung eines in Outlook einsehbaren Gruppenkalenders den Betriebsrat nicht gem. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG beteiligt, ist eine Weisung, den Gruppenkalender zu benutzen, unwirksam. Eine entsprechende Abmahnung ist aus der Personalakte zu entfernen.

Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Abmahnung wegen des Nichtbefolgens einer Weisung sei, dass diese Weisung überhaupt wirksam erteilt wurde (§ 106 GewO). Zwar erstrecke sich das Direktionsrecht auch auf die Nutzung technischer Einrichtungen, doch sei der Betriebsrat zuvor zu beteiligen gewesen. Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führe die Verletzung solcher Mitbestimmungsrechte im Verhältnis zum Arbeitnehmer zur Unwirksamkeit der Weisung.

In Verbindung mit dem Rechner stelle Computersoftware eine technische Einrichtung i.S.v. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG dar. Diese sei zur Überwachung „bestimmt“, wenn sie bereits objektiv geeignet sei, Verhaltens- oder Leistungsinformationen zu erheb und aufzuzeichnen, ohne dass es auf eine subjektive Überwachungsabsicht ankomme. Der Outlook-Kalender mache eine solche Überwachung insofern möglich, als dieser es der Arbeitgeberin ermögliche, Auswertungen der Leistungen des Arbeitnehmers im Hinblick auf die Koordination seiner Termine sowie die Termindichte vorzunehmen.


BAG, Beschl. v. 18.01.2017 – 7 ABR 60/15 (Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Anzahl freizustellender Betriebsratsmitglieder)

Leiharbeitnehmer sind bei der Feststellung der für die Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen, wenn sie zum regelmäßigen Personalbestand des Betriebs gehören.

Dieses Ergebnis folge aus einer normzweckorientierten Auslegung des § 38 Abs. 1 BetrVG, denn Sinn und Zweck des § 38 Abs. 1 BetrVG sei es, Streitigkeiten zwischen den Betriebsparteien über den Umfang einer notwendigen Arbeitsbefreiung nach § 37 Abs. 2 BetrVG zu vermeiden. Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass der Umfang der betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben sich generalisierend typischerweise nach der Anzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer richte. Dieser Aufwand entstünde aber durch regelmäßig beschäftigte Leiharbeitnehmer gleichermaßen.


LAG Baden-Württemberg, Beschl. v. 17.01.2017 – 19 TaBV 3/16 (Auskunftsanspruch des Betriebsrats über Zahlungen und Zuwendungen ausländischer Muttergesellschaften)

Gewährt die im Ausland ansässige Muttergesellschaft Arbeitnehmern eines in Deutschland ansässigen Tochterunternehmens Aktienoptionen, hat der Betriebsrat des Tochterunternehmens gegen dieses einen Anspruch auf Auskunft über Empfänger und Zahl der gewährten Optionen.
Diese Information muss sich das Tochterunternehmen ggf. beschaffen.

Die Zahlungen der Muttergesellschaft unterlägen nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, da der Betriebsrat der Tochtergesellschaft keinen Zugriff auf die Muttergesellschaft habe und bereits deshalb keine Mitbestimmung ausgeübt werden könne.

Der Auskunftsanspruch folge in dieser Konstellation aus § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG i.V.m. § 80 Abs. 1, § 75 Abs. 1 BetrVG. Der Betriebsrat habe nach § 75 BetrVG die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu überwachen. Gegenstand dieser Überwachungspflichten seien auch Maßnahmen Dritter, wie in diesem Fall der Muttergesellschaft. Zur Durchführung dieser Aufgabe müsse der Arbeitgeber dem Betriebsrat die entsprechenden notwendigen Informationen zur Verfügung stellen.


BAG, Beschl. v. 13.12.2016 – 1 ABR 59/14 (Mitbestimmung des Betriebsrats beim Fremdpersonaleinsatz)

Erbringt ein externes Unternehmen Dienstleistungen ohne Vorgaben, handelt es sich bei den tätigkeits- und ablaufbezogenen Weisungen gegenüber dem Fremdpersonal um solche arbeitsvertraglicher Art, so dass von einer mitbestimmungspflichtigen Einstellung auszugehen ist.

Das BAG nahm in diesem Fall ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG an, weil das Fremdpersonal in die Organisation des Unternehmens eingebunden gewesen sei. Ihrer Art nach sei die Tätigkeit des Fremdpersonals auch Weisungsgebunden gewesen. Häufigkeit und Dauer der Tätigkeit des Fremdpersonals sei unerheblich. Eine Eingliederung könne auch dann vorliegen, wenn der Einsatz des Fremdpersonals außerhalb des Betriebsgeländes erfolge.


BAG, Beschl. v. 13.12.2016 – 1 ABR 7/15 (Mitbestimmung hinsichtlich der Facebookseite des Arbeitgebers)

Können Besucher einer vom Arbeitgeber betriebenen Facebookseite über die Funktion „Besucher-Beiträge“ Postings zum Verhalten und zur Leistung der beschäftigten Arbeitnehmer einstellen, so ermöglicht dies eine Überwachung des Verhaltens und der Leistung der Arbeitnehmer durch eine technische Einrichtung. Die Freischaltung der Funktion „Besucher-Beiträge“ unterliegt daher der Mitbestimmung des Betriebsrats.

Überwachung liege dabei nicht erst vor, wenn personenbezogene Daten ausgewertet oder verarbeitet würden, sondern beginne bereits mit dem Sammeln dieser Daten. Es sei nicht erforderlich, dass dies technisch automatisiert erfolge. Bereits die Eingabe durch Besucher der Facebookseite genüge. Maßgebend sei, dass die Arbeitnehmer durch die Möglichkeit jederzeitiger Bewertung einem ständigen Überwachungsdruck ausgesetzt seien.


LAG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 02.12.2016 – 9 TaBV 577/16 (Kein pauschaler Freistellungsanspruch des Konzernbetriebsrats)

Für eine pauschale Freistellung von Mitgliedern des Konzernbetriebsrats existiert keine Rechtsgrundlage. Erfordert die Tätigkeit für dieses Gremium Freistellungen, ist dies ein Grund, ggf. in das Gremium entsandte Betriebsratsmitglieder durch den örtlichen Betriebsrat freizustellen.

Wegen § 59 Abs. 1 BetrVG sei § 38 BetrVG nicht auf den Konzernbetriebsrat anwendbar. Aus dem Verweis auf § 37 Abs. 2 BetrVG folge kein pauschaler Freistellungsanspruch, sondern allenfalls ein Anspruch des örtlichen Betriebsrats auf zusätzliche Freistellungen in erforderlichem Umfang.


LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 17.11.2016 – 7 TaBV 24/16 (Erforderlichkeit der Schulung des örtlichen Betriebsrats zu einer („Workforce Management Software“)

Für die Ausübung des Mitbestimmungsrechts bei der Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, konzernweit das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen, ist grds. der Konzernbetriebsrat zuständig. Daher besteht kein Anspruch des örtlichen Betriebsrats, Mitglieder zu einer Schulung über eine neu einzuführende Software zu schicken.

Eine Schulungsveranstaltung für die Arbeit des Betriebsrats sei dann erforderlich, wenn der Betriebsrat diese unter Berücksichtigung der konkreten betrieblichen Situation benötige, um seine derzeitigen oder demnächst anfallenden Aufgaben sachgerecht wahrzunehmen. Die Erforderlichkeit bestimme sich nach dem Inhalt der Veranstaltung, deren Dauer und die Anzahl der Teilnehmenden.

Erforderlich sei aber gerade auch, dass die Maßnahme, die der Schulung zugrunde liegt auch in die Zuständigkeit des Betriebsrats falle.


BAG, Urt. v. 28.09.2016, 7 AZR 699/14 (Erforderlichkeit einer Betriebsratsschulung zum BEM)

Die Tätigkeit eines Betriebsratsmitglieds in einem Integrationsteam, dem Aufgaben im Zusammenhang mit dem betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM) zugewiesen sind kann die Teilnahme an einer Schulung zum BEM erforderlich machen.

Die Erforderlichkeit ist für eine Schulung zwar grds. einheitlich zu bewerten. Bei abgrenzbaren Teilen ist aber bei gesonderter Buchungsmöglichkeit der jeweilige Teil zu beurteilen. Ansonsten ist für die Erforderlichkeit der Gesamtschulung entscheidend, ob die erforderlichen Themen mehr als 50% betragen.

Auch wenn dem Betriebsrat hinsichtlich der Beurteilung, ob die Schulung erforderlich ist, ein Spielraum zusteht, müssen hier die Kosten berücksichtigt werden. Außerdem sollte geprüft werden, ob die verschiedenen Schulungsteile mit einander verknüpft sind.


BAG, Beschl. v. 24.08.2016 – 7 ABR 2/15 (Keine umfassende Zuständigkeit des Entleiher-Betriebsrats für Leiharbeitnehmer)

Auch wenn Leiharbeitnehmer nicht nur vorübergehend im Betrieb des Entleihers eingesetzt werden, wird der Betriebsrat des Entleiherbetriebs nicht für sämtliche betriebsverfassungsrechtliche Rechte und Pflichten der Leiharbeitnehmer zuständig.

Der Betriebsrat des Entleihers begehrte im vorliegenden Fall die Feststellung, dass verschiedene Leiharbeitnehmer, die länger als 18 Monate im Entleiherbetrieb beschäftigt sind, Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes sind.

Auch dauerhaft überlassene Leiharbeitnehmer sind nach dem BAG nicht insgesamt als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs anzusehen, da dem bereits der Arbeitnehmerbegriff des § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG entgegen stehe. Denn dieser setzt die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb voraus.

Weil die Arbeitnehmerüberlassung zu einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung führe, sei hier eine differenzierende Beurteilung der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung von Arbeitnehmern geboten. Maßgeblich für die Zuständigkeit im Hinblick auf Mitbestimmungsrechte sei der Gegenstand des geltend gemachten Mitbestimmungsrechts und der darauf bezogenen Entscheidungskraft des Arbeitgebers.


BAG, Beschl. v. 23.08.2016 – 1 ABR 43/14 (Nachweispflichten bei Krankheit – keine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats)

Wenn der Arbeitgeber die Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für alle Arbeitnehmer abweichend von § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG regeln will, hat der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG sowohl über das „Ob“ als auch über das „Wie“ mitzubestimmen. Dieses Mitbestimmungsrecht steht den jeweiligen Betriebsräten und nicht dem Gesamtbetriebsrat zu.

Dem Gesamtbetriebsrat seien nach § 50 Abs. 1 S. 1 BetrVG nur solche Angelegenheiten zugewiesen, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe beträfen und für die ein derartiges zwingendes Erfordernis für eine betriebsübergreifende Regelung bestehe. Wenn bereits das „Ob“ der Maßnahme der Mitbestimmung unterliegt, können Zweckmäßigkeitserwägungen oder der Wunsch des Arbeitgebers nach einer betriebsübergreifenden Regelung nicht die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats herbeiführen. Möglich ist aber die ausdrückliche Beauftragung des Gesamtbetriebsrats durch einen oder mehrere einzelne Betriebsräte gem. § 50 Abs. 2 BetrVG.


BAG, Beschl. v. 23.08.2016, 1 ABR 22/14 (Erweiterung der Mitbestimmung gem. § 99 BetrVG – Zulässigkeit und Grenzen)

Die Betriebsparteien können durch eine freiwillige Betriebsvereinbarung das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gem. § 99 Abs. 1 BetrVG hinsichtlich der möglichen Gründe für die Zustimmungsverweigerung erweitern; sie können jedoch nicht auf die Angabe von Gründen für die Zustimmungsverweigerung verzichten, da hiermit die gesetzliche Konzeption des § 99 Abs. 3 BetrVG aufgehoben würde.

Arbeitgeber und Betriebsrat sind zwar berechtigt, die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG einvernehmlich zu verlängern; sie dürfen sie aber nicht gänzlich aufheben. Sie dürfen ebenfalls nicht die daran knüpfende Zustimmungsfiktion des § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG außer Kraft setzen, denn dies wäre mit dem Rechtssicherheitsinteresse der Betriebsparteien und dem der betroffenen Arbeitnehmer nicht vereinbar.


Mitbestimmungsrechte bei Versetzung eines Betriebsratsmitglieds (BAG, Beschl. v. 27.07.2016, 7 ABR 55/14)

Bei einer in den Anwendungsbereich von § 103 Abs. 3 S. 1 BetrVG fallenden Versetzung eines Mandatsträgers geht im abgebenden Betrieb das Verfahren nach § 103 Abs. 3 BetrVG dem Beteiligungsverfahren nach § 99 Abs. 1, 4 BetrVG als das speziellere vor.

Das BAG stützt diese Erwägung auf die Gesetzeshistorie und die Systematik des Gesetzes. Das Verfahren nach § 100 BetrVG sei im Zusammenhang mit § 103 BetrVG nicht anwendbar, weil die Möglichkeit einer vorläufigen Versetzung im Widerspruch zu der von § 103 BetrVG bezweckten Sicherung der Amtskontinuität stünde.

Die Verdrängung des § 99 BetrVG von § 103 BetrVG findet nur im abgebenden Betrieb statt. Im aufnehmenden Betrieb stellt die Versetzung eine Einstellung dar, die gem. § 99 BetrVG der Zustimmung des dortigen Betriebsrats bedarf.


BAG, Urt. v. 27.07.2016, 7 AZR 255/14 (Keine Vergütung von Wegezeiten eines Betriebsratsmitglieds)

Ein Betriebsratsmitglied hat – ebenso wie andere Arbeitnehmer – keinen Anspruch auf Freizeitausgleich oder Vergütung für außerhalb seiner Arbeitszeit liegende Zeiten für Fahrten zwischen Wohnung und Betrieb (Wegezeiten). Dies gilt auch für Wegezeiten, die das Betriebsratsmitglied allein zur Wahrnehmung von Betriebsratstätigkeiten aufwendet.

Ein Anspruch auf Freizeitausgleich oder Vergütung aus § 37 Abs. 3 BetrVG besteht nicht. Zwar ist dies möglich, wenn die Zeiten mit der Durchführung der ihnen zugrunde liegenden Betriebsratstätigkeit in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang stehen. Zu berücksichtigen ist aber, dass Betriebsratsmitglieder gem. § 78 S. 2 BetrVG wegen ihrer Betriebsratstätigkeit nicht begünstigt werden dürfen. Insofern gelten also für Betriebsratsmitglieder dieselben Maßstäbe wie für Arbeitnehmer. Entsprechende Fahrtzeiten von Arbeitnehmern im Zusammenhang mit der Erfüllung der Arbeitspflicht seien nicht vergütungspflichtig (BAG, Urt. v. 21.12.2006, 6 AZR 31/06). Auch nach der Konzeption des BetrVG und dem Ehrenamtsprinzip des § 37 Abs. 1 BetrVG steht den Betriebsratsmitgliedern kein Entgeltanspruch für erbrachte Freizeitopfer zu.

Anders liegt der Fall, wenn das Betriebsratsmitglied Aufwendungen tätigt, weil die es die Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit ausübt und den Betrieb ausschließlich aus diesem Grund aufsuchen muss. § 40 Abs. 1 BetrVG sieht für diesen Fall vor, dass diese Aufwendungen zu erstatten sind.


BAG, Beschl. v. 27.07.2016 – 7 ABR 14/15 (Ausschluss aus dem Betriebsrat wegen Pflichtverletzung in vorheriger Amtszeit)

Eine Pflichtverletzung, die ein Betriebsratsmitglied während einer vorangegangenen Amtszeit des Betriebsrats begangen hat, kann seinen Ausschluss aus dem neu gewählten Betriebsrat nicht rechtfertigen.

Ein Antrag nach § 23 Abs. 1 BetrVG könne nur durch gravierende Pflichtverletzungen im aktuell gewählten Gremium gerechtfertigt werden. Möglich ist aber auch, dass sich in der Vergangenheit liegende Pflichtverletzungen auf die aktuelle Amtszeit des Betriebsrats auswirken. Der Katalog von Pflichtverletzungen, die zum Ausschluss der Wählbarkeit eines Betriebsratskandidaten sei in § 8 Abs. 1 S. 3 BetrVG jedoch abschließend geregelt.


BAG, Beschl. v. 20.4.2016 – 7 ABR 50/14 (LAG Niedersachsen – 16 TaBV 92/13) (Kein separater Telefon- und Internetanschluss für den Betriebsrat)

Der Betriebsrat hat aus § 40 Abs. 2 BetrVG grds. weder Anspruch auf einen separaten Telefonanschluss noch auf einen separaten Internetzugang. Dies jedenfalls dann, wenn lediglich eine abstrakte Gefahr der missbräuchlichen Ausnutzung technischer Kontrollmöglichkeiten durch den Arbeitgeber vorliegt.


BAG, Beschl. v. 22.3.2016 – 1 ABR 14/14 (LAG Hamburg – 1 TaBV 4/13) (Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beim betrieblichen Eingliederungsmanagement)

Die Fragen der Umsetzung des betrieblichen Gesundheitsmanagements unterfallen nicht der zwingbaren Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 BetrVG. Gem. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG sei lediglich für die Ausgestaltung des Klärungsprozesses nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ein zwingendes Mitbestimmungsrecht gegeben. Zudem habe der Betriebsrat kein erzwingbares Anwesenheitsrecht bei Gesprächen im Rahmen des bEM. Dies müsse dem betroffenen Arbeitnehmer bereits frühzeitig aufgezeigt werden.


BAG, Beschl. v. 13.5.2015 – 2 ABR 38/14 (LAG Rheinland-Pfalz – 2 TaBV 18/13) (Außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds wegen Beisitzertätigkeit)

Ein Betriebsratsmitglied verletze durch die Tätigkeit als Beisitzer in einer Einigungsstelle in einem anderen Betrieb des Arbeitgebers nicht seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB. Die vom Betriebsrat bestellten Beisitzer seien nach § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG verpflichtet die Interessen der betroffenen Arbeitnehmer zu vertreten, sodass ein Interessenkonflikt vom Gesetz vorausgesetzt werde. Auch die Vergütung der Tätigkeit verstoße nicht gegen das Begünstigkeitsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG. Die Wahrnehmung dieses Amtes ist folglich grds. nicht geeignet, einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung darzustellen.


BAG, Beschl. v. 18.3.2015 – 7 ABR 4/13 (LAG Düsseldorf – 7 TaBV 31/12) (Freistellung des Betriebsrats von Rechtsanwaltskosten nach § 40 BetrVG)

Die Einlegung eines Rechtsmittels im Beschlussverfahren bedarf einer separaten ordnungsgemäßen Beschlussfassung des Betriebsrats. Fehlt ein solcher Beschluss, kann zwar das Rechtsmittel wirksam eingelegt sein, löst jedoch keine Pflicht des Arbeitgebers zur Tragung der Anwaltskosten aus. Das BAG führt an, dass sich der Betriebsrat als Gremium mit dem Sachverhalt befasst und durch Abstimmung eine einheitliche Willensbildung über die Beauftragung eines Rechtsanwalts herbeigeführt haben müsse. Es müssen stets die berechtigten Kostenbelange des Arbeitgebers beachtet werden.


BAG, Beschl. v. 20.1.2015 – 1 ABR 25/13 (LAG Niedersachsen – 15 TaBV 102/12) (Befragung von sachkundigen Arbeitnehmer durch Betriebsrat)

Sachkundige Arbeitnehmer i.S.d. § 80 Abs. 2 Satz 3 BetrVG können vom Betriebsrat in Abwesenheit des Arbeitgebers befragt werden. Dies ergebe sich aus dem Zweck der Norm, eine unabhängige Vermittlung von Wissen durch innerbetriebliche Auskunftspersonen als Beitrag zur Willensbildung des Betriebsrats.


BAG, Beschl. v. 9.12.2014 – 1 ABR 19/13 (Hessisches LAG – 16 TaBV 205/11) (Eigenmächtiges Agieren des Betriebsratsvorsitzenden)

Unterzeichnet der Betriebsratsvorsitzende eine Betriebsvereinbarung ohne vorherige oder nachfolgende Zustimmung des Betriebsrats, so entfaltet dies keine Rechtswirkung. Eine Betriebsvereinbarung kommt nicht wirksam zustande. Der Betriebsratsvorsitzende vertritt den Betriebsrat lediglich im Rahmen der von ihm gefassten Beschlüsse gem. § 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG.


BAG, Beschl. v. 30.9.2014 – 1 ABR 106/12 (LAG Nürnberg – 7 TaBV 61/11) (Mitbestimmung des Betriebsrats beim ,,ausgelagerten“ Gesundheitsschutz)

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG bei der Gefährdungsbeurteilung (§ 5 ArbSchG) und Unterweisung der Beschäftigten (§ 12 Abs. 1 ArbSchG) besteht auch dann, wenn der Arbeitgeber gem. § 13 Abs. 2 ArbSchG einen Dritten mit der eigenverantwortlichen Durchführung dieser Aufgaben beauftragt hat. Der Arbeitgeber bleibt neben dem Dritten verantwortlich, sodass dem Mitbestimmungsrecht dies nicht entgegensteht. Der Arbeitgeber müsse durch Gewährleistung von Handlungsspielräumen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats und damit die Interessenvertretung der Belegschaft gewährleisten.


BAG, Beschl. v. 20.8.2014 – 7 ABR 60/12 (LAG Hamm – 10 TaBV 15/12)

Die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers nach § 40 Abs. 1 BetrVG geht bei einem Betriebsübergang auf den Erwerber über. Eine gesamtschuldnerische Haftung des bisherigen Betriebsinhabers findet nicht statt. Das BAG betont dabei, dass die Kostentragungspflicht nach § 40 Abs. 1 BetrVG nur den jeweiligen Inhaber des Betriebes treffen könne. Dies resultiert aus der Stellung des Arbeitgebers als Organ des Betriebsverfassungsgesetzes.


BAG, Beschluss vom 20.08.2014 - 7 ABR 64/12 (Keine Schulung gem. § 37 Abs. 6 BetrVG für Beisitzer der Einigungsstelle)

Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, gem. § 37 Abs. 6 Satz 1 BetrVG die Kosten der Schulung eines als Beisitzer in der Einigungsstelle entsandten Betriebsratsmitglieds über den Gegenstand der Einigungsstelle zu tragen.
Die Tätigkeit als Beisitzer in der Einigungsstelle gehört nicht zu den Aufgaben des Betriebsrats und seiner Mitglieder. Die vom Betriebsrat bestellten Beisitzer sind nämlich nicht dessen Vertreter, sondern wirken weisungsfrei und unabhängig bei der Schlichtung eines Regelungsstreits mit.
Wenn allerdings für die kritische Begleitung der Einigungsstelle durch den Betriebsrat als Gremium eine Vermittlung von Kenntnissen erforderlich sein sollte, kann die Schulung jedenfalls nicht durch diejenigen Personen erfolgen, die zugleich als externe Beisitzer des Betriebsrats in die Einigungsstelle entsandt sind.
Erforderliches Fachwissen kann auch durch die Benennung geeigneter externer Beisitzer sichergestellt werden.


BAG, Urteil vom20.08.2014 - 10 AZR 45/13 (Änderung einer Gesamtzusage für neue Mitarbeiter)

Der Arbeitgeber kann den Inhalt einer Gesamtzusage mit Wirkung für die Zukunft ändern.
Er muss dabei ggf. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beachten.
Dies muss vor dem Eintritt neuer Mitarbeiter erfolgen und kommuniziert werden.
Für neue Mitarbeiter wird die Gesamtzusage nur mit dem Inhalt Vertragsbestandteil, den sie zum Zeitpunkt ihres Eintritts in das Arbeitsverhältnis hat.


BAG, Beschluss vom 22.07.2014 - 1 ABR 96/12 (Mitbestimmung bei der Auszahlung der Arbeitsentgelte)

In einem Einigungsstellenspruch kann nicht zugunsten der Arbeitnehmer von zwingenden gesetzlichen Regelungen abgewichen werden.

Die Mitbestimmung des Betriebsrats war hier durch den Gesetzesvorbehalt i § 87 Abs. 1 Eingangshalbsatz BetrVG ausgeschlossen. Die Regelung über die Fälligkeit in der PflegeArbbV stellt eine zwingende Regelung dar. Es besteht deshalb für einen Schutz durch Mitbestimmungsrechte kein Bedürfnis mehr.


BAG, Beschluss vom 25.06.2014 - 7 ABR 70/12 (Keine Hinzuziehung eines Sachverständigen durch den Betriebsrat zur Klärung eines konkreten Mitbestimmungsstreits)

Der Betriebsrat hat keinen Anspruch auf Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Sachverständigen nach § 80 Abs. 3 BetrVG, wenn zwischen den Betriebsparteien ein konkreter Streit über das Bestehen und den Umfang von Mitbestimmungsrechten hinsichtlich eines bestimmten Regelungsgegenstands besteht.
Die Prüfung ist vielmehr Bestandteil des Mandats, das den Betriebsrat nach § 40 Abs. 1 BetrVG einem Rechtsanwalt auch für die außergerichtliche Wahrnehmung seiner Rechte erteilen kann.

Der Anwalt muss im Rahmen des erteilten Mandats zunächst prüfen, ob und in welchem Umfang die streitigen Mitbestimmungsrechte bestehen und wie diese geltend gemacht werden können.


LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19.06.2014 - 7 TaBVGA 1219/14 (Unterlassungsanspruch des Betriebsrats bei Betriebsänderungen)

Selbst wenn man dem Betriebsrat einen Anspruch auf Unterlassung einer Betriebsänderung zugesteht, kann er auf diesem Weg nur die Sicherung seines Verhandlungsanspruchs für den Interessenausgleich verfolgen und nicht losgelöst hiervon die Untersagung der Betriebsänderung selbst.
Daher kann der Betriebsrat im Wege der einstweiligen Verfügung nur die Unterlassung solcher Maßnahmen verlangen, die seinem Verhandlungsanspruch rechtlich oder faktisch vereiteln.

Auch eine an der EG-Richtlinie 2002/14/EG orientierte Auslegung der § 111 ff. BetrVG erfordert keine weitergehenden Unterlassungsansprüche.


BAG, Beschluss vom 28.05.2014 - 7 ABR 36/12 (Einstweilige Verfügung zur Feststellung rechtswidrigen Verhaltens des Betriebsrats)

Der Arbeitgeber hat gegen den Betriebsrat keinen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Unterlassung betriebsverfassungswidriger Handlungen.
Dies ergibt sich aus der Grundkonzeption des § 23 BetrVG, nach dessen Abs. 3 nur der Betriebsrat, nicht jedoch auch der Arbeitgeber bei groben Verstößen gegen das BetrVG einen Unterlassungsanspruch hat.
Er kann jedoch unter den Voraussetzungen des § 940 ZPO durch Feststellungsverfügung im Eilverfahren das Bestehen von Unterlassungspflichten des Betriebsrats gerichtlich klären lassen und auf dieser Grundlage eine mögliche Amtsenthebung des Betriebsrats gem. § 23 BetrVG betreiben.


LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 28.05.2014 - 4 TaBV 7/13 (Einstellung bei Matrix-Strukturen)

Bei unternehmensübergreifenden Matrix-Strukturen kann allein die Bestellung eines Mitarbeiters zum Vorgesetzten zu dessen Eingliederung in den Betrieb führen, dem die vom Vorgesetzten zu führenden Mitarbeiter zugeordnet sind.
Der Betriebsbegriff ist nicht nur räumlich zu verstehen, eine Eingliederung setzt auch keine Mindestanwesenheitszeiten voraus. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Aufgabe des Vorgesetzten zumindest teilweise dem arbeitstechnischen Zweck dieses Betriebs dienen soll.


BAG, Urteil vom 28.05.2014 - 7 AZR 404/12 (Betriebsratstätigkei während Kündigungsschutzprozess und Urlaub)

Ein Betriebsratsmitglied, das während eines Kündigungsschutzprozesses freigestellt war, aber innerhalb der persönlichen Arbeitszeit Betriebsratsaufgaben wahrgenommen hat, hat weder einen Anspruch auf Freizeitausgleich aus § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG noch auf Abgeltung der Tätigkeit nach § 37 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 BetrVG.
Nimmt ein Betriebsratsmitglied während seines Urlaubs Betriebsratsaufgaben wahr, geschieht dies regelmäßig nicht aus "betriebsbedingten Gründen" i.S.d. § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG.
§ 96 Abs. 6 SGB IX sieht keinen Abgeltungsanspruch für außerhalb der Arbeitszeit erbrachte Tätigkeiten als Schwerbehindertenvertreter vor.

Die Freistellungsregelung des § 37 BetrVG geht einerseits vom Lohnausfallprinzip und andererseits vom Grundsatz des unentgeltlichen Ehrenamts aus. Nur wenn ein Betriebsratsmitglied ein Freizeitopfer erbringen muss und es aus Gründen, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen, zeitnah nicht möglich ist, hierfür einen Freizeitausgleich zu gewähren, kommt ausnahmsweise eine Vergütung der Betriebsratstätigkeit in Betracht.
Der Anspruch entsteht nur, wenn die Arbeitsbefreiung aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich ist. Die bloße Anzeige von während der Freizeit geleisteter Betriebsratstätigkeit reicht insoweit nicht aus.


BAG, Beschluss vom 14.05.2014 - 1 ABR 4/12 (Unterrichtung über die wirtschaftliche Lage - Umfang der Mitwirkungsrechte)

Aus § 110 Abs. 1 BetrVG folgt kein Anspruch des Gesamtbetriebsrats, die Arbeitnehmer über die wirtschaftliche Lage und Entwicklung des Unternehmens zu unterrichten.

Nach § 110 Abs. 1 BetrVG hat allein der Unternehmer über die wirtschaftliche Lage und Entwicklung des Unternehmens zu informieren. Eine Beteiligung von Betriebsrat und Wirtschaftsausschuss, wie es in § 69 Abs. 3 BetrVG 1952 der Fall war, ist nicht mehr vorgesehen.
Die Mitwirkung der Arbeitnehmervertretungen ist auf die vorherige Abstimmung in Bezug auf die beabsichtigten Informationen beschränkt. An der Unterrichtung selbst sind sie nicht beteiligt.


BAG, Beschluss vom 13.05.2014 - 1 ABR 50/12 (Mitbestimmung des Betriebsrats beim Einsatz von Fremdpersonal im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen)

Dem Betriebsrat kann ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG auch beim Einsatz von Arbeitnehmern zustehen, die im Rahmen von Dienst- und Werkverträgen eingesetzt werden.

Für die Mitbestimmung bei Einstellung nach § 99 BetrVG kommt es allein auf die Eingliederung der Beschäftigten und nicht auf die Natur des Rechtsverhältnisses an, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen. Dies kann auch komplett fehlen.
Eingegliedert ist, wer eine in ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert.
Der Einsatz von Fremdpersonal führt nicht zwingend zu einer Eingliederung, selbst wenn die vom Fremdpersonal zu erbringenden Dienst- oder Werkleistungen hinsichtlich Art, Umfang, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant sind. Vielmehr muss der Betriebsinhaber selbst die für das Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen für den Arbeitseinsatz treffen.


BAG, Beschluss vom 13.05.2014 - 1 ABR 9/12 (Unbeachtliche Zustimmungsverweigerung bei Versetzungen)

Begründet der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung bei mehreren personellen Maßnahmen nur in Bezug auf einzelne Maßnahmen, so gilt seine Zustimmung zu anderen Maßnahmen mangels "Angabe von Gründen" als erteilt.


BAG, Beschluss vom 30.04.2014 - 7 ABR 51/12 (Innerbetriebliche Ausschreibung vor einer Stellenbesetzung)

Regelmäßig ist ein Zeitraum von nicht mehr als sechs Monaten zwischen dem ausgeschriebenen Tätigkeitsbeginn und dem tatsächlichen Besetzungszeitpunkt einzuhalten.
Ein etwaiges Zustimmungsersetzungsverfahren im Rahmen von § 99 BetrVG bleibt für die Fristbetrachtung unberücksichtigt.

Als Mindestzeitraum ist regelmäßig eine Information zwei Wochen vor der geplanten Stellenbesetzung ebenso ausreichend wie eine Besetzung mit gewissem zeitlichen Bezug zur abgeschlossenen innerbetrieblichen Ausschreibung. Dieser zeitliche Bezug ist im Regelfall auch noch nach Ablauf von sechs Monaten gewährleistet.


BAG, Beschluss vom 15.04.2014 - 1 ABR 82/12 (Kein Initiativrecht zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses)

§ 11ASiG begründet keinen Anspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber auf Einrichtung eines Arbeitsschutzausschusses.

Die Verpflichtung zur Bildung eines solchen Ausschusses in § 11 ASiG richtet sich an den Arbeitgeber als Normadressaten. Kommt dieser seiner Verpflichtung nach § 12 ASiG nicht nach, hat die Arbeitsschutzbehörde die erforderlichen Maßnahmen anzuordnen.
Einen unmittelbar gegen den Arbeitgeber gerichteten Anspruch gegen den Betriebsrat enthält das ASiG nicht.
Ein Anspruch auf Einrichtung eines Arbeitsschutzausschusses ergibt sich ebenfalls nicht aus
§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG. Die gesetzliche Pflicht zur Errichtung des Arbeitsschutzausschusses wird von § 11 ASiG abschließend geregelt und belässt dem Arbeitgeber keinen Handlungsspielraum, den er unter Mitwirkung des Betriebsrats ausfüllen könnte.


BAG, Beschluss vom 15.04.2014 - 1 ABR 101/12 (Beendigung einer vorläufigen Personalmaßnahme)

Die Beendigung einer vorläufigen personellen Maßnahme unterliegt nicht der Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG, denn der Arbeitgeber setzt die Mitarbeiter nach Beendigung der vorläufigen personellen Maßnahme wieder in ihrem ursprünglichen Betrieb ein.
Wäre dies anders, könnte im Fall der Verweigerung der Zustimmung eine Schutzlücke für den Arbeitnehmer entstehen.
Der Betriebsrat ist nach § 100 Abs. 2 BetrVG unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten.
Dies umfasst nicht nur die Information über die Einleitung, sondern auch über das Ende dieser Maßnahme.


BAG, Beschluss vom 15.04.2014 - 1 ABR 85/12 (Mitbestimmung bei Informationsveranstaltungen des Arbeitgebers)

Führt der Arbeitgeber im Betrieb Informationsveranstaltungen durch, mit denen er Hintergrundwissen über das Unternehmen vermitteln, wirtschaftliche Zusammenhänge aufzeigen und unternehmerische Entscheidungen transparent machen möchte, besteht kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, da diese Veranstaltungen nicht das Ordnungsverhalten betreffen.
Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bestehen lediglich im Bereich des Ordnungsverhaltens, nicht jedoch im Bereich des Arbeitsverhaltens.
Die Tatsache, dass nicht das Arbeitsverhalten betroffen ist, lässt allerdings nicht den Schluss zu, dass damit automatisch eine Regelung zum Ordnungsverhalten vorliegt.
Aus Ziel und Inhalt der Informationsveranstaltung ergibt sich, dass es bei dieser gerade nicht um die betriebliche Ordnung und das betriebliche Zusammenleben geht, sondern den Mitarbeitern wirtschaftliche Zusammenhänge im Konzern aufgezeigt werden sollten.


BVerwG, Beschluss vom 19.03.2014 - 6 P 1.13 (Einsichtsrecht und Datenschutz II)

Dem Verlangen des Personalrats nach einem lesenden Zugriff auf die elektronische Arbeitszeiterfassung stehen datenschutzrechtliche Bedenken entgegen. Es ist für die Erfüllung seiner personalvertretungsrechtlichen Aufgaben ausreichend, wenn er zunächst nur eine anonymisierte Arbeitszeitliste der Dienststelle erhält.


BAG, Beschluss vom 18.03.2014 - 1 ABR 73/12 (Mitbestimmung bei der Organisation des betrieblichen Arbeitsschutzes)

Beabsichtigt der Arbeitgeber, eine geeignete Organisation zur Planung und Durchführung des Arbeitsschutzes nach § 3 Abs. 2 ArbSchG aufzubauen und ausgewählten Arbeitnehmern hierbei näher bezeichnete Aufgaben zu übertragen, hat der Betriebsrat gem. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen.

Die Übertragung von Aufgaben nach dem ArbSchG ist dann keine Einzelmaßnahme, sondern eine Organisationsentscheidung, wenn sich die Maßnahme nicht in der bloßen Übertragung einzelner Aufgaben erschöpft, sondern eine abstrakt generelle Organisationsstruktur zum Arbeitsschutz aufbaut und entsprechende Verantwortungsbereiche festlegt. Ein solcher Aufbau löst ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr.7 BetrVG aus.


BAG, Beschluss vom 18.03.2014 - 1 ABR 75/12 (Streichung mitbestimmungswidrig eingeführter Lohnbestandteile - Kein Unterlassungsanspruch des Betriebsrats)

Der Betriebsrat kann den Arbeitgeber grundsätzlich nicht durch Stellung eines Unterlassungsantrags zur Weitergewährung eines mitbestimmungswidrig eingeführten Vergütungsbestandteils ahalten.
Etwas anderes gilt nur, wenn ein durch Betriebsvereinbarung begründetet betriebsverfassungsrechtlicher Durchführungsanspruch besteht.

Zwar hat der Betriebsrat eines nicht tarifgebundenen Arbeitgebers bei der Einführung eines neuen Vergütungsbestandteils als Bestandteil der Gesamtvergütung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitzubestimmen.
Beschränkt der Arbeitgeber die Gewährung des Vergütungsbestandteils später auf einen nach abstrakten Merkmalen bestimmbaren Personenkreis, unterliegt auch diese Maßnahme wegen der damit verbundenen Auswirkungen auf die Verteilung der Gesamtvergütung dem Mitbestimmungsrecht.
Mit einem Unterlassungsantrag kann der Betriebsrat nur die Beibehaltung eines gegenwärtigen betriebsverfassungsmäßigen Zustands verlangen bzw. dessen Änderung verhindern und nicht den Arbeitgeber zu einem mitbestimmungswidrigen Verhalten anhalten.


LAG München, Beschluss vom 13.02.2014 - 3 TaBV 84/13 (Mitbestimmung bei Krankenrückkehrgesprächen)

Der Betriebsrat hat bei der Führung formalisierter Krankenrückkehrgespräche ("Welcome-Back-Gespräche") ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG.

Krankenrückkehrgespräche führen aufgrund des Gesprächsgegenstands zu einer besonderen Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer. Deren Privatsphäre und ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht sind berührt, und zwar in einer Situation, in der sie sich zur Beantwortung der Fragen unter Druck gesetzt fühlen.
Ob ein mitbestimmungspflichtiges Ordnungsverhalten vorliegt, richtet sich nicht nach den subjektive Vorstellungen, die den Arbeitgeber zu der Maßnahme bewogen haben, sondern nach dem objektiven Regelungszweck, der sich nach dem Inhalt der Maßnahme bestimmt.


BAG, Beschluss vom 22.01.2014 - 7 AS 6/13 (Wirksamkeit eines Betriebsratsbeschlusses bei Änderung oder Ergänzung der mitgeteilten Tagesordnung)

Erfolgt die Ladung zu einer Betriebsratssitzung ohne (vollständige) Mitteilung der Tagesordnung, so wird dieser Verfahrensmangel geheilt, wenn alle Betriebsratsmitglieder einschließlich erforderlicher Ersatzmitglieder rechtzeitig zur Sitzung des Betriebsrats geladen worden sind, die Beschlussfähigkeit gem. § 33 Abs. 2 BetrVG gegeben ist und die Sitzungsteilnehmer einstimmig die Erstellung oder Ergänzung der Tagesordnung beschließen. Erforderlich sind hierfür mindestens die Hälfte der Betriebsratsmitglieder.

Für nicht erschienene Betriebsratsmitglieder besteht kein schutzwürdiges Interesse, auf die Meinungsbildung anderer Betriebsratsmitglieder Einfluss zu nehmen oder Ihre Entscheidung über die Teilnahme von der Beurteilung mitgeteilter Tagesordnungspunkte abhängig machen zu können.
Der Schutz der Sitzungsteilnehmer vor Überforderung bei deren Meinungsbildung zu einem nicht angekündigten Thema wird durch das Einstimmigkeitserfordernis bei der Beschlussfassung über die Tagesordnung sichergestellt.


ArbG Magdeburg, Beschluss vom 22.01.2014 - 3 BV 2/14 (Gesamtbetriebsrat - Keine Delegation von Aufgaben auf den örtlichen Betriebsrat bei originärer Zuständigkeit)

Der Gesamtbetriebsrat kann eine originäre Zuständigkeit zur Regelung einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit nicht ohne weiteres in zwingender Form auf örtliche Betriebsräte delegieren.


BAG, Beschluss vom 14.01.2014 - 1 ABR 54/12 (Einsicht und Datenschutz I)

Dem Einsichtsrecht des Betriebsrat in vorhandene Bruttoentgeltlisten stehen datenschutzrechtliche Bedenken nicht entgegen.

Das Einsichtsrecht des Betriebsrats aus § 80 Abs. 2 Satz 2BetrVG besteht überall dort, wo ein Beteiligungsrecht oder sonstige Aufgaben des Betriebsrats in Betracht kommen.
Dem Einsichtsrecht stehen die von Arbeitgeberseite hervorgebrachten datenschutzrechtlichen Bedenken nicht entgegen.
Die Gewährung von Einsicht an ein Betriebsratsmitglied ist keine Übermittlung von Daten i.S.v. § 32 BDSG, da der Betriebsrat selbst Teil der verantwortlichen Stelle ist.
Der Arbeitgeber ist auch nicht befugt, sich auf die zum Schutz der Arbeitnehmer geltenden Rechte auf informationelle Selbstbestimmung oder Wissenschaftsfreiheit sowie auf den Schutz personenbezogener Daten zu berufen.


BAG, Beschluss vom 10.12.2013 - 1 ABR 45/12 (Formmangel eines Einigungsstellenspruchs)

Ein den Betriebsparteien in Form einer PDF-Datei übermittelter Einigungsstellenspruch genügt den Anforderungen des § 76 Abs. 3 Satz 4 BetrVG auch dann nicht, wenn die Datei die eingescannte Unterschrift des Einigungsstellenvorsitzenden enthält.

Beschlüsse der Einigungsstelle sind schriftlich niederzulegen, vom Vorsitzenden zu unterschreiben und den Betriebsparteien zuzuleiten. Die Unterzeichnung kann nicht durch elektronische Form oder Textform ersetzt werden.
Eine rückwirkende Heilung von Verstößen gegen § 76 Abs. 3 Satz 4 BetrVG ist nicht möglich.


BAG, Beschluss vom 10.12.2013 - 1 ABR 43/12 (Kein Mitbestimmungsrecht beim Einsatz von "Google Maps")

Verwendet die Arbeitgeberin einen Routenplaner aus dem Internet (hier "Google Maps"), um bei Reisekostenanträgen die erstattungsfähige kürzeste Wegstrecke zu berechnen, so stellt das keine Kontrolle der Mitarbeiter durch eine technische Einrichtung dar, sondern lediglich eine Kontrolle durch einen Sachbearbeiter mithilfe einer technischen Einrichtung.
Voraussetzung für ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist, dass die technische Einrichtung selbst und automatisch Daten über bestimmte Vorgänge verarbeitet.
Anders als ein GPS-System nimmt "Google Maps" keine Aufzeichnungen über das Fahrverhalten vor.


LAG Hamm, Beschluss vom 10.12.2013 - 7 TaBV 80/13 (Personalleiter als leitender Angestellter)

Ein Personalleiter, der vertraglich über eine nicht beschränkte Einstellungs- und Entlassungsbefugnis verfügt, ist dennoch nicht leitender Angestellter i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG, wenn sein weisungsbefugter betrieblicher Vorgesetzter identische vertragliche Kompetenzen hat.

Ob dieser Vorgesetzte von seinem Weisungsrecht Gebrauch macht, ist unerheblich, bereits die Möglichkeit hierzu stellt eine Einschränkung der Einstellungs- und Entlassungsbefugnis dar.
Unbeachtlich ist ebenfalls, wenn gegenüber den Mitarbeitern kommuniziert wird, dass der scheinbar leitende Angestellte Einstellungs- und Entlassungsbefugnis hat.


BAG, Beschluss vom 12.11.2013 - 1 ABR 59/12 (Mitbestimmung des Betriebsrats bei Umkleidezeiten)

Bei dem An- oder Ablegen einer auffälligen Dienstkleidung innerhalb des Betriebs handelt es sich um eine ausschließlich fremdnützige Tätigkeit des tragepflichtigen Personenkreises und damit um Arbeitszeit i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Es besteht kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats.


BAG, Beschluss vom 06.11.2013 - 7 ABR 84/11 (Betriebsratsbeschluss - Rechtliche Verhinderung eines Mitglieds)

Ein Betriebsratsmitglied ist von der Beschlussfassung im Betriebsrat ausgeschlossen, wenn es selbst individuell und unmittelbar von einer Maßnahme betroffen wird, die Gegenstand der Beschlussfassung des Betriebsrats ist.
Bei einer personellen Einzelmaßnahme gem. § 99 BetrVG ist dies nur der Fall, wenn es um die Durchführung der Maßnahme selbst geht und sich diese Maßnahme auf die Person des Betriebsratsmitglieds bezieht.
Bei einem Beschluss des Betriebsrats über die Einleitung eines Mitbestimmungssicherungsverfahrens nach § 101 BetrVG ist das betroffene Betriebsratsmitglied rechtlich nicht an der Amtsausübung gehindert.


BAG, Beschluss vom 06.11.2013 - 7 ABR 76/11 (Betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft von Auszubildenden)

Auszubildende sind Arbeitnehmer i.S.v. § 5 Abs. 1 BetrVG, sofern sie betrieblich-praktisch in den Betrieb eingegliedert werden.

Von einer Eingliederung ist auszugehen, wenn sich die berufspraktische Ausbildung im Rahmen des arbeitstechnischen Betriebszwecks vollzieht, zu dessen Erreichung die Arbeitnehmer zusammenwirken.
Erfolgt eine rein schulische Unterweisung, ist nicht von einer Eingliederung auszugehen, weil diese nicht betrieblich-praktisch erfolgt.
Für eine Eingliederung genügt es, wenn sie im Rahmen des arbeitstechnischen Betriebszwecks Teil eines einheitlichen Ausbildungsganges ist.
Ob eine Vergütung gezahlt wird, ist irrelevant.


BAG, Beschluss vom 15.10.2013 - 1 ABR 25/12 (Pflicht zur innerbetrieblichen Ausschreibung von Leiharbeitnehmer-Stellen)

Der Arbeitgeber muss nach § 93 BetrVG auf Verlangen des Betriebsrats auch solche Arbeitsplätze innerbetrieblich ausschreiben, die er nur kurzfristig mit Leiharbeitnehmern besetzen will.
Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 93 BetrVG, nach dem der Betriebsrat die innerbetriebliche Ausschreibung von sämtlichen Arbeitsplätzen verlangen kann, die der Arbeitgeber zu besetzen beabsichtigt.
Ebenfalls folgt dies aus dem systematischen Zusammenhang zwischen § 93 BetrVG und § 99 Abs. 1 Satz 1BetrVG, denn beide Regelungen knüpfen an den Begriff des Arbeitsplatzes an.
Zu den nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zustimmungspflichtigen Einstellungen gehört auch der Einsatz von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb, § 14 Abs. 3 AÜG.


BAG, Beschluss vom 09.10.2013 - 7 ABR 12/12 (Beteiligung des Betriebsrats gegenüber DRK-Mitgliedsschwestern)

Dem Betriebsrat einer DRK-Schwesternschaft steht auch in Bezug auf Mitgliedsschwestern bei deren Versetzung das Beteiligungsrecht aus § 99 BetrVG zu.
Das Mitbestimmungsrecht aus § 99 BetrVG besteht bei Versetzungen auch dann, wenn von den Maßnahmen Mitglieder und keine Arbeitnehmer betroffen sind.
Zwar ist der Betriebsrat grundsätzlich nicht für Mitglieder zuständig, jedoch schützt § 99 BetrVG nicht nur die Interessen der zu versetzenden Person, sondern auch die Interessen der Belegschaft insgesamt.


BAG, Beschluss vom 17.09.2013 - 1 ABR 21/12 (Teilnahme eines Betriebsteils an der Betriebsratswahl im Hauptbetrieb)

Beschließt ein Betrieb nach § 4 Abs. 1 Satz 2 BetrVG, an den Betriebsratswahlen des Hauptbetriebs teilzunehmen, wird dadurch die Betriebsfiktion des § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG aufgehoben. Ein Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses einer Einigungsstelle, mit dem diese ihre Zuständigkeit bejaht oder verneint hat, ist unzulässig.

Hiernach hat der betriebsratslose Betriebsteil i.S.d. § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG im Wesentlichen noch folgende Handlungsmöglichkeiten: Er kann einen eigenen Betriebsrat wählen, betriebsratslos bleiben oder an der Wahl im Hauptbetrieb teilehmen.


LAG Hamm, Beschluss vom 6.09.2013 - 7 TaBVGa 7/13 (Betriebsratswahl - Einstweiliger Rechtsschutz bei unwirksamer Bestellung des Wahlvorstands)

Ein Eingriff in das Wahlverfahren kommt nur in Betracht, wenn die Betriebsratswahl voraussichtlich nichtig wäre.

Eine Nichtigkeit kommt dabei nur in Betracht, wenn gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl in so hohem Maße verstoßen wird, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht.
Dies gilt auch bei einer möglichen Unwirksamkeit der Bestellung des Wahlvorstands.
Im einstweiligen Verfügungsverfahren ist ein Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit eines Betriebsratsbeschlusses über die Einsetzung des Wahlvorstands nicht zulässig.


LAG Nürnberg, Beschluss vom 27.08.2013 - 5 TaBV 22/12 (Kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Anordnung einer Mediation außerhalb der Dienstzeit)

Dem Betriebsrat steht kein Mitbestimmungsrecht gem. § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG zu, wenn der Arbeitgeber für bestimmte Arbeitnehmer die Teilnahme an einem Mediationsverfahren anordnet.
Bei der Teilnahme an einem Mediationsgespräch handelt es sich nicht um Arbeitszeit i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG, denn Arbeitszeit in diesem Sinne ist nur Zeit, während derer ein Arbeitnehmer die von ihm geschuldete Arbeitsleistung erbringen soll.
Allerdings unterliegt die Teilnahme an einem Mediationsverfahren auch nicht dem Weisungsrecht des Arbeitgebers und kann daher von diesem nicht verpflichtend angeordnet werden, da diese stets freiwillig erfolgt.
Auch die Rechtswidrigkeit einer Maßnahme löst kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus, weil dessen Zustimmung zu einer solchen die Rechtswidrigkeit nicht beseitigen kann.


BAG, Beschluss vom 14.08.2013 - 7 ABR 66/11 (Bildung eines geschäftsführenden Ausschusses durch den Betriebsrat)

Die Bildung eines "geschäfrsführenden Ausschusses" durch einen siebenköpfigen Betriebsrat kann nicht auf § 27 Abs. 1 BetrVG gestützt werden, hiernach ist dies nur bei einem Betriebsrat mit mindestens 9 Mitgliedern möglich.
Auch § 28 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ermöglicht nicht die Bildung eines "geschäftsführeden Ausschusses", welcher die laufenden Geschäfte des Betriebsrats nach § 27 Abs. 2 Satz 1 BetrVG führt oder auch nur die Sitzungen des Betriebsrats vorbereitet. Vielmehr ermöglicht § 28 Abs. 1 Satz 1 BetrVG die Bildung von Fachausschüssen, die dazu dienen sollen, die Betriebsratsarbeit zu verbesseren und effektiver zu gestalten. Die eigenständige Erledigung von Betriebsratsaufgaben ist nur im Betriebsausschuss nach § 27 Abs. 1 Satz 2 BetrVG möglich.


BAG, Beschluss vom 10.07.2013 - 7 ABR 91/11 (Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen ist ein Gesetzesverstoß i.S.d. § 99 BetrVG.

§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist ein Verbotsgesetz i.S.v. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG und untersagt die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung. Dies ergibt sich aus dem Charakter der Norm, denn sie verliert den Sinn als gesetzliche Norm, wenn sie im Fall einer nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung keine Bedeutung hätte.
Beabsichtigt der Entleiher, einen Leiharbeitnehmer zeitlich unbegrenzt anstelle eines Stammarbeitnehmers, also länger als vorübergehend zu beschäftigen, kann der Betriebsrat nach §§ 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG die Zustimmung zur Einstellung verweigern.


BAG, Beschluss vom 10.07.2013 - 7 ABR 22/12 (Zeiterfassung auch für freigestellte Betriebsratsmitglieder)

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, auch freigestellte Betriebsratsmitglieder an der betrieblich geregelten elektronischen Arbeitszeiterfassung teilnehmen zu lassen und dort Anfang und Ende der täglichen Arbeitszeit zu erfassen.

Auch freigestellte Betriebsratsmitglieder haben einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Dieser besteht nicht für die Arbeitsleistung, sondern dafür, dass das Betriebsratsmitglied während seiner arbeitsvertraglichen Arbeitszeit im Betrieb am Sitz des Betriebsrats anwesend ist und sich für dort anfallende Betriebsratsarbeit zur Verfügung hält.
Daher hat ein freigestelltes Betriebsratsmitglied ebenso wie alle anderen Arbeitnehmer ein Interesse daran, seine Anwesenheit im Betrieb zu dokumentieren.


BAG, Beschluss vom 09.07.2013 - 1 ABR 2/13 (Zulässigkeit von Torkontrollen - Ladung zu einer Betriebsratssitzung ohne Mitteilung der Tagesordnung)

Torkontrollen verstoßen nicht gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer, wenn sie angemessen und erforderlich sind und nur im Rahmen der Verhältnismäßigkeit durchgeführt werden. Eine Durchführung durch externe Sicherheitsmitarbeiter auch ohne Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds steht dem nicht entgegen, insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Durchsuchung durch eigene Mitarbeiter unter Anwesenheit eines Betriebsratsmitglieds weniger belastend ist.

Nach der vom 7. Senat abweichenden Auffassung des 1. Senats führt die Ladung zu einer Betriebsratssitzung ohne Mitteilung der Tagesordnung auch ohne Anwesenheit aller Betriebsratsmitglieder nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit eines in dieser Sitzung gefassten Beschlusses.
Vielmehr genügt es, wenn sämtliche Betriebsratsmitglieder rechtzeitig geladen worden sind, der Betriebsrat beschlussfähig ist und die anwesenden Betriebsratsmitglieder einstimmig beschließen, über den Regelungsgegenstand des später gefassten Beschlusses zu beraten und abzustimmen.


BAG, Beschluss vom 09.07.2013 - 1 ABR 19/12 (Verletzung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats durch Einigungsstelle)

In einem Einigungsstellenspruch kann der Arbeitgeber nicht ermächtigt werde, einen Schichtplan ohne Zustimmung des Betriebsrats bis zur endgültigen Entscheidung der Einigungsstelle durchzuführen.
Eine entsprechende Regelung könnte allenfalls in einer Betriebsvereinbarung außerhalb der Einigungsstelle vereinbart werden.

Eine Art der Schichtplangestaltung ist die Aufstellung von konkreten Grundregeln, anhand derer der Arbeitgeber die Schichten sowie die Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Schichten eigenständig nach Maßgabe abstrakter und verbindlicher Bestimmungen vornehmen kann.
Eine grundlegend andere Art der Betriebsvereinbarung zu Schichtplänen liegt bei der Feststellung von inhaltlichen Vorgaben und Verfahrensregelungen ohne konkrete Vorgaben für den Arbeitgeber vor.
In diesem Fall unterliegt der Schichtplan der Mitbestimmung.


ArbG Düsseldorf, Beschluss vom 21.06.2013 - 14 BVGa 16/13 (Mitbestimmung bei Betreiben einer Facebook-Seite durch den Arbeitgeber)

Ob dem Betriebsrat Beteiligungsrechte zustehen, wenn der Arbeitgeber eine Facebook-Seite betreibt, hängt von der konkreten Ausgestaltung etwaiger Nutzungsregelungen ab.

Ein Beteiligungsrecht ergibt sich nicht aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, da das Ordnungsverhalten nicht betroffen ist, denn der Betrieb der Facebook-Seiten berührt nicht das betriebliche Zusammenleben und das Zusammenwirken der Arbeitnehmer unter einander.
§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist ebenfalls nicht einschlägig, da die Seite, die eine technische Einrichtung i.S. dieser Vorschrift ist, nicht geeignet ist, eine Verhaltens- oder Leistungskontrolle zu gewährleisten.
§ 75 Abs. 2 BetrVG gewährt dem Betriebsrat keinen unmittelbaren Anspruch gegen den Arbeitgeber, persönlichkeitsrechtsverletzende Maßnahmen zu unterlassen, sondern regelt lediglich Schutz- und Förderpflichten des Arbeitgebers und des Betriebsrats jeweils im Verhältnis zu den Betriebsangehörigen.


BAG, Beschluss vom 12.06.2013 - 7 ABR 77/11 (Nachweis der Stimmabgabe bei der Betriebsratswahl)

Der Nachweis der Stimmabgabe kann nicht auf andere Weise als durch den nach §12 Abs. 3 WO in Anwesenheit des Wählers - oder in Fällen schriftlicher Stimmabgabe nach § 26 Abs. 1 Satz 1 und 2 WO in öffentlicher Sitzung - anzubringenden Stimmabgabevermerk geführt werden.
Die nachträgliche Heilung eines solchen Verstoßes, etwa durch Ergänzung oder Berichtigung der Stimmabgabevermerke, ist nicht möglich. Dem steht das von § 14 Abs. 1 BetrVG gewährleistete Wahlgeheimnis entgegen.


LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 05.06.2013 - 3 TaBV 6/12 (Mitbestimmung beim Einsatz von Fremdpersonal im Betrieb)

Übt der Betriebsinhaber zumindest teilweise über personenbezogene, ablauf- oder ergebnisorientierte Weisungen in Bezug auf Zeit und Ort der Tätigkeit Personalhoheit aus, ist beschäftigtes Fremdpersonal eingegliedert i.S.v. § 99 Abs. 1 BetrVG.
Für den Dienstunternehmer muss auch in Anbetracht der sich aus § 645 Abs. 1 BGB ergebenden Weisungsmöglichkeit des Auftraggebers noch eine eigene fachliche, konkretisierende Weisungsmöglichkeit zur Durchführung der Dienstleistung i.S.v. § 106 GewO bestehen.


LAG Nürnberg, Beschluss vom 17.05.2013 - 5 TaBVGa 2/13 (Wahl des Wahlvorstands im betriebsratslosen Betrieb)

Die Wahl eines mehr als dreiköpfigen Wahlvorstands in einem betriebsratslosen Betrieb setzt voraus, dass die Betriebsversammlung über die Anzahl der Mitglieder des Wahlvorstands abgestimmt hat.
Fasst die Betriebsversammlung keinen solchen Beschluss, so muss sie darüber abstimmen, welche der mehr als drei Kandidaten dem dreiköpfigen Wahlvorstand angehören sollen.

Die Ernennung zum Wahlvorstand durch Akklamation anstelle einer Wahl ist nur dann zulässig, wenn nicht mehr Kandidaten zur Wahl vorgeschlagen sind, als der Wahlvorstand Mitglieder hat.
Möglich ist hier auch eine Erhöhung der Mitgliederzahl per Abstimmung durch die Wahlversammlung gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2, § 16 Abs. 1 Satz 2 BetrVG.


BAG, Beschluss vom 15.05.2013 - 7 ABR 40/11 (Wahlvorschlag für Betriebsratswahl - Unzulässiges Kennwort und Konsequenzen)

Nur bei gewerkschaftlichen Wahlvorschlägen darf die Bezeichnung der Gewerkschaft im Kennwort enthalten sein.
Ist das für den Wahlvorschlag verwendete Kennwort nicht verwendungsfähig, so hat der Wahlvorstand dieses in entsprechender Anwendung von § 7 Abs. 2 Satz 1 WO zu streichen und die Liste stattdessen mit Familien- und Vornamen der beiden ersten in der Liste Benannten zu bezeichnen.
Die Verwendung eines nicht verwendungsfähigen Kennworts führt nicht zur Ungültigkeit des Wahlvorschlags.
Die Auflistung von Unwirksamkeitsgründen des § 8 WO ist zwar nicht abschließend, der Umstand, dass die Verwendung eines unzulässigen Kennworts hier nicht aufgeführt ist, spricht jedoch stark dafür, keine Unwirksamkeit anzunehmen.


LAG Niedersachsen, Beschluss vom 30.04.2013 - 1 TaBV 142/12 (Einigungsstelle - Mitbestimmung bezüglich bereits erbrachter und künftiger Sonderzahlungen)

Eine Einigungsstelle ist nicht offensichtlich unzuständig, wenn der Betriebsrat für in der Vergangenheit bereits erbrachte Sonderzahlungen sein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 BetrVG beansprucht. Allein die Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer ist ein ausreichendes Indiz für das Vorliegen eines kollektiven Tatbestands.
Entsprechendes gilt für zukünftige Sonderzahlungen - selbst wenn diese vom Arbeitgeber noch nicht geplant sind, aber aus der Handhabung in der Vergangenheit auf die zukünftige Gewährung geschlossen werden kann.


BAG, Beschluss vom 24.04.2013 - 7 ABR 71/11 (Betriebsrat kraft Vereinbarung - Sachdienlichkeit)

Für die Sachdienlichkeit eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrats kommt es wesentlich auf die Ortsnähe der Betriebsvertretung an; der Sachdienlichkeit kann die Möglichkeit der Errichtung von Regionalbetriebsräten entgegenstehen.

Vom Gesetz abweichende Betriebsratsstrukturen sind nur zulässig, soweit sie die sachgerechte Bildung von Arbeitnehmervertretungen fördern. Maßgeblich hierfür sind die organisatorischen Vorgaben des Arbeitgebers. Diese sind so auszurichten, dass die Vertretung dort angesiedelt wird, wo die wichtigen Entscheidungen im Betrieb getroffen werden. Es kommt hierbei auf die räumliche Entfernung zwischen den Arbeitnehmern und ihrer Vertretung an.
Die Zuständigkeit für diese Entscheidung liegt beim Gesamtbetriebsrat.


Hessisches LAG, Beschluss vom 11.04.2013 - 9 TaBV 308/12 (Leiharbeitnehmer zählen bei der Aufsichtsratswahl mit)

Leiharbeitnehmer zählen bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl für die Frage, ob die Arbeitnehmervertreter in einem paritätisch besetzten Aufsichtsrat in unmittelbarer Wahl oder (bei mehr als 8000 Arbeitnehmern) in Delegiertenwahl gewählt werden, mit.


LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.04.2013 - 2 TaBV 6/12 (Geschäftsordnung des Betriebsrats - Schaffung zusätzlicher Ausschüsse)

Der Betriebsrat kann im Rahmen seines Ermessens neben den gesetzlich vorgesehenen Ausschüssen gem. §§ 27, 28 BetrVG in seiner Geschäftsordnung auch die Errichtung anderer Ausschüsse (hier: Koordinationsausschüsse) und sog. Fachbeauftragte für bestimmte Themen regeln.

Die Aufgabenübertragung zur selbstständigen Erledigung darf nicht dazu führen, dass dem Betriebsrat kein Kernbereich an gesetzlichen Befugnissen mehr verbleibt.
Die Benennung von Fachbeauftragten ist rechtlich unbedenklich, zumal diese gegenüber dem Betriebsrat nur eine unterstützende und beratende Funktion einnehmen.


BAG, Beschluss vom 13.03.2013 - 7 ABR 67/11 (Anfechtung einer Betriebsratswahl wegen falscher Angaben zum Minderheitengeschlecht)

Das Wahlausschreiben muss u.a. die Angabe der "auf das Geschlecht in der Minderheit entfallenden Mindestsitze im Betriebsrat" enthalten.
Eine insoweit unzutreffende Angabe kann die Anfechtung einer Wahl rechtfertigen.
Das Geschlecht, das in der Belegschaft in der Minderheit ist, muss mindestens entsprechend seinem zahlenmäßigen Verhältnis im Betriebsrat vertreten sein, wenn dieser aus drei oder mehr Mitgliedern besteht. Damit wird die Minderheit geschützt, ohne ihre Überrepräsentanz auszuschließen.

Bei § 3 Abs. 2 Nr. 5 WO handelt es sich um eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren, sodass bei einem Verstoß gegen diese eine Anfechtung möglich ist.
Das Wahlausschreiben muss darauf hinweisen, mit welcher Mindestanzahl Kandidaten des unterrepräsentierten Geschlechts im Betriebsrat vertreten sein müssen.
Dieser Hinweis muss hinreichend klar formuliert sein, sodass erkennbar ist, dass sich der Minderheitenschutz nicht auf beide Geschlechter bezieht, sondern nur auf das jeweilig unterrepräsentierte.
Im vorliegenden Wahlausschreiben hieß es "danach müssen mindestens 9 Frauen/2 Männer (nicht zutreffendes streichen) dem Betriebsrat angehören". Dieser Hinweis genügte den o.g. Anforderungen nicht, denn er konnte von den Arbeitnehmern des Betriebs nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit dahin verstanden werden, dass sich der Minderheitenschutz nicht auf die zu wählenden Frauen, sondern nur auf die Männer beziehen soll.


BAG, Beschluss vom 13.03.2013 - 7 ABR 69/11 (Leiharbeitnehmer zählen für die Größe des Betriebsrats im Entleiherbetrieb mit)

Regelmäßig beschäftigte Leiharbeitnehmer sind bei der Wahl des Betriebsrats im Entleiherbetrieb für dessen Größe grundsätzlich zu berücksichtigen.
Für die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern im Rahmen von § 9 Satz 1 BetrVG spricht der systematische Zusammenhang zu § 7 Satz 2 BetrVG, wonach Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers, die zur Arbeitsleistung überlassen werden, im Entleiherbetrieb wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate eingesetzt werden.
Es wäre danach inkonsistent, Leiharbeitnehmer nach § 7 Satz 2 BetrVG zwar als wahlberechtigt im Entleiherbetrieb zu behandeln, sie aber nicht als wahlberechtigte Arbeitnehmer i.S.v. § 9 Satz 1 BetrVG anzusehen.
Hierfür spricht auch Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 9 Satz 1 BetrVG, die dem Umfang der Betriebsratsarbeit Rechnung tragen. Dieser Arbeitsumfang wird durch die Einbeziehung von Leiharbeitnehmern in gleicher Weise geprägt wie durch die Stammarbeitnehmer.


BAG, Beschluss vom 13.03.2013 - 7 ABR 47/11 (Wahlrecht zum Aufsichtsrat im Gemeinschaftsbetrieb)

Führen mehrere jeweils der Mitbestimmung nach § 1 Abs. 1 DrittelbG unterliegende Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb, haben die mit einem Unternehmen arbeitsvertraglich verbundenen Arbeitnehmer des gemeinsamen Betriebs das aktive Wahlrecht bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat bei jedem Trägerunternehmen.

Der Wortlaut des § 5 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG, wonach die "Arbeitnehmer des Unternehmens" wahlberechtigt sind, legt zwar nahe, dass nur die arbeitsvertraglich mit dem Unternehmen, bei dem ein drittelbeteiligter Aufsichtsrat zu bilden ist, verbundenen Arbeitnehmer wahlberichtigt sind.
Sinn und Zweck der Unternehmensmitbestimmung ergeben jedoch, dass die Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebes ein auf die Aufsichtsräte aller Trägerunternehmen bezogenes aktives Wahlrecht haben. Das Ziel der Repräsentation aller von den unternehmerischen Entscheidungen betroffenen Arbeitnehmer im Aufsichtsrat kann daher bei solchen Gemeinschaftsbetrieben am ehesten erreicht werden, wenn die dort beschäftigten Arbeitnehmer zur Aufsichtsratswahl in allen Trägerunternehmen wahlberechtigt sind.


BAG, Beschluss vom 13.03.2013 - 7 ABR 70/11 (Betriebsratswahl in einem Betrieb mit tariflich abweichendem Betriebsbegriff)

Eine vom Gesetz abweichende Arbeitnehmervertretungsstruktur durch Tarifvertrag nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG setzt einen Gleichlauf zwischen organisatorischen oder kooperativen Rahmenbedingungen auf Arbeitgeberseite und Interessenvertretung auf Arbeitnehmerseite voraus.


BAG, Beschluss vom 05.03.2013 - 1 ABR 75/11 (Normenkontrolle - Antragsbefugnis des Betriebsrats bezüglich einer Gesamtbetriebsvereinbarung)

Ein Betriebsrat kann die Unwirksamkeit einer von einer anderen Arbeitnehmervertretung abgeschlossenen Betriebsvereinbarung nur dann gerichtlich überprüfen lassen, wenn diese seine eigene Regelungsbefugnis verletzt.
Weder das BetrVG, noch das ArbGG sehen ein inhaltliches Normenkontrollrecht der auf den unterschiedlichen Ebenen im Unternehmen und Konzern errichteten Arbeitnehmervertretungen vor.


BAG, Beschluss vom 05.12.2012 - 7 ABR 48/11 (Teilnahmerecht an Betriebsversammlungen im Stammbetrieb bei Personalgestellung)

Die Bestimmung der Betriebszugehörigkeit ist beim drittbezogenen Personaleinsatz und einer "aufgespaltenen Arbeitgeberstellung" anhand einer differenzierenden Lösung vorzunehmen. Dabei sind sowohl die ausdrücklich normierten spezialgesetzlichen Konzepte als auch die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen zu berücksichtigen.


BAG, Beschluss v. 12.8.2009 - 7 ABR 15/08 (Einsichtsrecht der BR-Mitglieder)

Zu den Unterlagen i.S.v. § 34 Absatz 3 BetrVG zählen auch auf Datenträgern gespeicherte elektronische Daten. Da die Mitglieder jederzeit Einsicht nehmen können müssen, reicht eine Einsicht in ausgedruckte und abgeheftete Schreiben nicht aus. Durch das Erstellen von Ausdrucken und Aushängen im Sekretariat kommt es unweigerlich zu Verzögerungen. Dem steht der Datenschutz nicht entgegen. Die Vorschriften des BDSG sind nach dessen § 1 Absatz 3 Satz 1 BDSG subsidiär gegenüber anderen Rechtsvorschriften des Bundes über die Veröffentlichung personenbezogener Daten. Das BetrVG enthält solche Vorschriften.


BAG, Urt. v. 12.8.2009 - 7 AZR 218/08 (Reisezeiten von BR-Mitgliedern)

Da Betriebsratsmitglieder nicht benachteiligten werden dürfen, gelten für die Reisezeiten diejenigen Maßstäbe, welche für die Reisezeiten anderer Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Erfüllung ihrer Arbeitspflichten gelten, und nicht nur pauschal der Freizeitausgleich nach § 37 Absatz 3 BetrVG. Da eine gesetzliche Regelung hinsichtlich der Bezahlung von Reisezeiten nicht besteht, kommt es auch die jeweils im Betrieb geltenden Vorschriften an.


BAG, Beschluss v. 21.7.2009 - 1 ABR 42/08 (Errichtung einer Beschwerdestelle)

Der Betriebsrat hat nach § 87 Absatz 1 Nr.1 BetrVG bei der Einführung und Ausgestaltung eines standardisierten Meldeverfahrens mitzubestimmen. Wenn das Meldeverfahren nicht lediglich das Arbeitsverhalten betrifft, unterliegt seine Ausgestaltung der Mitbestimmung. Auch die Einführung einer Beschwerdestelle nach § 13 Absatz 1 AGG unterfällt der Mitbestimmung. Die Ausgestaltung des Verfahrens ist darauf ausgerichtet, das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer zu steuern.
Mitbestimmungsfrei hingegen sind die personelle Besetzung der Beschwerdestelle und deren Organisation, da beide Faktoren nicht die Ordnung des Betriebs betreffen.


BAG, Beschluss v. 21.7.2009 - 1 ABR 35/08 (Einstellung von Leiharbeitnehmern)

Ein geltend gemachter Verstoß gegen den "Equal-Pay-Grundsatz" stellt keinen Zustimmungsverweigerungsgrund gemäß § 99 Absatz 2 Nr.1 BetrVG dar. Ein Verweigerungsgrund ist nur gegeben, wenn gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstoßen wird. Das ist bei einem Verstoß gegen den Equal-Pay-Grundsatz nicht gegeben. Denn ein etwaiger Verstoß dagegen ist mit den Maßgaben des AüG sanktioniert. Aus einer unwirksamen Vergütungsvereinbarung folgt zum Beispiel die Verpflichtung zur Zahlung der entsprechend höheren Vergütung.
Auch ein Einwand, das Verleiherunternehmen sei aufgrund der weitgehenden Personenidentität der Gesellschafter nur zur Umgehung des Equal-Pay-Grundsatzes geschaffen worden, begründet kein Zustimmungsverweigerungsrecht. Zum Einen ergäbe sich aus einer solchen Konstellation kein Beschäftigungsverbot. Und zum Zweiten stellt selbst im Fall schlechterer Arbeitsbedingungen die Beschäftigung selbst keine Benachteiligung dar.


BAG, Beschluss v. 23.6.2009 - 1 ABR 23/08 (Kein allg. Unterlassungsanspruch)

Der Betriebsrat hat keinen allgemeinen Unterlassungsanspruch zur Verhinderung eines ohne seine Zustimmung beabsichtigten Versetzung. Das Gesetz nimmt bei § 100 Absatz 1 BetrVG in Kauf, dass eine personelle Maßnahme nach § 99 Absatz 1 BetrVG vorübergehend praktiziert wird. Die Rechtsfolgen eines Verstoßes hat der Gesetzgeber ausdrücklich in § 101 BetrVG geregelt. Der Betriebsrat muss den rechtswidrigen Zustand solange hinnehmen bis sein Aufhebungsanspruch rechtskräftig entschieden wird.


BAG, Urt. v. 23.4.2009 - 6 AZR 263/08 (Erweiterung Zustimmungserfordernis bei Kündigungen)

Eine individualvertragliche Vereinbarung, wonach der Arbeitnehmer auf tarifliche Sonderzahlungen verzichtet und als Gegenleistung Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrates nach § 102 BetrVG bedürfen ist nichtig. Es fehlt an einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Denn § 102 Absatz 6 BetrVG ermöglicht Vereinbarungen nur den Betriebsparteien. Die Arbeitsvertragsparteien hingegen sind dazu nicht befugt. Das gilt unabhängig davon, ob die Beteiligungsrechte des Betriebsrates erweitert oder beschränkt werden.


BAG, Beschluss v. 10.3.2009 - 1 ABR 93/07 sowie BAG, Beschluss v. 9.12.2008 - 1 ABR 79/07 (Zustimmungsverweigerung per E-Mail - Schriftlichkeitserfordernis)

Im Rahmen der Zustimmung des Betriebsrates nach § 99 Absatz3 Satz2 BetrVG bedarf es zur Wahrung des Schriftlichkeitserfordernisses nicht der Schriftform nach § 126 Absatz 1 BGB. Es genügt Textform gemäß § 126 b BGB. Die §§ 126 BGB ff. sind allenfalls analog anwendbar, da es sich bei der Verweigerung der Zustimmung nichts um Rechtsgeschäfte sondern um rechtsgeschäftsähnliche Handlungen handelt. Wichtig ist nur, dass die Personenidentität des Erklärenden feststeht, was durch Angabe des Namens erreicht wird oder durch Anbringung einer Grußformel.


BAG, Urt. v. 10.3.2009 - 1 AZR 55/08 (Anrechnung von Tarifgehaltserhöhung auf übertarifliche Zulage)

Die Anrechnung prozentualer Tarifgehaltserhöhung auf die übertarifliche Zulage ist unwirksam, da sie das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gemäß § 87 Absatz 1 Nr.10 BetrVG verletzt. Es handelt sich um ein Gesamtkonzept der Lohnpolitik des Arbeitgebers. Durch nur teilweise Anrechnung zeitlich nah aufeinanderfolgender Tariferhöhungen nimmt der Arbeitgeber einen Gestaltungsspielraum wahr und löst damit das Mitbestimmungsrecht aus.


BAG, Beschluss v. 10.3.2009 - 1 ABR 87/07 (Verschwiegenheitsverpflichtung nicht mitbestimmungspflichtig)

Das Zustandekommen formularmäßiger, standardisierter Verschwiegenheitsverpflichtungen betrifft nicht das Ordnungsverhalten und ist daher nicht mitbestimmungspflichtig. Bei der Unterzeichnung der Verschwiegenheitsverpflichtung sollen die Arbeitnehmer lediglich bestimmte, inhaltlich standardisierte Erklärungen abgeben, ohne dass vom Arbeitgeber dabei auf die Art und Weise ihres Verhaltens Einfluss genommen wird.


LAG Köln, Beschluss v. 9.3.2009 - 5 TaBV 114/08 (Festlegung der Betriebssprache)

Bei der Vorgabe der Betriebssprache hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Absatz 1 Nr.1 BetrVG, da eine solche Regelung das Ordnungsverhalten im Betrieb betrifft. Die Vorschriften des § 184 GVG und § 23 VwVfG stehen der Einführung der englischen Betriebssprache nicht entgegen, da sie nur Regelungen zum gerichtlichen und behördlichen Verfahren enthalten.


BAG, Beschluss v. 10.2.1009 - 1 ABR 94/07 (Mitbestimmung bei Sozialeinrichtungen)

Nach § 87 Absatz 1 Nr.8 BetrVG hat der Betriebsrat bei der Form, Ausgestaltung und Verwaltung von Sozialeinrichtungen mitzubestimmen. Dieses Mit bestimmungsrecht ist dabei an zwei Voraussetzungen geknüpft. Zum Einen muss es sich um zweckgebundenes Sondervermögen handeln. Und Zweitens muss der Wirkungskreis auf den Betrieb bzw. das Unternehmen oder den Konzern beschränkt sein. Die Sozialeinrichtung muss für die Mitarbeiter vorgesehen sein und nicht einem unbestimmten Personenkreis zugänglich gemacht werden.
Im zugrundeliegenden Fall stritt der Gesamtbetriebsrat über ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich einer Kindertagesstätte, die zu 30% von externen Kindern besucht wird. Damit ist sie nicht auf den Wirkungsbereich des Unternehmens beschränkt und ein Mitbestimmungsrecht besteht nicht.


BAG, Beschluss v. 21.1.2009 - 7 ABR 65/07 (elektronisches Wahlausschreiben)

Eine ausschließlich in elektronischer Form bekanntgemachte Betriebsratswahl ist nur zulässig, wenn alle Arbeitnehmer von der Bekanntmachung Kenntnis erlangen können und Vorkehrungen getroffen werden, dass änderungen der Bekanntmachung nur vom Wahlvorstand vorgenommen werden können. Die technischen und organisatorischen Rahmenbedingungen im Betrieb müssen dem entsprechen.


BAG, Beschluss v. 9.12.2008 - 1 ABR 74/07 (Verlängerung der Arbeitszeit)

In einer nach Dauer und Umfang nicht unerheblichen Erhöhung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit liegt eine Einstellung i.S.d. § 99 Absatz 1 Satz 1 BetrVG. Deshalb muss der Betriebsrat angehört werden. In Anlehnung an § 95b Absatz 3 Satz 1 BetrVG liegt eine nicht unerhebliche Erhöhung vor, wenn sie die Dauer von einem Monat übersteigt und zehn Wochenstunden umfasst. 10 Stunden sind deshalb maßgeblich, weil in Anlehnung an § 12 Absatz 1 Satz 3 TzBfG ein solches Arbeitsvolumen typisierend als Teilzeitarbeitsplatz in Betracht kommt. Zusammengefasst heißt dies: Die Verlängerung der Arbeitszeit eines Arbeitnehmers stellt eine mitbestimmungspflichtige Einstellung dar, wenn sie für mehr als einen Monat vorgesehen ist und mindestens zehn Stunden pro Woche beträgt.


BAG, Beschluss v. 12.11.2008 - 7 ABR 73/07 (Betriebsratswahl Anfechtung)

Eine Betriebsratswahl ist anfechtbar, wenn gegen wesentliche Wahlvorschriften verstoßen und dadurch das Wahlergebnis beeinflusst wird. Dies ist der Fall, wenn zu Unrecht Aushilfskräfte als regelmäßige Beschäftigte gezählt werden und sich dadurch die Anzahl der Betriebsratsmitglieder erhöht. In einem solchen Fall liegt ein Verstoß gegen § 9 BetrVG vor und die Betriebsratswahl ist anfechtbar.


BAG, Beschluss v. 30.9.2008 - 1 ABR 54/07 (Einsichtnahme in Bruttogehaltslisten)

Aus § 80 Absatz 2 Satz 1 BetrVG steht dem Betriebsrat ein Auskunftsrecht zu, damit er seine Aufgaben umfassend und ordnungsgemäß ausführen kann. Daraus folgt auch, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat schriftliche Angaben über Gehaltslisten vorlegen muss. Der Arbeitgeber ist indes nicht verpflichtet, neue Listen zu erstellen, sondern muss dem Betriebsrat nur die vorhandenen zur Verfügung stellen. Reichen die Angaben in einer Bruttogehaltsliste nicht aus, um den Betriebsrat in dem erforderlichen Umfang zu unterrichten, so ist der Arbeitgeber zu weitergehenden Auskünften verpflichtet. Dazu können auch die tarifliche Gehaltsgruppe, die Tätigkeitsjahre und mögliche Zulagen zählen.


BAG, Urt. v. 26.8.2008 - 1 AZR 354/07 ( Nachwirkung einer Betriebsvereinbarung über freiwillige Leistung)

Wird eine Betriebsvereinbarung (z.B. mit dem Inhalt einer freiwilligen Weihnachtsgeldzahlung) dahingehend gekündigt, dass anstatt einer jährlichen Einmalzahlung künftig die Gesamtvergütung auf monatlich gleichbleibende Beträge verteilt wird, ist die Betriebsvereinbarung teilmitbestimmt. Hierbei ändert sich nämlich die "Vergütungsstruktur". Die änderung der Betriebsvereinbarung unterliegt damit der Mitbestimmung durch den Betriebsrat. Die Betriebsvereinbarung hätte nicht ohne die Beteiligung des Betriebsrates gekündigt werden dürfen. Daher wirkt die Betriebsvereinbarung gemäß § 77 Absatz 6 BetrVG nach.


BAG 17.06.2008 - 1 ABR 20/07 - (Mitbestimmungsrecht bei Versetzungen und Verstoß gegen § 815GB IX)

Der Betriebsrat kann die Zustimmung zu einer Versetzung nicht mit der Begründung verweigern, der Arbeitgeber habe unter Verstoß gegen § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX die Möglichkeit der Stellenbesetzung mit einem schwerbehinderten arbeitslosen oder arbeitssuchenden Menschen nicht geprüft und sich nicht mit der Agentur für Arbeit in Verbindung gesetzt.


BAG 15.04.2008 -1 AZR 65/07 - (änderung von Entlohnungsgrundsätzen nach Wegfall der Tarifbindung)

Einzelvertraglich vereinbarte Vergütungsleistungen sind unter Beachtung der im Betrieb oder der Dienststelle geltenden Entlohnungsgrundsätze zu gewähren. Dies kann dazu führen, dass vom Arbeitgeber Leistungen erbracht werden müssen, die als solche vertraglich nicht gesondert ausgewiesen sind.


BAG 29.01.2008 - 3 AZR 42/06 - (Zuständigkeit des Konzernbetriebsrates)

1. Will der Arbeitgeber Geldleistungen, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wurden, nur noch in geänderter Form weiter gewähren und strebt er dazu vertragliche Regelungen mit den Arbeitnehmern an, zeigt dies, dass es einen Regelungsspielraum gibt und damit ein Mitbestimmungsrecht ausgelöst wird. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber eine Anpassung ohnehin unter dem Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage hätte verlangen können, weil auch dann mehrere Lösungen möglich bleiben (vergleiche BAG vom 23.09.1997, 3 ABR 85/96).

2. Für eine Ausübung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats ist es nicht ausreichend, wenn das zuständige Betriebsverfassungsorgan lediglich zu erkennen gibt, es sehe hinsichtlich einer Angelegenheit kein Mitbestimmungsrecht, und damit dem Arbeitgeber in einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit ohne inhaltliche Mitgestaltung "freie Hand" gibt. (vergleiche BAG vom 17.11.1998, 1 ABR 12/98).

3. Beruft sich der Arbeitgeber auf eine Vertragsänderung, trägt der er als Anspruchsgegner die Beweislast für "Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer auf bestehende Ansprüche wirksam verzichtet hat (vergleiche BAG vom 21.01.2003, 3 AZR 30/02). Ein besonderer Umstand, der dazu führt, dass ausnahmsweise der Arbeitnehmer die Darlegungslast zu tragen hat, liegt nicht darin, dass der Arbeitnehmer weder persönlich noch in seiner Eigenschaft als Betriebsratsvorsitzender die betriebsverfassungsrechtliche Unwirksamkeit der streitbefangenen änderungsregelung geltend gemacht hat.

4. Wird der mit der änderung der Versorgungszusage verbundene Zweck, eine überversorgung abzubauen, insofern verfehlt, als es durch die änderungen des Sozialversicherungsrechts zu einer Unterversorgung kommt und so die tatsächliche Versorgung während der übergangszeit gegenüber dem ursprünglichen Regelungsziel der änderungsvereinbarung planwidrig zurückbleibt, führt eine derartige Planwidrigkeit wegen der damit verbundenen Zweckverfehlung zu einer Störung der Geschäftsgrundlage (vergleiche BAG vom 23.09.1997, 3 ABR 85/96). Ansprüche aus Störung der Geschäftsgrundlage führen nicht zu weitergehenden Rechten, als es durch die Anpassung an die Grundlagen der ursprünglichen Vereinbarung geboten ist (vergleiche BAG vom 10.02.2004,9 AZR 401/02 und SAG vom 18.02.2003, 9 AZR 136/02).


BAG 23.01.2008 -1 ABR 74/06 - (Mitbestimmungsrecht bei Einsatz von Leiharbeitnehmern)

Die Aufnahme von Leiharbeitnehmern in einen Stellenpool, aus dem der Verleiher auf Anforderung des Entleihers Kräfte für die Einsätze im Entleiherbetrieb auswählt, ist keine nach § 99 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige übernahme iSv. § 14 Abs. 3 Satz 1 AüG.

Mitbestimmungspflichtig ist erst der jeweilige konkrete Einsatz von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb.


BAG 05.12.2007 - 7 ABR 72/06 - (Zuordnung nach § 118 11 BetrVG bei Einrichtungen von Religionsgemeinschaften)

1. Das Betriebsverfassungsgesetz findet keine Anwendung auf Religionsgemeinschaften und die ihnen zugeordneten karitativen und erzieherischen Einrichtungen. Die Zuordnung iSd. § 118 Abs. 2 BetrVG setzt eine institutionelle Verbindung zwischen der Kirche und der Einrichtung voraus, auf Grund deren die Kirche über ein Mindestmaß an Einflussmöglichkeiten verfügt, um auf Dauer eine übereinstimmung der religiösen Betätigung der Einrichtung mit kirchlichen Vorstellungen gewährleisten zu können.

2. Das erforderliche Mindestmaß an Einflussmöglichkeiten der Evangelischen Kirche auf die religiöse Tätigkeit in der Einrichtung wird nicht allein durch die Mitgliedschaft der Einrichtung oder ihres Rechtsträgers im Diakonischen. Werk der Evangelischen Kirche begründet. Dies ist nur der Fall, wenn das Diakonische Werk seinerseits über entsprechende Einflussmöglichkeiten gegenüber der Einrichtung oder ihrem Rechtsträger verfügt.

3. Die Heranziehung der Vorschritten der ZPO über die Nebenintervention ist im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG durch die Verfahrensregelungen in § 81, § 83 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 ArbGG ausgeschlossen.


BAG, Beschl. v. 12.12.2006 -1 ABR 13/06, juris

Der Betriebsrat hat nach § 99 Abs 1 Satz 1 BetrVG ein Mitbeurteilungsrecht bei der Frage, ob ein bislang außertariflich vergüteter Angestellter nach einer Versetzung weiterhin außertariflich eingruppiert ist oder nunmehr unter eine tarifliche Vergütungsordnung fällt.


BAG, Beschl. v. 28.2.2006 - 1 ABR 4/05, NZA 2006,1426

Hat der nicht tarifgebundene Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern die Geltung von Tarifverträgen über Zuschläge, Zulagen, Urlaubsgeld und eine Jahreszuwendung vereinbart, kann auch die vollständige Streichung dieser Leistungen für neu eingestellte Arbeitnehmer dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegen.


BAG, Beschl. v. 26.7.2005 -1 ABR 29/04, NZA 2005,1372

Ein Punkteschema für die soziale Auswahl ist auch dann eine nach § 95 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Auswahlrichtlinie, wenn es der Arbeitgeber nicht generell auf alle künftigen betriebsbedingten Kündigungen, sondern nur auf konkret bevorstehende Kündigungen anwenden will.

Verletzt der Arbeitgeber in einem solchen Fall das Mitbestimmungsrecht, kann ihm auf Antrag des Betriebsrats die Wiederholung des mitbestimmungswidrigen Verhaltens auf der Grundlage des allgemeinen Unterlassungsanspruchs gerichtlich untersagt werden.


BAG, Beschl. v. 28.6.2005 -1 ABR 26/04, NZA 2006,111

1. Zu den nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorzulegenden Bewerbungsunterlagen und zu erteilenden Auskünften gehört auch eine Mitteilung über den Gesprächsinhalt von Vorstellungsgesprächen mit den anderen Bewerbern, deren Einstellung nicht beabsichtigt ist, wenn diese für die Auswahlentscheidung maßgeblich sind.

2. Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat über den Gesprächsinhalt der Vorstellungsgespräche zumindest dann auch ohne dahingehendes Verlangen zu informieren, wenn er sich in einem Frauenförderplan verpflichtet hat, bei gleicher Eignung den Anteil von Frauen in den Bereichen zu erhöhen, in denen sie zahlenmäßig unterrepräsentiert sind.


14. Betriebsübergang

EuGH, Urt. v. 11.07.2018 – C-60/17 (Betriebsübergang bei tariflich angeordneter Übernahme von Arbeitnehmern)

Nach Art. 1 Abs. 1 RL 2001/23/EG kann eine wirtschaftliche Einheit, bei der es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, ihre Identität wahren, wenn ihre Hauptbelegschaft vom Erwerber übernommen wird. Dass bereits ein Tarifvertrag die Übernahme der Arbeitnehmer anordnet, ändert an der Übertragung i.S.d. RL. 2001/23/EG nichts.


BAG, Beschl. v. 20.02.2018 – 1 ABR 53/16 (Fortführung einer Vergütungsordnung bei Betriebsübergang)

Die tarifliche Entgeltordnung stellt im tarifgebundenen Betrieb zugleich das kollektive Vergütungssystem dar, zu deren Anwendung der Arbeitgeber betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet ist. Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 BetrVG ist insoweit ausgeschlossen, als eine abschließende und zwingende tarifliche Regelung besteht.

Erwirbt ein Arbeitgeber (§ 613a BGB) identitätswahrend einen Betrieb, muss er die dort geltende Vergütungsordnung nicht fortführen, wenn der von ihm geschlossene Haustarifvertrag (HTV) auch im übernommenen Betrieb unmittelbar und zwingend gilt. Der HTV enthält dann die Vergütungsordnung auch für den übernommenen Betrieb.


BAG, Urt. v. 25.01.2018 – 8 AZR 309/16 (Ohne Betriebsinhaberwechsel kein Betriebsübergang – Ohne Betriebsübergang keine Widerspruchsfrist)

Ein Betriebsübergang setzt voraus, dass die den Betrieb im eigenen Namen führende und nach außen als Inhaberin auftretende Person wechselt. Es reicht nicht, wenn gegenüber der Belegschaft eine andere Person als Inhaberin auftritt.

Ohne Betriebsübergang ist ein Widerspruch dagegen auch dann nicht erforderlich, wenn über den vermeintlichen Betriebsübergang informiert wurde.

Im vorliegenden Fall sei keine Übernahme der Nutzung der wirtschaftlichen Einheit nach außen durch F erfolgt und die Beklagte habe auch nicht ihre wirtschaftliche Tätigkeit eingestellt. Ein Betriebsübergang scheide daher aus.


BAG, Urt. v. 21.12.2017 – 8 AZR 700/16 (Betriebsübergang – Verwirkung des Widerspruchsrechts bei bloßer Weiterarbeit)

Mit der bloßen Weiterarbeit beim Betriebserwerber verwirken Arbeitnehmer noch nicht ihr Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 S. 1 BGB wegen einer fehlerhaften Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB.

Wurde jedoch der Arbeitnehmer zumindest über den Übergang seines Arbeitsverhältnisses unter Mitteilung des Betriebserwerber, des geplanten Zeitpunktes und des Gegenstands des Betriebsübergangs unterrichtet (sog. grundlegende Informationen) und über sein Widerspruchsrecht belehrt, führt eine widerspruchslose Weiterarbeit beim Betriebserwerber über einen Zeitraum von sieben Jahren regelmäßig zur Verwirkung des Widerspruchsrechts.


BAG, Urt. v. 13.12.2017 – 4 AZR 202/15 (Betriebsübergang – Regelungsmöglichkeiten durch Personalüberleitungsvertrag)

Eine Personalüberleitungsvereinbarung, die ohne Beteiligung des Erwerbers abgeschlossen wird, kann diesen nicht zur dynamischen Anwendung von Tarifverträgen verpflichten.

Insofern gelte der allgemeine Grundsatz, keine Lasten für nicht am Vertrag beteiligte Dritte begründet werden dürften, da ansonsten die rechtsgeschäftliche Willens- und Handlungsfreiheit entgegen der Privatautonomie in nicht zu rechtfertigender Weise beeinträchtigt werde.


BAG, Urt. v. 23.11.2017 – 6 AZR 683/16 (Betriebsübergang – Weitergeltung einer dynamischen Verweisung auf kirchliches Arbeitsrecht)

Ist im Arbeitsvertrag das in Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR) geregelte kirchliche Arbeitsrecht dynamisch in Bezug genommen, gilt diese dynamische Verweisung auch nach einem Betriebsübergang auf einen weltlichen Erwerber gem. § 613a Abs. 1 S. 1 BGB weiter.

Die Anwendung der AVR sei nicht auflösend bedingt an die Kirchenzugehörigkeit geknüpft. Ferner hätten Sich die Tarifparteien nicht darüber geeinigt, welches Rechtsregime bei fehlender Kirchenzugehörigkeit gelten solle. Die dynamische Bezugnahmeklausel in den AVR sei nicht als Gleichstellungsabrede zu verstehen, denn im kirchlichen Arbeitsrecht gebe es diese Konstellation nicht. Die AVR gälten ausschließlich aufgrund Vereinbarung und nicht Kraft Gewerkschaftsmitgliedschaft.


BAG, Urt. v. 19.10.2017 – 8 AZR 63/16 (Spaltung nach dem Umwandlungsgesetz – Zuordnung von Arbeitnehmern im Interessenausgleich)

Ist ein Arbeitsverhältnis bei einer Aufspaltung nicht bereits nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB auf einen der übernehmenden Rechtsträger übergegangen, kann eine „umwandungsrechtliche“ Zuordnung im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge nach § 131 Abs. 1 UmwG nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers erfolgen.

Die Zuordnung zu einer Gesellschaft müsse nach den Kriterien des § 613a BGB erfolgen. Dass der Arbeitnehmer im Falle eines Übergangs nach § 131 Abs. 1 UmwG zustimmen müsse, folge aus der Regelung des § 613 S. 2 BGB sowie die grundrechtlich Wertung des Art. 12 Abs. 1 GG, welches dem Arbeitnehmer die freie Wahl des Arbeitsplatzes und damit auch die freie Wahl des Vertragspartners garantiere.


BAG, Urt. v. 24.08.2017 – 8 AZR 265/16 (Betriebsübergang – Umfang der Informationspflicht und Verwirkung des Widerpsruchsrechts)

Eine fehlerhafte Information nach § 613a Abs. 5 BGB setzt die Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 S. 1 BGB nicht in Lauf.

War die Information zwar fehlerhaft, aber hat der bisherige Arbeitgeber oder der Betriebserwerber den Arbeitnehmer zumindest über den Übergang seines Arbeitsverhältnisses unter Mitteilung des Betriebserwerbers, des geplanten Zeitpunktes und des Gegenstands des Betriebsübergangs unterrichtet (sog. grundlegende Informationen) und wurde der Arbeitnehmer über sein Widerspruchsrecht belehrt, führt eine widerspruchslose Weiterarbeit beim Betriebserwerber über einen Zeitraum von sieben Jahren regelmäßig zur Verwirkung des Widerspruchsrechts.


EuGH, Urt. v. 27.04.2017 – C-680/15 u. C-681/15N – Asklepios (Fortgeltung dynamischer Verweisungsklauseln beim Betriebsübergang)

Mit Art. 3 der RL 2001/23/EG ist es grds. vereinbar, wenn der Betriebserwerber an eine dynamische Bezugnahme der Betriebserwerber im Arbeitsvertrag der übernommenen Arbeitnehmer auf den beim Veräußerer anzuwendenden Tarifvertrag ebenfalls dynamisch gebunden ist. Das gilt jedenfalls dann, wenn für ihn eine einvernehmliche oder einseitige Anpassungsmöglichkeit besteht.

Im Vorabentscheidungsverfahren legte das BAG dem EuGH die Frage vor, ob Art. 3 der RL 23/2001/EG einer nationalen Regelung entgegenstehe, nach der der Erwerber bei einem Betriebsübergang an Arbeitsbedingungen, die Arbeitnehmer und Veräußerer zuvor vereinbart hatten ebenso gebunden sei, als hätte er diese selbst mit dem Arbeitnehmer vereinbart, wenn das nationale Recht sowohl einseitige, als auch einvernehmliche Möglichkeiten zur Anpassung vorsehe.

Nach dem EuGH komme es maßgeblich darauf an, ob im Falle eines Betriebsübergangs der Erwerber die für die Fortsetzung seiner Tätigkeit erforderlichen Anpassungen vornehmen könne.


EuGH, Urt. v. 06.04.2017 – Rs. C-337/15 (Kündigung nach Betriebsübergang – Zu berücksichtigende Beschäftigungszeiten)

Nach Art. 3 RL 2001/23/EG sind bei der Kündigung eines Arbeitnehmers nach einem Betriebsübergang für die Bestimmung der ihm zustehenden Kündigungsfrist auch die Beschäftigungszeiten zu berücksichtigen, die der Arbeitnehmer beim Veräußerer zurückgelegt hat. Dies gilt auch, wenn die Kündigung erst nach dem Ablauf eines Jahres seit dem Betriebsübergang erfolgt.

Die bei dem Veräußerer zurückgelegte Beschäftigungszeit sei zu berücksichtigen, weil diese dazu diene, finanzielle Rechte zu bestimmen. Diese finanziellen Rechte seien beim Erwerber in gleicher Weise aufrechtzuerhalten wie beim Veräußerer.


BAG, Urt. v. 23.03.2017 – 8 AZR 91/15 (Anteilserwerb kein Betriebsübergang)

Der bloße Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft und die Ausübung von Herrschaftsmacht über diese Gesellschaft durch eine andere Gesellschaft stellen keinen Betriebsübergang nach § 613a BGB oder der Richtlinie 2001/23/EG dar.

Im vorliegenden Fall habe kein Wechsel des Arbeitgebers stattgefunden, denn es fehle an einem „neuen“ Arbeitgeber. Das Ursprungsunternehmen trete weiterhin als Arbeitgeberin auf. Die Übernahme der Geschäftsanteile und die Ausübung der tatsächlichen Kontrolle beträfen lediglich das Innenverhältnis zur Erwerberin der Unternehmensanteile.


BAG, Urt. v. 15.12.2016 – 8 AZR 612/15 (Betriebsübergang – Umfang der Informationspflicht und Auswirkung von Informationsfehlern)

Eine fehlende Information über die Sozialplanprivilegierung des Erwerbers nach § 112a Abs. 2 S. 1 BetrVG setzt die Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 S. 1 BGB nicht in Lauf.

Mit dem Ablauf des Privilegierungszeitraums von vier Jahren seit der Gründung des Erwerbers i.S.d. § 112a Abs. 1 S. 3 BetrVG ist der Unterrichtungsfehler kraft Gesetzes geheilt. Zu diesem Zeitpunkt beginnt im Hinblick auf diesen Unterrichtungsfehler entsprechend des § 613a Abs. 6 S. 1 BGB eine Widerspruchsfrist von einem Monat zu laufen.

Mit Ablauf des Privilegierungszeitraums von vier Jahren trete eine Zäsur ein, weil die Sozialplanprivilegierung ab diesem Zeitpunkt nicht mehr eingreife und die wirtschaftliche Absicherung des Arbeitnehmers so nicht mehr gefährden könne. Mit dem Zeitpunkt der Heilung des Unterrichtungsfehlers beginne die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB zu laufen. Einer erneuten Information bedürfe es in diesem Fall deshalb nicht, weil es nicht um eine Fehlerkorrektur gehe, sondern die Unterrichtung, die zunächst unvollständig erfolgt sei, nunmehr kraft Gesetzes vervollständigt sei.

In diesem Urteil stellt das BAG klar, dass bestimmte Unterrichtungsfehler dem Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers eine feste zeitliche Grenze setzen, die sich nicht mehr auswirken können.


BAG, Urt. v. 25.08.2016 – 8 AZR 53/15 (Betriebsübergang – Abgrenzung zwischen einem „betriebsmittelarmen“ und „betriebsmittelgeprägten“ Betrieb

Weil für die wirtschaftliche Einheit „Rettungsdienst“ materielle Betriebsmittel, wie Fahrzeuge für die Notfallrettung bzw. den Krankentransport, erforderlich sind, kommt es hier nicht „im Wesentlichen“ auf die menschliche Arbeitskraft an. Gleichwohl wird die Identität des Rettungsdienstes durch das qualifizierte Rettungspersonal mitgeprägt.

Für die Feststellung der Identität des Betriebs ist eine Gesamtbetrachtung aller Kriterien, auch bei der Frage, ob im Ergebnis der Betrieb durch menschliche Arbeitskraft geprägt ist oder nicht, durchzuführen. In der Praxis ist es nicht ausreichend, lediglich einen kategorisierten Katalog abzuarbeiten. Es ist immer eine Einzelfalluntersuchung durchzuführen und zu untersuchen, welche Kriterien im Rahmen der Gesamtbetrachtung für das Vorliegen eines Betriebsübergangs maßgeblich sind.


BAG, Urt. v. 17.11.2015 – 1 AZR 938/13 (LAG Köln – 12 Sa 692/13) (Diskriminierende Abfindungsregelung im Sozialplan)

Eine Sozialplanbestimmung, die Mitarbeiter von der üblichen Abfindung ausschließt und ihnen lediglich einen Pauschalbetrag zuweist, weil diese Anspruch auf eine Altersrente wegen Schwerbehinderung haben, stellt eine unmittelbare diskriminierende Regelung dar. Das BAG führt an, dass der Grund für den Ausschluss von der Abfindungsformel alleine die Schwerbehinderung des Klägers sei, da nicht schwerbehinderte Arbeitnehmer nicht ausgeschlossen werden. Die Vergleichbarkeit scheitere insbesondere nicht daran, dass schwerbehinderte Arbeitnehmer Anspruch auf eine vorzeitige Altersrente haben.


BAG, Urt. v. 24.9.2015 – 2 AZR 562/14 (LAG Thüringen – 6 Sa 198/13) (Betriebsübergang – Rechtstellung des widersprechenden Arbeitnehmers bei Kündigung durch Veräußerer)

Widerspricht der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber, so ist eine Kündigung durch den Veräußerer selbst dann möglich, wenn er ordentlich unkündbar ist. Der Arbeitgeber muss zwar alle zumutbaren Mittel ausschöpfen, um eine Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Jedoch müsse er nicht auf eine Umstrukturierung verzichten, um eine außerordentliche Kündigung zu vermeiden. Zusätzlich betont das BAG die Vermutungsregel, wonach unternehmerische Umstrukturierungen aus sachlichen Gründen und nicht rechtsmissbräuchlich erfolgen.


BAG, Urt. v. 5.5.2015 – 1 AZR 763/13 (LAG Köln – 6 Sa 151/13) (Fortgeltung von Gesamtbetriebsvereinbarungen nach Betriebsübergang)

Betriebsvereinbarungen gelten weiterhin kollektivrechtlich, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil unter Wahrung seiner Identität gem. § 613a BGB auf den Erwerber übergeht. Die Inhalte gelten dann als Einzelbetriebsvereinbarungen weiter, wenn und solange keine entsprechende Gesamtbetriebsvereinbarung im Unternehmen des Erwerbers besteht.


BAG, Urt. 9.12.2014 – 1 AZR 102/13 (LAG Hamm – 4 Sa 686/11) (Ausschluss von älteren Arbeitnehmern von Sozialplanansprüchen)

In einem Sozialplan können solche Arbeitnehmer von Abfindungsleistungen ausgeschlossen werden, die nach Bezug von ALG I rentenberechtigt sind. Das BAG betont die zukunftsbezogene Überbrückungsfunktion von Sozialplänen und begründet damit die Andersbehandlung von rentennahen Arbeitnehmern. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem 63. jährigen rentenberechtigten Kläger aus betriebsbedingten Gründen. Nach dem vereinbarten Sozialplan erhielten Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt des Ausscheidens das 58. Lebensjahr vollendet haben – anders als jüngere Arbeitnehmer – nur eine Abfindung i.H.v. 85% des Nettoentgelts bis zum frühstmöglichsten Bezugspunkt der gesetzlichen Altersrente abzüglich des ALG I für 24 Monate. Die abnehmende Schutzbedürftigkeit der rentennahen Arbeitnehmer könne im Interesse der Verteilungsgerechtigkeit ein Anwachsen der Abfindungshöhe zugunsten der jüngeren Arbeitnehmer begrenzen. Das Verbot der Altersdiskriminierung nach § 10 AGG steht dem nicht entgegen. Eine Differenzierung nach dem Merkmal ,,Alter“ ist insbesondere vor dem Hintergrund des Zwecks einer Sozialplanleistung sachgerecht. Sogar ein vollständiger Ausschluss von Abfindungszahlungen gegenüber bereits rentenbezugsberechtigten Arbeitnehmern sei zulässig, erforderlich und angemessen.


EuGH, Urteil vom 11.09.2014 - Rs. C-328/13 (Betriebsübergang - Bindung des Erwerbers an nachwirkende Tarifverträge - Ablösung)

Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23/EG ist dahin auszulegen, dass "in einem Kollektivertrag vereinbarte Arbeitsbedingungen" auch solche Arbeitsleistungen sind, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats trotz Kündigung des Tarifvertrags weiter nachwirken.
Der Erwerber ist solange nicht an den nachwirkenden Tarifvertrag gebunden, bis für die betroffenen Arbeitsverhältnisse ein neuer Tarifvertrag wirksam oder mit dem betroffenen Arbeitnehmer eine neue Einzelvereinbarung abgeschlossen wird.

Es kommt nicht darauf an, ob sich Kollektivnormen im Zeitpunkt des Betriebsübergangs nur noch in ihrer Nachwirkungsphase befinden.
Auch sie gehen auf den Erwerber über. Art. 3 Abs. 3 RL 2001/23/EG soll zum Schutz der Arbeitnehmer einen plötzlichen Bruch des für das Arbeitsverhältnis geltenden kollektivvertraglichen Rahmens verhindern.


BAG, Urteil vom 03.07.2014 - 4 AZR 961/11 (Betriebsübergang - Ablösung transformierter tariflicher Regelungen durch Betriebsvereinbarung)

Ursprünglich kraft beiderseitiger Tarifbindung geltende tarifliche Regelungen, die nach § 613a Abs.1 Satz 2 BGB in das Arbeitsverhältnis transformiert worden sind, können nicht durch eine teilmitbestimmte ungünstigere Betriebsvereinbarung gem. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB abgelöst werden (sog. Über-Kreuz-Ablösung). Dies gilt jedenfalls außerhalb des Bereichs der erzwingbaren Mitbestimmung.
Tarifliche Regelungen, auf die ein Anerkennungstarifvertrag verweist, gelten unabhängig davon, ob das Arbeitsverhältnis dem räumlichen Geltungsbereich dieser tariflichen Regelungen unterfällt, wenn der Anerkennungstarifvertrag seine Geltung "für alle in den Firmen beschäftigten" Arbeitnehmer anordnet.


BAG, Urteil vom 22.05.2014 - 8 AZR 1069/12 (Betriebs(teil)übergang im öffentlichen Dienst - Arbeitsvermittlung)

Arbeitsvermittlung nach dem SGB II stellt grundsätzlich eine wirtschaftliche und damit nicht hoheitliche Tätigkeit dar. Ein Out- bzw. Insourcing dieser Tätigkeit als wirtschaftliche Einheit kann einen Betriebs(teil)übergang nach § 613a BGB auslösen.

Die aktive Arbeitsvermittlung nach dem SGB II stellt eine wirtschaftliche Tätigkeit dar, weil sie auch von nicht-staatlichen Trägern erbracht werden kann. Dies gilt selbst für eine Eingliederungsvereinbarung nach § 15 SGB II.
Identitätsprägend bei der aktiven Arbeitsvermittlung ist im Wesentlichen die menschliche Arbeitskraft, abzustellen ist darauf, ob ein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil der Belegschaft übernommen wurde.


BAG, Urteil vom 24.04.2014 - 8 AZR 369/13 (Betriebsübergang - Adressat des Widerspruchs bei mehreren Betriebsübergängen)

§ 613a Abs. 6 Satz 2 BGB eröffnet dem Arbeitnehmer nicht das Recht, einen Widerspruch gegen den Übergang des mittlerweile bei einem Nachbewerber bestehenden Arbeitsverhältnisses auf einen Ersterwerber zu erklären.

§ 613a Abs. 6 Satz 2 BGB sieht einen Widerspruch gegenüber dem Erstveräußerer mit dem Ziel, in das Ursprungsarbeitsverhältnis zurückzukehren nicht vor.


BAG, Urteil vom 12.02.2014 - 4 AZR 317/12 (Kein Verzicht auf tarifliche Ansprüche nach Betriebsübergang)

Ein Betriebsübergang hat auf die Unverzichtbarkeit eines zuvor entstandenen tarifvertraglichen Anspruchs keine Auswirkung. Die Rechtsnormen, die gem. § 613a BGB Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber werden, behalten ihren kollektiv-rechtlichen Charakter.

Nach § 4 Abs. 4 TVG entfaltet eine Verzichtserklärung keine Wirkung. Bei einem solchen Verzicht handelt es sich mangels Unklarheit über die tatsächlichen Voraussetzungen um einen Tatsachenvergleich, für den § 4 Abs. 4 nicht gelten würde. Die in Kollektivverträgen durch Rechtsnormen geregelten Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer gehen unter Beibehaltung ihres kollektiv-rechtlichen Charakters in das Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber ein, wobei die Unverzichtbarkeit eines entstandenen tariflichen Anspruchs unberührt bleibt.


BAG, Urteil vom 12.12.2013 - 8 AZR 1023/12 (Betriebsübergang bei Leiharbeitnehmern)

Leiharbeitsunternehmen zeichnen sich durch eine Gesamtheit von Fachwissen, Verwaltungspersonal und Leiharbeitnehmern aus.
Kennzeichnend für Leiharbeitsunternehmen ist im Allgemeinen das Fehlen einer eigenen Betriebsorganisation, daher kann das Leiharbeitsunternehmen nicht in abtrennbare wirtschaftliche Bereiche aufgeteilt werden.
Zu prüfen ist daher im Einzelfall, ob vom Veräußerer eine bei ihm einsatzbereite Gesamtheit übernommen wird.


BAG, Urteil vom 14.11.2013 - 8 AZR 824/12 (Betriebsübergang - Information über Neugründung nach § 112a BetrVG als Pflichtangabe)

Ist die Betriebserwerberin ein Unternehmen, das nach dem Betriebsübergang gem. § 112a BetrVG nicht sozialplanpflichtig ist, so ist hierüber auch dann zu informieren, wenn eine Betriebsänderung gar nicht eingeplant ist.

Über die Tatsache einer Neugründung nach § 112a Abs. 2 BetrVG ist auch ohne Anlass zu unterrichten. Zwar sind die Arbeitnehmer hierdurch nicht direkt betroffen, dennoch können sich die ökonomischen Rahmenbedingungen des Betriebsübergangs zu einer so gravierenden Gefährdung der wirtschaftlichen Absicherung der Arbeitnehmer führen, dass dies als ein wirtschaftliches Kriterium für einen möglichen Widerspruch anzusehen ist.


BAG, Beschluss vom 14.08.2013 - 7 ABR 56/11 (Weitergeltung einer Vergütungsordnung nach Betriebsübergang)

Die Weitergeltung einer betrieblichen Vergütungsordnung nach einem Betriebs(teil-)übergang verstößt weder gegen Art. 9 Abs. 3 GG noch gegen Art. 14 Abs. 1 GG.
An der betriebsverfassungsrechtlichen Geltung einer Vergütungsordnung ändert sich durch einen Betriebsübergang bzw. Betriebsteilübergang nichts, wenn die Fortführung in einem neuen Betrieb oder Betriebsteil ohne wesentliche Änderungen der Organisation erfolgt. Dies folgt bereits aus der Wertung des § 21a BetrVG.


EuGH, Urteil vom 18.07.2013 - Rs. C-426/11 (Neue Regeln für die dynamsiche Bezugnahme auf Tarifverträge bei Betriebsübergang)

Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen verwehrt es einem Mitgliedstaat vorzusehen, dass bei einem Betriebsübergang arbeitsvertragliche Vereinbarungen über die dynamische Geltung von nach dem Übergang abgeschlossenen Kollektivverträgen gegenüber dem Erwerber durchsetzbar sind, wenn dieser nicht die Möglichkeit hat, an den Verhandlungen über diese Kollektiverträge teilzunehmen.


BAG, Urteil vom 21.02.2013 - 8 AZR 877/11 (Zuordnung eines Arbeitnehmers zu einem Betrieb bei Betriebsübergang)

Von einem Betriebsübergang werden nur diejenigen Arbeitnehmer erfasst, deren Arbeitsverhältnisse dem übergegangenen Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet waren.
Die Zuordnung richtet sich zu nächst nach dem Willen der Arbeitsvertragsparteien. Ist dieser weder ausdrücklich noch konkludent erkennbar, erfolgt die Zuordnung durch den Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts.


BAG, Urt. v. 23.09.2010 – 8 AZR 567/09 (Betriebsübergang – Trennung von Belegschaft und Betriebsmitteln )

Nachdem ein Unternehmen Insolvenz anmelden musste, gründeten zwei der bisherigen Geschäftsführer zwei neue Gesellschaften und kauften die Produktionsmaschinen des Insolvenzschuldners vom Insolvenzverwalter. In beiden Unternehmen wurde jeweils getrennt ein Teil der bisherigen Produktion fortgeführt. Die Produktionshallen lagen ebenfalls auf dem bisherigen Betriebsgelände. Nach der Kündigung aller bisherigen Arbeitnehmer wurde der wesentliche Teil der Belegschaft von einem auf dem Nachbargrundstück neu gegründeten Unternehmen (Beklagte) übernommen. Geführt wurde dieses Unternehmen durch die Frau eines der Geschäftsführer. Das Unternehmen überließ seine komplette Belegschaft an die beiden neuen Produktionsgesellschaften, die keine eigenen Arbeitnehmer beschäftigen. Die Arbeitnehmer übten dort dieselben Tätigkeit aus wie zuvor bei dem Insolvenzschuldner.

Der nicht übernommene Kläger wirft der Beklagten vor, durch das Auseinanderreißen von Belegschaft und Betriebsmitteln rechtswidrig die Folgen eines Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB zu umgehen und begehrt die Feststellung, dass auch sein Arbeitsverhältnis auf die Beklagte übergegangen ist. Dies hat das Gericht jedoch im Wesentlichen aus zwei Gründen verneint.

Zum einen handelte es sich bei dem Insolvenzschuldner um einen Produktionsbetrieb. Dessen Betriebszweck kann ohne sächliche Betriebsmittel wie Maschinen, Produktionsanlagen, Werkzeuge und sonstige Einrichtungsgegenstände nicht erreicht werden. Solche materiellen Betriebsmittel sind von der Beklagten aber nicht übernommen worden.

Zum anderen unterscheidet sich der Betriebszweck der Beklagten erheblich von dem Betriebszweck des Insolvenzschuldners. Während dieser einen Produktionsbetrieb führte liegt der Unternehmensgegenstand der Beklagten im Bereich der Personaldienstleistung. Ein Betriebsübergang und somit ein Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers liegt daher nicht vor.


BAG, Urt. v. 27.07.2010 – 1 AZR 874/0 (Gleichbehandlung bei Gehaltserhöhung)

Im Zuge eines Betriebsübergangs kann es zu einer Gehaltsdifferenz zwischen übernommenen Arbeitnehmern und der Stammbelegschaft kommen. Führt der Arbeitgeber eine Gehaltserhöhung ein, von der die übernommenen Arbeitnehmer ausgenommen sind, so liegt hierin eine Differenzierung. Diese Differenzierung ist aber sachgerecht, wenn der Arbeitgeber mit der unterschiedlichen Behandlung den Zweck verfolgt das bestehende Vergütungsgefälle zu mindern. In einem solchen Fall besteht für die übernommenen Arbeitnehmer kein Anspruch auf eine Gehaltserhöhung aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungssatz. Ein Vorlegen der Differenzierungsgründe durch den Arbeitgeber ist vorab nicht nötig. Eine Angleichung der Vergütung an das niedrigere Gehaltsniveau der Stammbelegschaft ist hingegen nicht möglich.


EuGH, Urt. v. 12.2.2009 - Rs. C-466/07 (Begriff des Betriebsübergangs)

Der EuGH hatte über die Frage zu entscheiden, ob Art. 1 Absatz 1 Buchst. a und b der Richtlinie 2001/23 Anwendung findet, wenn der neue Inhaber die organisatorische Selbstständigkeit des übertragenen Unternehmens- oder Betriebsteils nicht wahrt.
Zunächst einmal fällt jeder übergang auf einen anderen Inhaber durch vertragliche übertragung in den Anwendungsbereich der Richtlinie. Zusätzlich setzt die Anwendbarkeit der Richtlinie voraus, dass der übergang auf eine wirtschaftliche Einheit von Resourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit bezogen ist, die nach dem übergang ihre Identität wahrt.
Der EuGH hat entschieden, dass eine änderung der Organisationsstruktur der übertragenen Einheit der Anwendung der Richtlinie nicht entgegensteht. Die Vorschrift sei dahingehend auszulegen, dass sie verlangt, die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehungen und gegenseitigen Ergänzungen zwischen den verschiedenen übertragenen Produktionsfirmen beizubehalten. Dies erlaubt dem Erwerber, die Produktionsfaktoren zu nutzen, selbst wenn sie in eine neue, andere Organisationsstruktur eingegliedert werden.


BAG, Urt. v. 22.1.2009 - 8 AZR 808/08 (Inhalt einer Unterrichtung)

Die Unterrichtung über einen Betriebsübergang muss in einem konkreten Hinweis beinhalten, dass die Erwerberin kraft Gesetzes in die Rechte und Pflichten der im Zeitpunkt des übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisses eintritt. Unzureichend ist der Hinweis, dass die Arbeitsverhältnisse durch Einzelrechtsnachfolge gemäß § 613 BGB übergehen. Es muss für den Arbeitnehmer deutlich werden, dass es keiner expliziten Vereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber bedarf, damit die Beschäftigungsbedingungen für die Arbeitnehmer weitergelten. Sondern es muss erkennbar sein, dass diese Wirkung bereits kraft Gesetzes eintritt.


BAG, Urt. v. 18.12.2008 - 8 AZR 660/07 (Gesetzliche überleitung fällt nicht unter § 613 a BGB)

§ 613 a BGB findet auf die gesetzliche überleitung von Arbeitsverhältnissen keine Anwendung, weil das Merkmal eines übergangs "durch Rechtsgeschäft" nicht erfüllt ist. Eine übertragung kraft Hoheitsakt ist von § 613 a BGB nicht umfasst. Ein Widerspruchsrecht kann auch nicht aus einer analogen Anwendung abgeleitet werden.


SAG 18.12.2008 - 8 AZR 660/07 - (Arbeitgeberwechsel durch gesetzlich angeordnete Umstrukturierung)

Das BAG hatte zu entscheiden, ob bei der überleitung des Arbeitsverhältnisses aufgrund gesetzlich angeordnetem Betriebsübergang ein Widerspruchsrecht gegen die überleitung des Arbeitsverhältnisses besteht.

Durch Landesgesetze können die Rechtsträger des öffentlichen Dienstes umstrukturiert werden. Solche Gesetze können grundsätzlich auch vors~hen, dass die Arbeitsverhältnisse der in den umstrukturierten Bereichen Beschäftigten auf einen neuen Rechtsträger übergeleitet werden, ohne dass den Arbeitnehmern ein Recht zum Widerspruch gegen den übergang ihres Arbeitsverhältnisses eingeräumt wird. Ein solches Widerspruchsrecht ergibt sich nicht aus dem BGB, da es sich bei Umstrukturierungen kraft Gesetzes nicht um einen rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang handelt. Auch das Europäische Gemeinschaftsrecht sieht ein solches Widerspruchsrecht nicht vor. Jedoch ist die freie Wahl des Arbeitgebers durch das Grundrecht der Berufsfreiheit des Art. 12 GG geschützt. Ein Gesetz, durch das der Arbeitgeber ausgewechselt wird, greift in dieses Grundrecht ein. Dieser Eingriff ist verfassungsgemäß, soweit er durch Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt wird und verhältnismäßig ist.

Der Kläger war als Arbeitnehmer des beklagten Landes an einer Universitätsklinik mit nicht wissenschaftlichen Tätigkeiten beschäftigt. Zum 01.07.2005 trat ein Landesgesetz in Kraft, durch das diese Klinik mit einer zweiten Universitätsklinik in einer neuen Anstalt des öffentlichen Rechts zusammengelegt wurde. Kraft Gesetzes wurden die Arbeitsverhältnisse der nicht wissenschaftlich Tätigen auf die neue Anstalt übergeleitet. Dem hat der Kläger widersprochen. Das Gesetz hatte die Privatisierung des Klinikbetriebs zur Zielsetzung, die mit weiteren Maßnahmen später durchgeführt wurde.

Nach Auffassung des BAG war das Landesparlament zur Gesetzgebung befugt, da der Bundesgesetzgeber nur rechtsgeschäftliche Betriebsübergänge und zivilrechtliche Umwandlungen geregelt hat. Aus dem Bundesrecht ergebe sich ein Widerspruchsrecht des Klägers ebenso wenig wie aus der europäischen Betriebsübergangs-Richtlinie. Der Eingriff des Landesgesetzgebers in die grundrechtlich geschützte Berufsausübungsfreiheit des Klägers sei gerechtfertigt. Die Umstrukturierung und die Privatisierung des Klinikum-Betriebs dienten der im öffentlichen Interesse liegenden Erhaltung beider Kliniken und der Weiterführung der wissenschaftlichen Forschung und Lehre an beiden Standorten. Der Eingriff war verhältnismäßig und außerdem von einer Reihe weiterer Maßnahmen wie einer mehrjährigen Beschäftigungssicherung begleitet. Der Landesgesetzgeber habe von seiner Gestaltungsfreiheit nicht in verfassungswidriger Weise Gebrauch gemacht.


BAG, Beschluss v. 9.12.2008 - 1 ABR 75/07 (Betriebsübergang während des Beschlussverfahrens)

Der Betriebserwerber tritt auch ohne entsprechende Prozesserklärung automatisch in die verfahrensrechtliche Stellung des bisherigen Arbeitgebers ein. Denn die Beteiligung am Beschlussverfahren richtet sich gemäß § 83 Absatz 3 ArbGG nach materiellem Recht.


BAG, Urt. v. 27.11.2008 - 8 AZR 225/07 (Verwirkung des Widerspruchsrechts)

Ein Widerspruchsrecht ist jedenfalls mit Ablauf von zehn Monaten nach Informierung über den Betriebsübergang verwirkt. Entscheidend war im zugrundeliegenden Fall, dass der Kläger eine einen Monat nach Betriebsübergang erteilte Kündigung nicht angegriffen hat. Nimmt der Arbeitnehmer nämlich eine Kündigung des Betriebserwerbers hin, begründet dieses Verhalten ein Vertrauen in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts.


BAG, Urt. v. 27.11.2008 - 8 AZR 188/07 (Widerspruch nach Ende des Arbeitsverhältnisses)

Das Widerspruchsrecht ist nicht bereits dadurch verwirkt, dass der Arbeitnehmer weiterarbeitet. Das Widerspruchsrecht besteht daher auch noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Es sei denn, ein mit dem Betriebswerber geschlossener Aufhebungsvertrag oder die Hinnahme einer von diesem erklärten Kündigung begründet das Umstandsmoment der Verwirkung. Wurde das Arbeitsverhältnis bereits vor Betriebsübergang gekündigt, hat der Arbeitnehmer nicht selbst über das Arbeitsverhältnis disponiert und kann daher noch widersprechen.


BAG, Urt. v. 30.10.2008 - 8 AZR 397/07 (Betriebsübergang bei Rechtsanwaltskanzlei)

Eine Rechtsanwaltskanzlei in der Rechtsform einer GbR beschäftigte insgesamt 13 Angestellte. Zum Ende des Jahres 2004 beschlossen die Gesellschafter die Stilllegung der Kanzlei und kündigten der Klägerin, die als ReNo angestellt gewesen war. Drei der sechs Gesellschafter zogen unter Mitnahme des Mandantenstammes, der Büroeinrichtung, einer Auszubildenden und einer Buchhaltungskraft in ein anderes Büro und sind dort unter neuem Namen tätig. Die Klägerin meint, es läge ein Betriebsübergang vor. Dies hat das BAG verneint. Da Schwerpunkt der betrieblichen Tätigkeit die Mandantenbetreuung ist, handelt es sich um einen betriebsmittelarmen Betrieb. Werden nur zwei von 13 Angestellten übernommen, stellt dies keine identitätswahrende Betriebsübernahme dar. Auch die Beibehaltung des Mandantenstammes führt allein nicht zu einem Betriebsübergang. Durch den neuen Namen wird kein Bezug zus bisherigen Kanzlei hergestellt.


SAG 20.10.2008 - 8 AZR 855/07 - (Abgrenzung Auflösung - Betriebsübergang bei Befristung)

Die übertragung bisher von der Bundeswehr durchgeführter militärischer Instandsetzungsarbeiten auf eine neu gegründete GmbH stellt keinen Betriebsübergang dar, wenn die bisherige Instandsetzungseinheit durch die Bundeswehr aufgelöst wird.

Der Kläger war bei der Bundeswehr bis zum 30. Juni 2006 als LKW-Mechaniker auf Grund von vier aufeinander folgenden befristeten Arbeitsverträgen im Regionalen Instandsetzungszentrum des Heeres in S tätig. Dieses war als selbstständige militärische Einheit einer Division angegliedert. Nach dem Kabinettsbeschluss zur Umstrukturierung der Bundeswehr sollen die Instandsetzungsarbeiten in Zukunft von einer vom Bund und einer Industrieholding zu gründenden GmbH durchgeführt werden. Daraufhin verfügte die Beklagte am 7. Dezember 2005 die Auflösung des Regionalen Instandsetzungszentrums S zum 31. Dezember 2006. Der letzte Arbeitsvertrag des Klägers hatte folgende Klausel enthalten: "Das Arbeitsverhältnis ist befristet bis zum Erreichen folgenden Zweckes: Bis zur Auflösung des Regionalen Instandsetzungszentrums S; längstens bis 30.06.2006".

Der Kläger hat die Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung, die Weiterbeschäftigung sowie Arbeitsentgelt von der Bundeswehr verlangt. Er ist der Ansicht, für die Befristung fehle es ua. deshalb an einem sachlichen Grund, weil ein Betriebsübergang vorgelegen habe.

Ein sachlicher Grund iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG für die Befristung des Arbeitsvertrages des Klägers hat vorgelegen. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses war vorhersehbar, dass mit der übertragung der Instandsetzungsaufgaben ab dem 1. Juli 2006 auf die GmbH kein Bedarf an der Arbeitsleistung des Klägers mehr bestehen werde. Die übertragung dieser Instandsetzungsarbeiten auf die GmbH, verbunden mit der Schließung des Regionalen Instandsetzungszentrums S hat keinen Betriebsübergang dargestellt.


BAG 25.09.2008 - 8 AZR 607/07 - (Abgrenzung Betriebsübergang - Auftragsnachfolge)

Vergibt die Bundeswehr den Auftrag zur Bewachung eines Truppenübungsplatzes an ein anderes Bewachungsunternehmen als bisher, liegt kein Betriebsübergang vor, wenn es sich um eine reine Auftragsnachfolge handelt. Eine solche ist nicht gegeben, wenn der neue Auftragnehmer einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des bisherigen Personals oder identitätsprägende Betriebsmittel übernimmt.

Der Kläger war seit dem Jahr 2000 bei der N. GmbH beschäftigt. Diese bewachte den von der Bundeswehr betriebenen Truppenübungsplatz in B. Die N. GmbH kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 1. Januar 2006 mit der Begründung, ihr Bewachungsauftrag werde zu diesem Zeitpunkt enden. Mit Wirkung vom 1. Januar 2006 vergab die Bundeswehr den Bewachungsauftrag an die Beklagte. Diese führte die Bewachungstätigkeit entsprechend den Vorgaben der Bundeswehr im Wesentlichen in gleicher Weise durch wie zuvor die N. GmbH. Die Beklagte übernahm 14 der 36 Vollzeitbeschäftigten und fünf der 12 Aushilfskräfte dieser GmbH, die im Wachdienst auf dem Truppenübungsplatz B eingesetzt waren. Der Kläger hatte sich im November 2005 erfolglos um eine Einstellung bei der Beklagten beworben. Er verlangt von ihr den Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den Vertragsbedingungen seines bisherigen Arbeitsverhältnisses mit der N. GmbH und die Beschäftigung zu dessen Bedingungen ab 1. Januar 2006.

Allein die Durchführung der Bewachungsaufgaben in gleicher Weise wie bisher stellt als reine Auftragsnachfolge keinen Betriebsübergang dar. Da die N. GmbH einen betriebsmittelarmen Betrieb unterhalten hatte, hätte ein Betriebsübergang nur dann vorgelegen, wenn die Beklagte einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft übernommen hätte. Dies war nicht der Fall.


SAG 21.08.2008 - 8 AZR 407/07 - (Unterrichtungspflicht - Identität des übernehmers)

Der Betriebsveräußerer oder der Erwerber muss gem. § 613a Abs. 5 BGB im Falle eines Betriebsübergangs auch über die Identität des Betriebserwerbers informieren. Eine nicht den gesetzlichen Vorgaben genügende Unterrichtung setzt für den vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer die einmonatige Frist zur Ausübung seines Widerspruchsrechtes gegen den übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber (§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) nicht in Gang.

Die Beklagte betrieb neben einem Großhandel für Farben, Tapeten und Teppiche in getrennten Geschäftsräumen einen Einzelhandel für Künstlerbedarf. Dort war der Kläger als Angestellter im Verkauf beschäftigt. Mitte 2004 beschloss die Beklagte, diesen Geschäftsbereich auszugliedern und auf eine neu zu gründende GmbH zu übertragen. Im Januar 2005 teilte sie dem Kläger ua. mit, eine neue GmbH gründen zu wollen, auf die das Arbeitsverhältnis des Klägers mit allen Rechten und Pflichten ab 1. Februar 2005, spätestens ab 1. März 2005 übergehen solle.

Am 22. Februar 2005 wurde diese GmbH gegründet. Ab 1. März 2005 übernahm sie den Geschäftsbetrieb des ausgegliederten Geschäftsbereiches. Der Kläger widersprach dem übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die GmbH zunächst nicht. Am 15. Juli 2005 widersprach er dann und verlangte von der Beklagten Weiterbeschäftigung wie bisher. Bereits im März 2005 hatte er das Fehlen umfassender Informationen gerügt.

Die Unterrichtung des Klägers über den Betriebsteilübergang wegen unzureichender Information über die Identität der Betriebserwerberin hat das SAG als nicht gesetzeskonform betrachtet. Die Beklagte hätte den Kläger davon in Kenntnis setzen müssen, wer sein neuer Arbeitgeber werden sollte. Die von der Beklagten verwendete Bezeichnung "neue GmbH" genüge diesem Erfordernis nicht. Die einmonatige Widerspruchsfrist für den Kläger habe nicht zu laufen begonnen. Sein mit Schreiben vom 15. Juni 2005 erklärter Widerspruch gegen den übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die GmbH sei daher nicht verspätet gewesen.


BAG, Urt. v. 21.5.2008 - 8 AZR 481/07 (Betriebsübergang bei Gründung einer Servicegesellschaft)

Problem: Ein kommunales Krankenhausunternehmen wollte seine Reinigungsarbeiten zukünftig durch eine eigens gegründete Service GmbH erbringen lassen. Die Servicegesellschaft bot allen Reinigungskräften neue Arbeitsverträge an, wenn sie zugleich durch Aufhebungsvertrag die Beschäftigung mit dem kommunalen Trägerunternehmen beendeten. Eine Arbeitnehmerin klagte auf Feststellung der Unwirksamkeit des Aufhebungsvertrages.
Der Aufhebungsvertrag war nach § 134 BGB unwirksam. Denn es handelte sich sittenwidriger Weise um ein Geschäft zur Umgehung eines Betriebsübergangs. Die Aufhebungsverträge hatten gerade das Ziel, die Kontinuität der Beschäftigung zu unterbrechen und die gesetzliche Rechtsfolge von § 613 a BGB zu umgehen.


SAG 21.05.2008 - 8 AZR 481/07 - (Gründung einer Service-GmbH mit Arbeitnehmer-"Rückverleihung")

Gründet ein Kommunalunternehmen, das Krankenhäuser betreibt, eine Service GmbH und übernimmt diese alle Reinigungskräfte dieser Krankenhäuser, so liegt ein Betriebsteilübergang vor, wenn die GmbH im Wege der Arbeitnehmerüberlassung alle übernommenen Reinigungskräfte an das.Kommunalunternehmen "zurückentleiht" und diese dort die gleichen Tätigkeiten verrichten wie bisher. Dies gilt jedenfalls, wenn ausschließlicher Gegenstand des Unternehmens der Service GmbH die Stellung von Personal an das Kommunalunternehmen oder an dessen Tochterunternehmen ist.

Die Klägerinnen waren als Reinigungskräfte in einem vom Kommunalunternehmen betriebenen Krankenhaus beschäftigt. Es kam zur Gründung der Beklagten, einer Service GmbH, deren ausschließlicher Geschäftsgegenstand die Stellung von Personal an das Kommunalunternehmen oder dessen Tochterunternehmen ist. Alleiniger Gesellschafter der Beklagten ist das Kommunalunternehmen. Die Klägerinnen schlossen auf Anraten des Kommunalunternehmens Aufhebungsverträge mit diesem und gleichzeitig Arbeitsverträge zu geänderten Bedingungen mit der Beklagten. Auf Grund eines Personalgestellungsvertrages stellte die Beklagte die Klägerinnen dem Kommunalunternehmen zur Arbeitsleistung zur Verfügung. Sie verrichteten dort die gleichen Tätigkeiten wie früher. Das Kommunalunternehmen stellte die Reinigungsmittel und Arbeitsgeräte zur Verfügung und erteilte den Klägerinnen die Arbeitsanweisungen.

Die Klägerinnen machen geltend, es habe ein Betriebsteilübergang vorgelegen, so dass ihre Arbeitsverhältnisse auf die Beklagte übergegangen seien. Ihre Aufhebungsverträge mit dem Kommunalunternehmen seien deshalb wegen Umgehung des § 613a 8GB rechtsunwirksam.

Das Arbeitsgericht hat den Klagen stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit ihrer Revision hatten die Klägerinnen Erfolg. Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die gewählte Vertragsgestaltung und deren tatsächliche Auswirkungen als einen Betriebsteilübergang im Sinne des § 613a BGB angesehen.


SAG 21.02.2008 - 8 AZR 157/07 - (Erlöschen des bisherigen Arbeitgebers nach Gesellschaftsrecht - Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer?)

Erlischt der bisherige 8etriebsinhaber und tritt der neue Arbeitgeber durch gesellschaftsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge in die Arbeitsverhältnisse ein, so besteht kein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer nach § 613a Abs. 6 BGB, da das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen erloschenen Arbeitgeber nicht fortgesetzt werden kann.

Der Kläger war bei der K GmbH & Co. KG beschäftigt. Komplementärin war die K Verwaltungs GmbH, einzige Kommanditistin die M GmbH. Diese beiden Gesellschafter der K GmbH & Co. KG vereinbarten, dass die K Verwaltungs GmbH austreten und ihr gesamtes Vermögen mit allen Aktiva und Passiva auf die M GmbH übergehen solle. Die M GmbH wurde gesellschaftsrechtliche Gesamtrechtsnachfolgerin der K GmbH & Co. KG, die gemäß den Vereinbarungen ihrer beiden Gesellschafter erlosch. Zuvor hatte sie den Kläger - wie die übrigen Arbeitnehmer darauf hingewiesen, dass sein Arbeitsverhältnis auf die M GmbH übergehe. Dem könne er nach § 613a Abs. 68GB schriftlich widersprechen. In diesem Fall würde das Arbeitsverhältnis jedoch mit dem Zeitpunkt des Erlöschens der K ,GmbH & Co. KG automatisch enden. Der Kläger widersprach, hielt jedoch später diesen Widerspruch für unwirksam und beantragte die Feststellung des bestehens eines Arbeitsverhältnisses mit der M GmbH, nunmehr H GmbH.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Seine Revision führte zu der Feststellung, dass zwischen ihm und der H GmbH ein Arbeitsverhältnis besteht. Der Kläger konnte dem Wechsel seines Arbeitgebers nicht mit Erfolg nach § 613a BGB widersprechen, da der bisherige Arbeitgeber durch die gesellschaftsrechtliche Gestaltung erloschen war. Sein erklärter Widerspruch war auch nicht als Kündigung oder anderweitige Beendigungserklärung auszulegen.


SAG 21.02.2008 - 8 AZR 157/07 - (Erlöschen des bisherigen Arbeitgebers nach Gesellschaftsrecht - Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer?)

Erlischt der bisherige 8etriebsinhaber und tritt der neue Arbeitgeber durch gesellschaftsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge in die Arbeitsverhältnisse ein, so besteht kein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer nach § 613a Abs. 6 BGB, da das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen erloschenen Arbeitgeber nicht fortgesetzt werden kann.

Der Kläger war bei der K GmbH & Co. KG beschäftigt. Komplementärin war die K Verwaltungs GmbH, einzige Kommanditistin die M GmbH. Diese beiden Gesellschafter der K GmbH & Co. KG vereinbarten, dass die K Verwaltungs GmbH austreten und ihr gesamtes Vermögen mit allen Aktiva und Passiva auf die M GmbH übergehen solle. Die M GmbH wurde gesellschaftsrechtliche Gesamtrechtsnachfolgerin der K GmbH & Co. KG, die gemäß den Vereinbarungen ihrer beiden Gesellschafter erlosch. Zuvor hatte sie den Kläger - wie die übrigen Arbeitnehmer darauf hingewiesen, dass sein Arbeitsverhältnis auf die M GmbH übergehe. Dem könne er nach § 613a Abs. 68GB schriftlich widersprechen. In diesem Fall würde das Arbeitsverhältnis jedoch mit dem Zeitpunkt des Erlöschens der K ,GmbH & Co. KG automatisch enden. Der Kläger widersprach, hielt jedoch später diesen Widerspruch für unwirksam und beantragte die Feststellung des bestehens eines Arbeitsverhältnisses mit der M GmbH, nunmehr H GmbH.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Seine Revision führte zu der Feststellung, dass zwischen ihm und der H GmbH ein Arbeitsverhältnis besteht. Der Kläger konnte dem Wechsel seines Arbeitgebers nicht mit Erfolg nach § 613a BGB widersprechen, da der bisherige Arbeitgeber durch die gesellschaftsrechtliche Gestaltung erloschen war. Sein erklärter Widerspruch war auch nicht als Kündigung oder anderweitige Beendigungserklärung auszulegen.


BAG 31.01.2008 - 8 AZR 1116/06

Bei einem Betriebsübergang muss der bisherige Arbeitgeber oder der neue Betriebsinhaber die betroffenen Arbeitnehmer auch darüber unterrichten, dass der Betriebserwerber nur die beweglichen Anlageteile des Betriebes, nicht aber das Betriebsgrundstück übernimmt.

Der Kläger war bei der Beklagten im Betrieb in S. beschäftigt. Dort wurden Fertigbauteile hergestellt. Wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten wollte die Beklagte den Betrieb schließen und führte deshalb Gespräche mit dem Betriebsrat. Nach einem Entwurf für einen Sozialplan hätte dem Kläger eine Abfindung in Höhe von 10.042,20 Euro zugestanden. Im Mai 2004 brach die Beklagte die Verhandlungen über einen Sozialplan und Interessenausgleich mit der Begründung ab, die Fa. MG wolle das Werk in S. übernehmen. Die Beklagte vereinbarte nachfolgend mit der Fa. MG und einer Immobilienfirma, dass letztere das der Beklagten gehörende Betriebsgrundstück nebst dem Anlagevermögen übernehmen werde und auf die MG als Betriebserwerberin nur die Maschinen und Schalungen, die Vorräte an Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffen sowie die Halbfertigprodukte und das Mobiliar übergehen sollten. Darauf wurden die Mitarbeiter in dem Unterrichtungsschreiben vom 16. Juni 2004 nicht hingewiesen. Der Kläger widersprach dem übergang seines Arbeitsverhältnisses im Rahmen eines Betriebsübergangs zum 1. Juli 2004 nicht. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Betriebserwerberin im März 2005 kündigte der Insolvenzverwalter dem Kläger zum 30. Juni 2005. Der Kündigungsschutzprozess endete mit einem Vergleich, welcher die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2005 und die Zahlung einer Abfindung beinhaltete. Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz in Höhe der im Sozialplanentwurf für ihn vorgesehenen Abfindung. Er macht geltend, bei einer ordnungsgemäßen Unterrichtung über die wirtschaftliche Lage der Betriebserwerberin und die getroffene Vereinbarung bezüglich der Nichtübernahme des Betriebsgrundstückes hätte er dem übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen und wäre in den Genuss der Abfindung aus dem vorbereiteten Sozialplan gekommen.

Die Unterrichtung des Klägers nach § 613a Abs. 5 BGB war zwar unzulänglich, weil er nicht über die fehlende übertragung der Betriebsimmobilie auf den Betriebserwerber unterrichtet worden war. Einen "Schadensersatzanspruch hat der Senat jedoch verneint, da der Sozialplan, aus dem der Kläger Ansprüche herleitet, nicht zustande gekommen war. Auch ein Nachteilsausgleich nach § 113 BetrVG scheidet aus, weil ein Betriebsübergang allein grundsätzlich keine Betriebsänderung iSd. §§ 111 ff. BetrVG darstellt.


BAG, Urt. v. 27.1.2008 - 8 AZR 174/07 (Nachträglicher Widerspruch - Verwirkung)

Unterbleibt eine Unterrichtung der Belegschaft über einen Betriebsübergang, kann der Arbeitnehmer grundsätzlich ohne Fristbindung nachträglich dem übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen. Dieses Recht ist aber dann verwirkt, wenn der Arbeitnehmer zuvor über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses disponiert hat. Im zugrunde liegenden Rechtsstreit hatte ein Arbeitnehmer mit dem Erwerber zwei Monate vor Erklärung des Widerspruchs einen Aufhebungsvertrag geschlossen. Das BAG hat entschieden, dass er damit den Betriebserwerber als neuen Arbeitgeber anerkannt hat. Für einen Widerspruch blieb daher kein Raum. Dieser Umstand wirkt auch zugunsten des Veräußerers. Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechselseitig auf die Kenntnis des jeweils anderen von einem Arbeitnehmerverhalten berufen.


BAG, Urt. v. 15.2.2007 - 8 AZR 431/06, Pressemitteilung Nr. 14/07

1. Nutzt ein Auftragnehmer zur Durchführung der Ausbein-, Zerlege- und Schlachtarbeiten die ihm vom Inhaber des Schlachthofs zur Verfügung gestellten technischen Einrichtungen, macht deren Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs aus. Darin ist die wirtschaftliche Einheit zu sehen. Führt der neue Auftragnehmer die Schlachtarbeiten ohne zeitliche Unterbrechung unverändert wie der bisherige Auftragnehmer fort, ist von einem Betriebsübergang auszugehen. Auf die eigenwirtschaftliche Nutzung der sächlichen Betriebsmittel und auf die übernahme von Personal kommt es nicht an.

2. übergibt der Inhaber eines Schlachthofs die Schlachtarbeiten an einen neuen Auftragnehmer (hier: eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach slowakischem Recht), so gehen die Arbeitsverhältnisse der bei der bisher mit der Durchführung der Ausbein-, Zerlege- und Schlachtarbeiten beauftragten Gesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer im Wege des Betriebsüberganges über. Auch wenn ein Arbeitnehmer nicht ordnungsgemäß über den Betriebsübergang unterrichtet wird, kann sein Recht, dem übergang seines Arbeitsverhältnisses gem. § 613a Abs. 6 BGB zu widersprechen, verwirken (hier: Betriebsübergang zum 1.1.2005; der erst am 4.5.2006 erfolgte Widerspruch war als verfristet anzusehen).


BAG, Urt. v. 14.12.2006 - 8 AZR 763/05, Pressemitteilung Nr. 81/06

Eine Unterrichtung, die den Arbeitnehmer fehlerhaft über die Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Betriebsinhabers über Verpflichtungen gem. § 613a Abs. 2 BGB informiert, ist nicht ordnungsgemäß, so dass sie die einmonatige Frist des Arbeitnehmers, dem übergang seines Arbeitsverhältnisses gem. § 613a Abs. 6 BGB zu widersprechen, nicht auslöst.

Im Falle mangelhafter Unterrichtung kann der Arbeitnehmer dem übergang seines Arbeitsverhältnisses auch noch nach Ablauf der einmonatigen Frist wirksam widersprechen (vorliegend: Unterrichtung am 2.12.03, Betriebsübergang am 1.1.04, Widerspruch am 26.10.04).


BAG, Urt. v. 24.8.2006 - 8 AZR 317/05, FA 2006, 314

Eine von dem Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn sich im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt.

Die bloße Fortführung der vereinigungsbedingten Aufgaben der Vermögenszuordnung begründet keinen Betriebsübergang i.S.d. § 613a BGB. Die Gestaltungsmöglichkeit zur Vermeidung eines Betriebsübergangs und dessen Folgen muss auch dem öffentlichen Arbeitgeber zugebilligt werden, wenn dadurch eine öffentliche Aufgabe wie die Vermögenszuordnung in den neuen Bundesländern, die bereits überwiegend erledigt ist, fiskalisch sinnvoll von einem bereits bestehenden Amt zu Ende geführt werden soll.


BAG, Urt. v. 24.8.2006 - 8 AZR 574/05, DB 2007, 230

Der Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis vor einem Betriebsübergang gekündigt hat, bleibt für die gerichtliche Klärung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung auch nach dem Betriebsübergang prozessführungsbefugt. Dies gilt zumindest dann, wenn der Betriebsübergang nach Klageerhebung erfolgte.

Obwohl nach § 613a Abs. 1 BGB der Betriebserwerber neuer Arbeitgeber wird, kann der Betriebsveräußerer in diesem Rechtsstreit auch noch nach dem Zeitpunkt des Betriebsüberganges einen Beendigungsvergleich abschließen. Der Beendigungsvergleich wirkt zumindest dann gegenüber dem Betriebserwerber, wenn dem Arbeitnehmer der Betriebsübergang bekannt war und der Betriebserwerber mit dem Vergleich einverstanden ist bzw. ihn genehmigt.


BAG, Urt. v. 13.7.2006 - 8 AZR 303/05, NZA 2006,1273

1. Die Frist zur Erklärung eines Widerspruchs gegen den übergang eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a Abs. 6 BGB wird nur durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung ausgelöst. Eine unterbliebene oder fehlerhafte Unterrichtung führt nicht zum Fristbeginn.

Eine fehlerhafte Unterrichtung über Rechtsfragen ist im Rahmen des § 613a Abs. 5 BGB dann aber nicht unwirksam, wenn der Unterrichtungspflichtige die Rechtslage gewissenhaft geprüft und einen vertretbaren Rechtsstandpunkt eingenommen hat.

Die Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB umfasst auch etwaige Ansprüche aus einem Sozialplan.


BAG, Urt. v. 13.7.2006 - 8 AZR 305/05, NZA 2006,1268

Die Frist zur Erklärung eines Widerspruchs gegen den übergang eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a Abs. 6 BGB wird weder bei einer unterbliebenen noch bei einer nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung ausgelöst.

Eine Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB erfordert eine verständliche, arbeitsplatzbezogene und zutreffende Information. Sie muss ua. Angaben über die Identität des Erwerbers, den Gegenstand und den rechtlichen Grund des Betriebsübergangs sowie eine korrekte Darstellung der rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs für den Arbeitnehmer enthalten.

3. Wird das Widerspruchsrecht nach dem Betriebsübergang ausgeübt, wirkt es auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück.


BAG, Urt. v. 13.6.2006 - 8 AZR 271/05, NZA 2006,1101

Nutzt ein Auftragnehmer von der Bundesrepublik Deutschland zur Verfügung gestellte technische Geräte und Anlagen, um die Personenkontrolle am Flughafen durchzuführen, macht deren Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs aus. Darin ist die wirtschaftliche Einheit zu sehen.

Führt der Auftragnehmer darüber hinaus die Kontrolltätigkeit unverändert und ohne zeitliche Unterbrechung fort, ist von einem Betriebsübergang auszugehen. Auf die eigenwirtschaftliche Nutzung der sächlichen Betriebsmittel und auf übernahme von Personal kommt es nicht an.


BAG v. 4.5.2006, 8 AZR 299/05, NZA 2006,1096

Ein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB setzt voraus, dass die Identität des Betriebes gewahrt bleibt. Kam es beim früheren Betreiber eines Frauenhauses lediglich zu einer Unterbringung der misshandelten Frauen und Kinder, während der neue Betreiber ein umfassendes Präventions- und Weiterbildungskonzept verfolgt, innerhalb dessen die Mitarbeiter des Frauenhauses auch die präventive Beratung in Beratungsstellen durchführen, steht diese Konzeptions- und Organisationsänderung einem Betriebsübergang entgegen; der Betrieb wird nicht im Wesentlichen unverändert fortgeführt.

Siehe auch Stichwort "Wiedereinstellungsanspruch".


BAG, Urt. v. 6.4.2006 - 8 AZR 249/04, NZA 2006,1039

Ein Betriebsübergang iSd. § 613a BGB setzt die im Wesentlichen unveränderte Fortführung einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität voraus. Ein Betrieb oder Betriebsteil geht daher nur dann über, wenn er beim Erwerber als Betrieb oder organisatorisch selbständiger Betriebsteil fortgeführt wird. Dies ist nicht der Fall, wenn ein Bewirtschaftungsbetrieb vollständig in die eigene Organisationsstruktur eines anderen Unternehmens eingegliedert wird.

Anm.: Die Klägerin war seit 1995 als Bistro-Stewardess bei der Beklagten zu 1), einem Catering-Unternehmen, beschäftigt. Diese betrieb die Bistros von 16 Interregio-Verbindungen auf der Strecke Düsseldorf-Weimar. Die Beklagte zu 2), eine Tochter der Bahn AG, führte die Zugbewirtschaftung mit dem Fahrplanwechsel im Dezember 2002 in den nunmehr statt der 16 Interregios auf dieser Strecke eingesetzten sechs ICE- und zehn IC-Zügen selbst durch. Sie übernahm kein Personal und bewirtschaftete diese Strecke -wie alle ihre übrigen Züge - nach eigenem Konzept.


BAG, Urt. v. 6.4.2006 - 8 AZR 222/04, NZA 2006, 723

Bei der Prüfung, ob ein Betriebsübergang gegeben ist, ist das Merkmal der eigenwirtschaftlichen Nutzung der sächlichen Betriebsmittel nicht mehr heranzuziehen (im Anschluss an EuGH 15. Dezember 2005 - Rs. C-232/04 und C-233/04 - ZIP 2006, 95).

Auch sächliche Betriebsmittel spielen für die Ausführung einer Dienstleistung und damit für die Identität der wirtschaftliche Einheit eine erhebliche Rolle, wenn es sich um standortgebundene umfangreiche Anlagen und Maschinen handelt, die vom potentiellen Betriebsübernehmer weiterbenutzt werden. Die Eigentumsverhältnisse sind dabei unerheblich.


BAG, Urt. v. 2.3.2006 - 8 AZR 147/05, NZA 2006,1105

1. Die Herausnahme von Seeschiffen aus dem Geltungsbereich der Betriebsübergangsrichtlinie EGRL 23/2001 bindet nicht die nationalen Gerichte, so dass § 613a BGB anwendbar bleibt.

2. Einzelne Forschungsschiffe mit ihren für Forschungszwecke erforderlichen wissenschaftlichen Einrichtungen und Organisationen stellen eine wirtschaftliche Einheit dar. Bei einer Bereederung eines Forschungsschiffs liegt ein Teilbetrieb der Reederei i.S.v. § 613a BGB vor. Eigentumsverhältnisse spielen dabei keine Rolle.

3. Ein rechtsgeschäftlicher Betriebsübergang liegt auch vor, wenn ein Betrieb nach Vergabe eines öffentlichen Auftrags übertragen wurde.


BAG, Urt. v. 2.3.2006 - 8 AZR 124/05, NZA 2006, 848

1. § 613a BGB ist für Betriebsübergänge, die im Wege der Gesamtrechtsnachfolge kraft Gesetzes vollzogen werden, unanwendbar. Auch eine sinngemäße Anwendung von § 613 a Abs. 6 BGB kommt nicht in Betracht, wenn ein Gesetz zur überleitung von Arbeitsverhältnissen von einem Land auf eine Stiftung des öffentlichen Rechts ausdrücklich nur auf die Anwendung der rechtserhaltenden Regelungen gegen den neuen Arbeitgeber nach § 613a Abs. 1 - 4 BGB verweist. Der darin gleichzeitig enthaltene Ausschluss eines Widerspruchsrechts verstößt auch nicht gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), wenn überwiegende Belange des Gemeinwohls die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des übergehenden Betriebes gebieten und die Interessen der Belegschaft hierdurch nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt werden.

2. Ordnet ein Gesetz zwingend die überleitung von Arbeitsverhältnissen vom Land auf eine Stiftung öffentlichen Rechts an, so verstößt dieser Eingriff in die Freiheit der Arbeitsplatzwahl des Arbeitnehmers jedenfalls dann nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG , wenn die Nichteinräumung eines Widerspruchsrechts der Erhaltung der Funktionsfähigkeit einer Einrichtung der Daseinsvorsorge dient, sich die Arbeitsbedingungen nicht wesentlich ändern und dem Arbeitnehmer mit dem neuen Arbeitgeber ein vergleichbar potenter Schuldner gegenübersteht.


BAG, Urt. v. 16.2.2006 - 8 AZR 211/05, NZA 2006, 592

Haben zwei Unternehmen in unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen (hier: privates und gewerbliches Handwerk) einen eigenen Geschäftsführer, liegt mangels eines einheitlichen betriebsbezogenen Leitungsapparates kein gemeinsamer Betrieb vor, auch wenn die Geschäftsführer Familienmitglieder sind.

§ 613a BGB führt nicht zur Schaffung eines rechtlichen Zusammenhanges zwischen Unternehmen, die vereinzelt Betriebsmittel erwerben oder nutzen, sondern nur zum übergang eines Arbeitsverhältnisses auf einen einzigen Betriebsübernehmer. Ein Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers zu einer Arbeitgebergruppe ist daraus nicht herzuleiten.

Für einen Teilbetriebsübergang nach § 613a Abs. 1 BGB ist es erforderlich, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten und der Erwerber gerade die prägenden materiellen Betriebsmittel des Teilbetriebs übernimmt. Dazu reicht es nicht aus nur jeweils einzelne Räume des ehemaligen Firmengebäudes, das Lager und 3 bzw 4 von vormals 21 Fahrzeugen zu nutzen. Auch ist die Firmenadresse für einen Betrieb ohne Laufkundschaft nicht prägend für die Identität.

Ist die Hauptbelegschaft des Ausgangsbetriebes (hier einer technischen Zeichnerin, ein Bauleiter und zwei kaufmännische Angestellte) von beiden Betrieben nicht übernommen worden, stellt dies eine starke Veränderung der organisatorischen Abläufe dar, die die Wahrung der Identität für einen Betriebsübergang ausschließt.


EuGH v. 15.12.2005 - C-232/04, NZA 2006, 29 (Güney-Görres)

Artikel 1 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12.3.2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen ist dahin auszulegen, dass bei der Prüfung des Vorliegens eines Unternehmens- oder Betriebsübergangs nach dieser Vorschrift im Fall einer Auftragsneuvergabe im Rahmen der Gesamtbetrachtung die Feststellung einer überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines übergangs dieser Mittel vom ursprünglichen Auftraggeber auf den neuen Auftragnehmer ist.


15. Betriebsvereinbarung, Sozialplan, Nachteilsausgleich

Hessisches LAG, Urt. v. 16.07.2018 – 16 SaGa 933/18 (Verhältnismäßigkeit eines Streiks für einen Tarifsozialplan)

Beim Streik erfordert der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Würdigung, ob ein Kampfmittel zur Erreichung des Kampfziels geeignet, erforderlich und proportional ist. Eine Unverhältnismäßigkeit ergibt sich nicht aus der Höhe der Streikforderung.

Es bestehe kein Vorrang einer betriebsverfassungsrechtlichen Regelung gem. § 112 Abs. 1 S. 4 BetrVG. Der Streik sei daher rechtmäßig. Für die Beurteilung, ob das Ziel eines Streiks regelbar sei, komme es auf die schriftlich übermittelte Streikforderung, nicht aber auf die Äußerung nicht autorisierter Gewerkschaftsmitglieder an.


BAG, Urt. v. 11.04.2018 – 4 AZR119/17 (Dynamische Bezugnahmeklausel – Änderung durch Betriebsvereinbarung)

Eine individualrechtlich vereinbarte Vergütung nach tarifvertraglichen Regelungen ist nicht der AGB-Kontrolle unterworfen und kann nicht durch eine Betriebsvereinbarung zu Lasten des Arbeitnehmers abgeändert werden.

Sei der Vertragsgegenstand in AGB enthalten und habe dieser einen kollektiven Bezug, sei eine konkludent vereinbarte Betriebsvereinbarungsoffenheit anzunehmen. Dies sei hier aber nicht der Fall, weil die streitgegenständliche Abrede zwischen den Parteien individualvertraglich vereinbart worden sei.


BAG, Urt. v. 23.01.2018 – 1 AZR 65/17 (Umdeutung einer Betriebsvereinbarung in eine Gesamtzusage)

Eine nach § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG unwirksame Betriebsvereinbarung kann nur im Ausnahmefall in eine Gesamtzusage nach § 140 BGB umgedeutet werden.

Nach Ansicht des Senats sei zwar eine Umdeutung nicht grds. ausgeschlossen, sie komme jedoch nur in Ausnahmefällen in Betracht. Ein dahingehender Rechtsbindungswille ergebe sich jedenfalls nicht aus den in der Betriebsvereinbarung getroffenen Regelungen selbst. Dieser müsse aus außerhalb dieser Betriebsvereinbarung liegenden Gründen geschlossen werden können, was vorliegend nicht der Fall gewesen sei.


BAG, Urt. v. 24.10.2017 – 1 AZR 846/15 (Betriebsvereinbarungsoffenheit einer Gesamtzusage über Jubiläumsgeld)

Eine vorformulierte Gesamtzusage über die Zahlung eines Jubiläumsgeldes hat regelmäßig einen kollektiven Bezug und kann durch nachfolgende Betriebsvereinbarungen auch zum Nachteil der Arbeitnehmer abgeändert werden oder völlig entfallen.

Eine konkludente Vereinbarung über die Abänderbarkeit von vertraglichen Abreden könne angenommen werden, wenn der Vertragsgegenstand in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sei und einen kollektiven Bezug habe. Bei Gesamtzusagen sei dies immer der Fall.


BAG, Urt. v. 26.09.2017 – 1 AZR 137/15 (Gestaltungsspielraum für einen Sozialplan)

Die im Arbeitsverhältnis bezogene Vergütung kann zur Bezugsgröße für die in einem Sozialplan vorgesehenen Überbrückungsleistungen gemacht werden.

Die Betriebsparteien haben einen erheblichen Gestaltungsspielraum, ob und inwieweit Schwankungen der monatlichen Vergütung bei der Höhe von Sozialplanabfindungen zu berücksichtigen sind.

Sozialpläne hätten eine zukunftsbezogene Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion. Abfindungen seien nicht als zusätzliches Entgelt für geleistete Dienste, sondern vielmehr dazu da, voraussichtlich entstehende wirtschaftliche Nachteile einer Betriebsänderung oder -schließung abzumildern. Maßgebend für die Bestimmung des wirtschaftlichen Nachteils sei daher auch die bisher bezogene Vergütung.


BAG, Urt. v. 18.07.2017 – 1 AZR 546/15 (Nachteilsausgleich bei Betriebsstilllegung)

Vom Arbeitgeber vor dem Versuch eines Interessenausgleichs mit dem Betriebsrat durchgeführte Maßnahmen begründen nur dann einen Anspruch auf Nachteilsausgleich, wenn der Arbeitgeber bereits unumkehrbare Maßnahmen zur Stilllegung des Betriebs ergriffen hat.

Die tatsächliche Einstellung der betrieblichen Tätigkeit aufgrund fehlender Aufträge sei nicht unumkehrbar. Auch sei eine Freistellung von Arbeitnehmern nur widerruflich erfolgt. Weiterhin stelle auch der Abtransport von Betriebsmitteln noch keine solche unumkehrbare Maßnahme dar, wenn der Betrieb nicht durch Betriebsmittel, sondern durch Mitarbeiter und deren Kenntnisse geprägt sei.


BAG, Urt. v. 25.04.2017 – 1 AZR 714/15 (Verzichtsverbot aus § 77 Abs. 4 S. 2 BetrVG und Tatsachenvergleich)

Nach § 77 Abs. 4 S. 2 BetrVG ist ein Verzicht auf Rechte aus einer Betriebsvereinbarung nur mit Zustimmung des Betriebsrats zulässig. Dieses Erfordernis gilt nicht für einen Tatsachenvergleich.

Bei einer vergleichsweisen Einigung über Rechtsfragen – etwa der Auslegung eines Sozialplans – handelt es sich nicht um einen Tatsachenvergleich, sondern um einen Verzicht.

Der gegenständliche Vergleich sah eine Abfindung i.H.v. 150.000€ vor. Er enthielt eine Klausel, die vorsah, dass mit Erfüllung der Vereinbarung sämtliche beiderseitigen Rechtsansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung, gleich aus welchem Rechtsgrund, abgegolten seien. Die Klägerin klagte im Anschluss auf die Differenz zwischen der Vergleichsabfindung und der Abfindung aus der Betriebsvereinbarung 2004 i.H.v. 65.000€.

Es handele sich hier um einen Rechtsverzicht, weil nicht um tatsächliche Anspruchsvoraussetzungen aus einem Sozialplan gestritten werde, sondern generell um die Anwendung der Betriebsvereinbarung.

Für die Unterscheidung zwischen einem zustimmungsbedürftigen Verzicht und einem bloßen Tatsachenvergleich sei maßgebend, ob über die tatsächlichen Anspruchsvoraussetzungen oder nur über Rechtsfragen gestritten werde. Nur in ersterem Fall könne ein Tatsachenvergleich angenommen werden.


BAG, Urt. v. 21.02.2017 – 1 AZR 292/15 (Festlegung einer Altersgrenze für die Beendigung der Arbeitsverhältnisse in einer Betriebsvereinbarung)

Die Betriebsparteien können eine Altersgrenze für die Beendigung der Arbeitsverhältnisse vereinbaren, die auf die Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung abstellt. Sie müssen dabei allerdings Übergangsregelungen für die bei Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung bereits rentennahen Arbeitnehmer vorsehen.

Das BAG hielt die Altersgrenzenregelung für unwirksam. Zwar könne eine auf das Rentenalter bezogene Altersgrenze Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein, hierbei sei jedoch die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG sowie höherrangiges Recht zu beachten. Die Parteien seien an das rechtsstaatliche Gebot des Vertrauensschutzes gebunden. Dieses gebiete es, auf die Interessen der bei Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung rentennahen Arbeitnehmer entsprechend Rücksicht zu nehmen, was i.d.R. Übergangsregelungen erfordere. Fehle es an einer solchen Übergangsregelung, führe dies zur Unwirksamkeit der gesamten Altersgrenzenregelung.


BAG, Beschl. v. 24.01.2017 – 1 ABR 24/15 (Weitergeltung einer Gesamtbetriebsvereinbarung nach Betriebsübergang)

Zwar gelte eine Gesamtbetriebsvereinbarung bei einem die Betriebsidentität wahrenden Übergang auf einen bisher betriebslosen Betriebserwerber in dem übergegangenen Betrieb weiter wenn nur ein Betrieb übergehe. In diesem Fall scheitere die Weitergeltung jedoch daran, dass die gegenständliche Regelung nach ihrem Inhalt nur sinnvoll im Unternehmen des vormaligen Arbeitgebers sinnvoll verwirklicht werden könne und nach Übergang nunmehr gegenstandslos geworden sei. Dies sei aufgrund der inhaltlichen Ausrichtung der Gesamtbetriebsvereinbarung und der Stellung des ursprünglichen Unternehmens als herrschendes Konzernunternehmen, die nunmehr nicht mehr gegeben war, der Fall gewesen.


BAG, Urt. v. 19.07.2016 – 3 AZR 134/15 (Betriebsrente – Kollision von Einzelzusage und Betriebsvereinbarung)

Kollidiert eine nicht günstigere Individualvertragliche Versorgungszusage mit den Regelungen einer Betriebsvereinbarung, wird die Individualzusage für die Dauer der Betriebsvereinbarung verdrängt.
Die Betriebsparteien können Arbeitnehmer mit individueller Betriebsrentenzusage von einem kollektiven Versorgungswerk ausnahmen, wenn sie eine zumindest annähernd gleichwertige Versorgung erhalten.

Bei der Feststellung, ob eine annähernd gleichwertige Versorgung gewährleistet ist, steht den Betriebsparteien ein Beurteilungsspielraum zu.


BAG, Urt. v. 26.4.2016 – 1 AZR 435/14 (LAG Nürnberg – 6 Sa 298/13) (Betriebsvereinbarung über Sonderzahlungen – Gleichbehandlungsgrundsatz)

Wird in einer Betriebsvereinbarung allen Mitarbeitern eine Sonderzahlung für ihre Arbeitsleistung und Betriebstreue zugesagt und lediglich bei der Höhe zwischen einer Personengruppe und allen anderen unterschieden, ist die Differenzierung nicht gerechtfertigt. Eine Unterscheidung zwischen verschiedenen Arbeitnehmergruppen sei nur bei sachlich gerechtfertigter Differenzierung möglich. Die benachteiligten Arbeitnehmer haben aus dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz aus § 75 Abs. 1 BetrVG einen Anspruch auf die vorenthaltene Leistung.


BAG, Urt. v. 18.11.2015 – 5 AZR 491/14 (LAG Hamm – 11 Sa 1566/13) (Annahmeverzug bei Kurzarbeit – Anforderungen an eine Betriebsvereinbarung)

Eine Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit müsse mindestens Beginn und Dauer der Kurzarbeit, Lage und Verteilung der Arbeitszeit sowie die Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer bestimmen. Andernfalls ist die Betriebsvereinbarung unwirksam. Ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers nach § 295 Satz 1 BGB sei ausreichend, um den Arbeitgeber in Annahmeverzug zu setzen.


BAG, Urteil vom 05.03.2013 - 1 AZR 417/12 (Altersgrenzen in Betriebsvereinbarungen)

1. In Betriebsvereinbarungen können Altersgrenzen vereinbart werden, nach denen das Arbeitsverhältnis mit Erreichen der Regelaltersgrenze endet.

2. Die Arbeitsvertragsparteien können ihre Absprachen betriebsvereinbarungsoffen gestalten.
Dies ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Vertragsgegenstand in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist und einen kollektiven Bezug hat.


BAG, Urteil vom 22.01.2013 - 1 AZR 873/11 (Betriebsänderung - Anspruch auf Nachteilsausgleich)

Der Anspruch auf Nachteilsausgleich gem. § 113 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BetrVG erfasst nur solche Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis von der Betriebsänderung unmittelbar nachteilig betroffen sein kann.
Ein solcher Anspruch besteht besteht nur, wenn der Arbeitgeber gegen Regelungen des Interessenausgleichs zur Umsetzung der organisatorischen Maßnahme und die mit ihrer Durchführung verbundenen personellen Maßnahmen verstößt, nicht hingegen wenn der Arbeitgeber lediglich von zusätzlich getroffenen Folgeregelungen abweicht.
Solche Folgeregelungen liegen vor, wenn nicht die nachteiligen Auswirkungen der Betriebsveränderung, sondern andere Beteiligungssachverhalte geregelt werden.


BAG, Beschluss vom 22.01.2013 - 1 ABR 85/11 (Anfechtung eines Sozialplans wegen wirtschaftlicher Unvertretbarkeit)

Ficht der Arbeitgeber einen Sozialplan wegen wirtschaftlicher Unvertretbarkeit an, so muss er entweder darlegen, dass die Grenze der wirtschaftlichen Vertretbarkeit für das Unternehmen überschritten wird oder dass der Sozialplan zu einer Überkompensation der eingetretenen Nachteile für die betroffenen Arbeitnehmer führt.
Die Überschreitung der Ermessensgrenzen muss sich aus der durch den Spruch der Einigungsstelle getroffenen Regelung als solche ergeben.
Auf die von der Einigungsstelle angestellten Erwägungen kommt es nicht an.


BAG, Urt. v. 01.02.2011 – 1 AZR 417/09 (Ausschluss von Sozialplanabfindung bei Eigenkündigung)

Der Zweck eines Sozialplans ist gemäß § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG der Ausgleich von konkret absehbaren oder eingetretenen betriebsänderungsbedingten Nachteilen. Arbeitnehmer, die während laufender Verhandlungen über Art und Ausmaß von Umstrukturierungsmaßnahmen das Arbeitsverhältnis selbst beenden, ohne den Abschluss eines Sozialplans abzuwarten, haben in der Regel eine Anschlussbeschäftigung gefunden. Ihnen drohen daher keine ausgleichsfähigen Nachteile. Sieht ein Sozialplan nur für solche Arbeitnehmer eine Abfindung vor, die im Zeitpunkt des Sozialplan-Abschlusses noch im Arbeitsverhältnis stehen, so liegt dementsprechend hierin keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Ein Mitarbeiter hat also keine Ansprüche aus dem Sozialplan, wenn er vor dessen Abschluss auf eigene Veranlassung kündigt.


BAG, Urt. v. 21.7.2009 - 1 AZR 566/08 (Kappungsgrenze bei Sozialplanabfindung)

Die Betriebsparteien können bei einer sich an der Beschäftigungsdauer orientierende Sozialplanabfindung eine Höchstgrenze der Abfindungshöhe festlegen und damit eine überproportionale Begünstigung langjähriger Beschäftigter entgegenwirken. Sinn und Zweck der Regelung ist eine zukunftsbezogene Ausgleichs- bzw. überbrückungsfunktion und nicht etwa dazu dar, um eine zusätzliches Entgelt für in der Vergangenheit erbrachte Dienste zu gewähren. Eine Kappungsgrenze ist daher angemessen, da ansonsten langjährige Mitarbeiter überproportional begünstigt würden. Langjährige Mitarbeiter stellen gerade die Gruppe dar, die typischerweise in naher Zukunft eine gesetzliche Rente beanspruchen kann.


BAG, Urt. v. 28.5.2009 - 2 AZR 844/07 (Außerordentliche Kündigung und Vermutungswirkung aus § 1 Absatz 5 KSchG)

Der Arbeitgeber beschloss eine Sitzverlegung vom Bonn nach Berlin und vereinbarte dazu einen Interessenausgleich mit Namensliste der zu versetzenden Arbeitnehmer. Die Liste nannte auch den gemäß BAT ordentlich unkündbaren Kläger. Der Arbeitgeber sprach eine außerordentliche änderungskündigung aus und bot dem Kläger die Weiterbeschäftigung am neuen Betriebsort an. Der Kläger verlangte mit seiner Klage Weiterbeschäftigung in Bonn.
Das BAG gab der Klage statt. Im Streitfall hatten Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in Bonn bestanden. Die Vermutungswirkung greift nicht ein. Denn auf außerordentliche änderungs- und Beendigungskündigungen findet diese Privilegierung keine Anwendung. Würde § 1 Absatz5 KSchG auch auf außerordentliche Kündigungen gelten, so könnte der Arbeitgeber durch Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste den Sonderkündigungsschutz ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer entwerten.


BAG, Urt. v. 26.5.2009 - 1 AZR 198/08 (Altersgruppenbildung)

Eine Sozialplanregelung, wonach sich die Abfindung mit zunehmender Betriebszughörigkeit erhöht, verstößt nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Das Ansteigen von Abfindungen führt zwar zu einer mittelbaren Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer. Dies ist jedoch durch § 10 Satz 3 Nr.6 AGG gedeckt. Auch eine Regelung, dass über 59 Jahre alte Arbeitnehmer eine geringere pauschale Abfindung erhalten ist zulässig, da diese ebenfalls durch § 10 Satz 3 Nr.6 AGG gedeckt ist. Denn die über 59 Jahre alten Arbeitnehmer sind nach dem Bezug von Arbeitslosengeld I ohne zeitliche Lücke rentenberechtigt.


BAG, Beschluss v. 26.5.2009 - 1 ABR 12/08 (Unbestimmtes Sozialplanvolumen)

Nach Betriebsstilllegung wurde eine Einigungsstelle zur Aufstellung eines Sozialplans tätig. Diese beschloss einen Sozialplan, wonach das Vermögen anhand einer Punktetabelle auf die Arbeitnehmer aufzuteilen ist. Die Einigungsstelle hat in diesem Fall noch nicht endgültig entschieden. Denn die normative Wirkung setzt erst ein, wenn sich dem Spruch der Einigungsstelle entnehmen lässt, welchen genauen Umfang der beschlossene Ausgleich hat. Es muss eine eindeutige Regelung enthalten sein. Legt die Einigungsstelle weder einen bestimmten Umfang fest noch bestimmte Ausgleichs. Oder Milderungsansprüche, hat sie nicht wirksam einen Sozialplan aufgestellt.


BAG, Urt. v. 26.3.2009 - 2 AZR 296/07 (Namensliste zeitlich dem Interessenausgleich nachfolgend)

Es ist unschädlich, wenn die Verständigung über die Namensliste erst sechs Wochen nach Unterzeichnung des Interessenausgleichs erfolgt. Denn es gilt keine starre Regelfrist. Entscheidend ist, ob in etwa in der Zwischenzeit fortdauernd Verhandlungen über die Erstellung einer Namensliste geführt worden sind. Die Grenze bildet allerdings der Kündigungsausspruch.


BAG, Urt. v. 23.10.2008 - 2 AZR 163/07 (Reichweite der Vermutung einer Namensliste nach § 1 Absatz 5 KSchG)

1. Der Betriebsrat muss zwar weiterhin vor jeder Kündigung angehört werden. Aber eine detaillierte Darlegung der Anhörung ist entbehrlich, da der Betriebsrat bereits über die erforderlichen Vorkenntnisse verfügt, um eine sachgerechte Stellungnahme abgeben zu können.
2. Nach § 1 Absatz 5 Satz 3 KSchG gilt die Vermutungswirkung aus Absatz 1 nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Das BAG hat entschieden, wie der Begriff "wesentliche änderung der Sachlage" auszulegen ist. Für die Annahme einer wesentlichen änderung reicht aus laut BAG nicht aus, dass individuelle Beschäftigungsmöglichkeiten für einen in der Namensliste aufgeführten Arbeitnehmer entstehen. Die Vermutungswirkung steht nur dann in Frage, wenn sie für den Arbeitgeber bei Abschluss des Interessenausgleichs vorhersehbar war.


BAG, Urt. v. 30.9.2008 - 1 AZR 684/07 (geringere Abfindungen für retennahe Arbeitnehmer im Sozialplan)

Das Problem: Der Sozialplan sah eine spezielle Berechnung der Abfindung für Mitarbeiter vor, die zum Kündigungszeitpunkt maximal 60 Monate vor dem frühestmöglichen gesetzlichen Renteneintritt stehen. Diese Mitarbeiter erhielten nach dem Sozialplan die Differenz zwischen monatlicher Vergütung und monatlich zu erwartendem Arbeitslosengeld sowie anschließend auf der Basis von 90% der Nettovergütung für die Zeit bis zum 63. Lebensjahr.
Das BAG hat entschieden, dass eine Anspruchsminderung hier zu Recht im Sozialplan festgelegt war. Denn zum Einen stelle die Abfindung kein zusätzliches Entgelt für die in der Vergangenheit geleisteten Dienste dar, sondern soll künftige wirtschaftliche Nachteile ausgleichen. Der Arbeitgeber durfte daher annehmen, dass Arbeitnehmer, die nach Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses Arbeitslosengeld und im unmittelbaren Anschluss Altersrente beziehen, in einem vertretbaren Umfang wirtschaftlich abgesichert sind. Die mit der Betriebsänderung verbundenen Nachteile sind für sie daher typischerweise geringer. Die Betriebsparteien haben daher weder gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz noch gegen das Verbot der Altersdiskriminierung verstoßen.


SAG 30.09.2008 - 1 AZR 684/07 - (Ermessensspielraum bei Sozialplan I) SAG 11.11.2008 - 1 AZR 475/07 - (Ermessensspielraum bei Sozialplan II)

Die Betriebsparteien dürfen in Sozialplänen für Arbeitnehmer, die Anspruch auf vorgezogene Altersrente haben, geringere Abfindungsansprüche vorsehen. Das gilt auch, wenn der Rentenbezug mit Abschlägen verbunden ist. Sozialpläne dienen gemäß § 112 Abs. 1 Satz 2 Betriebsverfassungsgesetz dem Ausgleich oder der Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die Arbeitnehmern infolge von Betriebsänderungen entstehen. Sozialplanabfindungen kommt daher eine zukunftsbezogene Ausgleichs- und überbrückungsfunktion zu. Dementsprechend können die Betriebsparteien bei der Beurteilung des Umfangs der voraussichtlichen Nachteile Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung berücksichtigen. Zwar knüpfen Ansprüche auf vorgezogene Altersrente regelmäßig an ein bestimmtes Lebensalter, das Geschlecht oder eine Schwerbehinderung an. Gleichwohl liegt in ihrer Berücksichtigung durch die Betriebsparteien weder eine Verletzung des betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes noch ein Verstoß gegen das Verbot, Personen wegen eines dieser Merk.male zu benachteiligen.

Der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts wies daher die Klage eines Arbeitnehmers ab, der eine höhere als die ihm nach dem Sozialplan zustehende Abfindung verlangte. Der Sozialplan sieht für Arbeitnehmer, die im unmittelbaren Anschluss an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf vorgezogene Altersrente haben, geringere Abfindungen vor. Zu diesem Personenkreis gehört der bei Beendigung seines Arbeitsverhältnisses 60 Jahre alte, schwerbehinderte Kläger.


BAG, Urt. v. 26.8.2008 - 1 AZR 372/07 (Auslegung eines Sozialplans "betriebsbedingte Beendigung")

Setzt der Anspruch auf eine Sozialplanabfindung die betriebsbedingte Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraus, so ist zu klären was unter "betriebsbedingt" zu verstehen ist.
Das BAG hat entschieden, dass die Beendigung dann betriebsbedingt ist, wenn dringende betriebliche Erfordernisse einer Weiterbeschäftigung im Betrieb entgegen stehen oder der Arbeitnehmer davon bei Abschluss des Aufhebungsvertrages ausgehen musste. Dringende betriebliche Erfordernisse stehen einer Weiterbeschäftigung nur dann entgegen, wenn der Arbeitsplatz entfallen ist und eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz im selben oder in einem anderen Betrieb des Arbeitgebers nicht möglich ist.
Wenn eine Weiterbeschäftigung im Betrieb unabhängig vom Rechtsträger möglich ist und tatsächlich erfolgt, kann der Arbeitnehmer nicht gleichwohl eine Sozialplan-Abfindung beanspruchen.


SAG 26.08.2008 - 1 ABR 16/07 - (Einigungsstellen-Spruch - Betriebsvereinbarung zur Videoüberwachung)

Arbeitgeber und Betriebsrat sind grundsätzlich befugt, eine Videoüberwachung im Betrieb einzuführen. Die Zulässigkeit des damit verbundenen Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer richtet sich nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Die Betriebsparteien dürfen bei der Bemessung von Sozialplanabfindungen die Möglichkeit des vorzeitigen Bezugs einer Altersrente anspruchsmindernd berücksichtigen. Darin liegt kein Verstoß gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz oder ein Diskriminierungsverbot.


SAG 22.07.2008 - 1 ABR 40/07 - (Mitbestimmungsrecht des BR bei Ethik Richtlinien)

Der Betriebsrat hat mitzubestimmen, wenn der Arbeitgeber durch sog. Ethik Richtlinien ("codes of conduct") das Verhalten der Beschäftigten und die betriebliche Ordnung regeln will. Kein Mitbestimmungsrecht besteht bei Vorgaben, mit denen lediglich die geschuldete Arbeitsleistung konkretisiert werden soll. Der Mitbestimmung entzogen sind auch Angelegenheiten, die gesetzlich abschließend geregelt sind. Ausländische Vorschriften, die für börsennotierte Unternehmen die Einführung von Ethik-Richtlinien vorsehen, schließen die Mitbestimmungsrechte nach dem Betriebsverfassungsgesetz aber nicht aus. Ethik-Richtlinien können sowohl mitbestimmungspflichtige als auch mitbestimmungsfreie Teile enthalten. Das Mitbestimmungsrecht an einzelnen Regelungen begründet nicht notwendig ein Mitbestimmungsrecht am Gesamtwerk.

Der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts wies daher - anders als das Landesarbeitsgericht - einen Antrag ab, mit dem der Konzernbetriebsrat des deutschen Tochterunternehmens einer US-amerikanischen Gesellschaft ein Mitbestimmungsrecht an der Gesamtheit von konzernweit eingeführten Ethik-Richtlinien festgestellt wissen wollte; das Regelungswerk enthält auch mitbestimmungsfreie Bestimmungen. Auf entsprechende Hilfsanträge des Konzernbetriebsrats stellte das Bundesarbeitsgericht jedoch fest, dass dieser an bestimmten Regelungen, wie etwa der Verpflichtung der Arbeitnehmer, Interessenkonflikte schriftlich zu melden, zu beteiligen ist.


BAG Urt. v. 4.6.2008 - 4 AZR 41/07 (Geltung eines firmenbezogenen Tarifrahmensozialplans)

Wenn der AG mit einer Gewerkschaft einen Sozialtarifvertrag schließt und den persönlichen Geltungsbereich für die tarifgebundenen AN festlegt, hat der nicht tarifgebundene AN keinen Anspruch. Auch dann nicht, wenn in dem Sozialtarifvertrag erklärt wurde, dass die Parteien sicherstellen, dass der tarifliche Interessenausgleich und Rahmensozialplan in entsprechenden Betriebsvereinbarungen umgesetzt wird.
Der Kläger war der Auffassung, er habe einen Schadensersatzanspruch aufgrund Nichtumsetzung der tariflichen Abfindungsregelungen in einen konkreten Sozialplan.
Dieser Rechtsauffassung ist das BAG nicht gefolgt. Man könne Tarifvertragsparteien nicht dafür schadensersatzpflichtig machen, keinen Sozialplan nach § 112 BetrVG vereinbart zu haben. Außerdem hat das BAG entschieden, dass es sich bei der Regelung, man werde eine Betriebsvereinbarung schaffen, um eine Inhaltsnorm handele, die gemäß §§ 1, 4 Absatz 1 TVG nur bei beiderseitiger Tarifgebundenheit gelte.


SAG 20.05.2008 - 1 AZR 203/07 - (Sozialplanabfindung bei Eigenkündigung - Gleichbehandlung im Betrieb gemäß § 75 Abs: 1 BetrVG)

1. Mit dem Gebot der Gleichbehandlung der Belegschaftsangehörigen nach § 75 Abs. 1 BetrVG ist es nicht vereinbar, dass die Betriebsparteien den Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile aus einer Betriebsänderung von der rechtsgeschäftlichen Form der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abhängig machen. Eine Sozialplanregelung, die formal zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerkündigun9 unterscheidet und den generellen Anspruchsausschluss aller Arbeitnehmer vorsieht, die ihr Arbeitsverhältnis selbst gekündigt haben, verstößt gegen § 75 Abs. 1 BetrVG.

2. Voraussetzung für die Gleichbehandlung von Arbeitgeber- und Eigenkündigung ist, dass die Eigenkündigung des Arbeitnehmers im Hinblick auf die geplante Betriebsänderung vom Arbeitgeber veranlasst wurde.

3. Eine solche Eigenkündigung ist auch dann anzunehmen, wenn der Arbeitsplatz an einen anderen Ort verlagert, der Arbeitnehmer versetzt werden sollte und der Arbeitnehmer davon ausgehen musste, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis eines Mitarbeiters, der einem Arbeitsplatzwechsel an einen der neuen Standorte widerspräche, beenden werde.


SAG 15.04.2008 - 1 AZR 86/07 - (Erkennbarkeit der Urheberschaft von kollektiven Regelungen)

Bestimmungen in gemischten, von Arbeitgeber, Gewerkschaft und Betriebsrat gemeinsam unterzeichneten Vereinbarungen sind unwirksam, wenn sich nicht aus diesen selbst ohne Weiteres und zweifelsfrei ergibt, wer Urheber der einzelnen Regelungskomplexe ist und um welche Rechtsquellen es sich folglich handelt. Dies folgt aus dem Gebot der Rechtsquellenklarheit, das den Schriftformerfordernissen des § 1 Abs. 2 TVG, § 77 Abs. 2 Satz 1 und 2 BetrVG zugrunde liegt.


SAG 23.01.2008 - 1 AZR 988/06 - (Ablösende Betriebsvereinbarung - arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz)

1. Die Parteien einer Betriebsvereinbarung können die von ihnen getroffenen Regelungen jederzeit für die Zukunft abändern. Die neue Betriebsvereinbarung Kann auch Bestimmungen enthalten, die für die Arbeitnehmer ungünstiger sind. Im Verhältnis zweier gleichrangiger Normen gilt nicht das Günstigkeitsprinzip, sondern die Zeitkollisionsregel. Die Möglichkeit einer Rückwirkung normativer Regelungen ist durch das Vertrauensschutz- und das Verhältnismäßigkeitsprinzip beschränkt. Vorliegend hat die Betriebsvereinbarung "GBV 2005" als spätere Regelung über den Umfang des Weihnachtsgelds 2005 die Bestimmung der Nr. 1 Abs. 4 "GBV 2002" für die Beschäftigten wirksam abgelöst. Zwar ist die neue Regelung ungünstiger, sie greift aber nicht in unzulässiger Weise in bestehende Besitzstände ein.

2. Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn eine Rechtsnorm nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift. Sie ist verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig. Unechte Rückwirkung liegt vor, wenn eine Rechtsnorm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet. Sie ist verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig. Grenzen der Zulässigkeit können sich aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ergeben. Rechtlich ungesicherte, bloß tatsächliche Erwartungshaltungen sind aber aus Rechtsgründen nicht schutzbedürftig.

3. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz greift nur ein bei einem gestaltenden Verhalten des Arbeitgebers, nicht jedoch beim bloßen Normenvollzug, auch nicht beim Vollzug einer nur vermeintlich wirksamen oder subjektiv missverstandenen Norm. Dies gilt auch in Fällen, in denen der Arbeitgeber in Anwendung einer vermeintlich wirksamen oder missverstandenen Betriebsvereinbarung Leistungen erbracht hat. Stellt sich die Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung oder der Irrtum des Arbeitgebers heraus, haben die Arbeitnehmer, denen nach der Betriebsvereinbarung keine oder nur geringere Leistungen zustanden, nicht schon deshalb einen Anspruch auf höhere Leistungen, weil diese anderen Arbeitnehmern zugeflossen sind.


BAG, Urt. v. 6.12.2006 - 4 AZR 798/05, Pressemitteilung Nr. 76/06

Tarifvertragsparteien sind frei, im Rahmen ihrer Tarifzuständigkeit einen Tarifvertrag zu vereinbaren, der die sozialen und wirtschaftlichen Folgen einer Betriebsteilschließung für die davon betroffenen Arbeitnehmer ausgleicht oder mildert. Hieran sind sie durch die etwa von Rechts wegen eröffnete Möglichkeit des Betriebsrats oder Personalrats und des Arbeitgebers, einen Sozialplan abzuschließen, nicht gehindert. In einem solchen Tarifvertrag, der seinerseits den Abschluss eines Sozialplans nicht hindert, ist eine Regelung zulässig, welche die Zahlung einer Abfindung an betriebsbedingt gekündigte Arbeitnehmer davon abhängig macht, dass diese gegen die Kündigung keine Kündigungsschutzklage erheben, wenn die schriftliche Kündigung einen entsprechenden Hinweis des Arbeitgebers enthält. Eine solche Regelung verstößt weder gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) noch gegen das Maßregelungsverbot (§ 612a BGB).


BAG, Beschl. v. 27.6.2006 -1 ABR 18/05, NZA 2007,106

Für die Ausnahme von der Sozialplanpflicht nach § 112a Abs. 2 Satz 1 BetrVG kommt es auf das Alter des Unternehmens und nicht des Betriebs an. Dieses Verständnis von § 112a Abs. 2 S. 1 BetrVG steht nicht im Widerspruch zur Regelung des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB.

Art. 3 Nr. 1 Abs. 1 EGRL 23/2001 gewährt keinen weitergehenden Arbeitnehmerschutz als § 613a Abs. 1 S. 1 BGB. Diese Regelung erfasst nur individualrechtliche Pflichten des Veräußerers. Zu diesen gehört nicht die mögliche Pflicht zum Abschluss eines Sozialplans mit dem Betriebsrat. Dies folgt aus dem Zusammenhang mit Nr. 3 der Regelung, die von der Aufrechterhaltung der in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen handelt. Zudem muss es sich um Pflichten des Veräußerers handeln, denen "Rechte" der Arbeitnehmer entsprechen. Zu diesen zählen bloß faktische Chancen nicht.

3. Aus Art. 6 Nr. 1 Abs. 1 EGRL 23/2001 lässt sich weder eine individuelle Rechtsposition der Arbeitnehmer noch ein kollektivrechtlicher Anspruch einer Arbeitnehmervertretung auf Beibehaltung des Umfangs ihrer vor dem übergang gegebenen Mitbestimmungsrechte ableiten.

Zwar ist das Bundesarbeitsgericht als letztinstanzliches Gericht nach Art. 234 S. 1 Buchst, b S. 3 EG grundsätzlich gehalten, den Europäischen Gerichtshof anzurufen, soweit in einem anhängigen Verfahren über die Auslegung von Gemeinschaftsrecht zu befinden ist. Von einer Vorlage kann auch das letztinstanzliche Gericht aber absehen, wenn entweder der Europäische Gerichtshof über die Auslegungsfrage bereits entschieden hat oder wenn das zutreffende Verständnis des Gemeinschaftsrecht derart offenkundig ist, dass für ernstzunehmende Zweifel kein Raum besteht.

Weder das für den Fall einer Betriebsänderung bestehende Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 112 Abs. 4 BetrVG als solches noch die darauf beruhende Chance der Arbeitnehmer auf Sozialplanleistungen sind rechtlich verfestigte Positionen, die in den Schutzbereich des Art 14 Abs. 1 GG fielen.


BAG, Urt. v. 27.6.2006 -1 AZR 322/05, NZA 2006,1238

Ein Abfindungsanspruch aus einem Sozialplan kann nur vererbt werden, wenn er zum Zeitpunkt des Todes des Arbeitnehmers bereits entstanden war.

Haben die Betriebsparteien den Zeitpunkt der Entstehung des Abfindungsanspruchs nicht ausdrücklich geregelt, ist er durch Auslegung des Sozialplans zu ermitteln. Dabei ist im Falle einer Betriebsstilllegung insbesondere zu berücksichtigen, dass dem Arbeitnehmer regelmäßig keine wirtschaftlichen Nachteile entstehen, wenn er vor der betriebsbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses stirbt.


BAG, Urt. v. 3.5.2006 - 4 AZR 189/05, NZA 2006,1420

Kollektive Regelungen außerhalb von Sozialplänen, in denen den Arbeitnehmern für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Abfindung versprochen wird, die aber dann entfallen soll, wenn der Begünstigte Kündigungsschutzklage erhebt, sind nach Sinn und Zweck einschränkend auszulegen. Die Erhebung einer Kündigungsschutzklage führt nur dann zum Erlöschen des Abfindungsanspruchs, wenn für den Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt erkennbar ist, dass er die Wahl zwischen Abfindung und Klageerhebung hat.


16. Eingruppierung

BAG, Beschl. v. 21.03.2018 – 7 ABR 38/16 (Mitbestimmte Ein- und Umgruppierung in Vergütungsordnung bei Zahlung außertariflicher Zulagen)

Gewährt der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern neben der tariflichen Vergütung außertarifliche Zulagen, ist eine beabsichtigte Ein- oder Umgruppierung in die im einschlägigen Tarifvertrag enthaltene Vergütungsordnung zulässig und nicht gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gesetzwidrig, selbst wenn der Zahlung der Zulagen ein nicht mitbestimmtes kollektives System zugrunde liegt.

Dem Betriebsrat habe kein Zustimmungsverweigerungsrecht gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zugestanden. Dieses bestehe nur dann, wenn der Arbeitgeber in ein anderes Entgeltschema eingruppieren wolle, als in das, welches im Betrieb Anwendung finde. Die Gewährung von außertarifliche Zulagen neben der tariflichen Vergütung führe jedoch nicht zu einer Änderung des im Betrieb geltenden Systems für die Bemessung des Arbeitsentgelts.


BAG, Urt. v. 13.12.2017 – 4 AZR 576/16 (Vertrauensschutz bei korrigierender Rückgruppierung)

Eine sog. korrigierende Rückgruppierung kann wegen eines Verstoßes gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens („venire contra factum proprium“) auch dann i.S.v. § 242 BGB treuwidrig sein, wenn eine vorangegangene erneute Überprüfung der Eingruppierung – bei unveränderter Tätigkeit – zu einer Höhergruppierung geführt hatte.

Eine korrigierende Rückgruppierung durch den Arbeitgeber beinhalte dessen Eingeständnis, sich bei der vorherigen Eingruppierung des Arbeitnehmers geirrt zu haben, woraus zu folgern ist, dass er der neuen Erkenntnis, wie der Arbeitnehmer einzugruppieren sei, ein höheres Maß an Richtigkeitsgewähr beimesse. Der Arbeitnehmer dürfe daher davon ausgehen, dass der Arbeitgeber bei der korrigierenden Eingruppierungsentscheidung ein höheres Maß an Sorgfalt im Hinblick auf die korrekte Bewertung aufgewendet habe und dürfe daher auf das Ergebnis vertrauen.


BAG, Urt. v. 27.09.2017 – 7 ABR 8/16 (Ein- und Umruppierung im tarifpluralen Betrieb)

Gelten mehrere tarifliche Vergütungsordnungen, muss der Arbeitgeber die Arbeitnehmer zwar sämtlichen Vergütungsordnungen zuordnen. Beschränkt sich der Arbeitgeber auf eine Vergütungsordnung, ist das für die ordnungsgemäße Unterrichtung nach § 99 BetrVG jedoch ausreichend.

Es ist dann Sache des Betriebsrats entsprechend § 101 S. 1 BetrVG das Zustimmungsverfahren bezüglich weiterer Vergütungsordnungen zu beantragen.

Ein Zustimmungsverweigerungsverfahren komme nicht in Betracht, weil kein Verstoß gegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG vorliege, weil es an einer einseitigen Änderung der betrieblichen Vergütungsordnung durch den Arbeitgeber fehle.


BAG, Beschl. v. 23.08.2016, 1 ABR 15/14 (Ein- und Umgruppierung im tarifpluralen Betrieb)

Der tarifgebundene Arbeitgeber ist auch betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet, die tarifvertragliche Vergütungsordnung anzuwenden, sofern dies nach § 87 BetrVG möglich ist. Gleiches gilt, wenn in einem tarifpluralen Betrieb mehrere Vergütungsordnungen gelten. Der Arbeitgeber muss dann den Betriebsrat bei der Zuordnung der Arbeitnehmer zu einzelnen Vergütungsordnungen nach § 99 BetrVG beteiligen.


BAG, Urteil vom 20.03.2013 - 4 AZR 590/11 (Eingruppierung von Lehrern)

Die für angestellte Lehrer geltenden Eingruppierungsrichtlinien bzw. Erlasse der Länder sind unabhängig vom Inkrafttreten des TV-L bis zum Inkrafttreten der Lehrerrichtlinien der TdL am 01.12.2012 uneingeschränkt anwendbar, auch im Hinblick auf Bewährungsaufsteige.


BAG, Urt. v. 13.8.2009 - 6 AZR 177/08 (Stufenaufstieg)

Die Höhe der Vergütung von in den TVöD übergeleiteten Arbeitnehmern ist in drei Stufen zu ermitteln:
- Zuordnung der sich aus dem bisherigen Tarifsystem ergebende Lohngruppe nach Maßgabe der Anlage 1 zum TVü-VKA einer der Entgeltgruppen des TVöD
- Bildung eines Vergleichsentgelts auf der Grundlage der im September 2005 erhaltenen Bezüge.
- Zuordnung in die maßgebliche Entgeltstufe. Dabei ist gemäß § 7 Absatz 1 TVü-VKA die Dauer der Beschäftigungszeit i.S.d. § 6 Absatz 1 BMT-G maßgeblich.
Für die Zeit nach Durchführung der überleitung ist dagegen die Anrechnung früherer Beschäftigungszeiten nicht mehr vorgesehen. Insoweit richtet sich der weitere Stufenaufstieg allein nach den Regelungen des TVöD.


SAG 28.01.2009 - 4 ABR 92/07 - (Eingruppierung in der Entgeltgruppe 1 TVöD -Beschäftigte mit einfachsten Tätigkeiten)

Eine Arbeitnehmerin, die Reinigungsarbeiten in einem Pflegeheim ausführt, verrichtet keine einfachsten Tätigkeiten nach der Entgeltgruppe 1 (EG 1) des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD), wenn sie bei der von ihr vorgenommenen Sicht- und Unterhaltsreinigung Hygienevorschriften, für die sie mehrstündig geschult wurde, sowie einen umfangreichen Desinfektionsplan zu beachten hat, der die selbstständige Kontrolle der vor. ihr zu reinigenden Räumlichkelt6!, erfordert.

Eine Arbeitnehmerin ist seit dem 1. März 2006 bei einem von der Stadt Frankfurt am Main getragenen Verein als Reinigungskraft tätig. Auf das Arbeitsverhältnis finden die für kommunale Arbeitgeber in Hessen geltenden Tarifverträge des öffentlichen Dienstes Anwendung. Die Arbeitgeberin beantragte bei dem bei ihr bestehenden Betriebsrat die Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin in die seit dem 1. Oktober 2005 für "einfachste Tätigkeiten" neu gebildete EG 1 TvöD. Der Betriebsrat widersprach dieser Eingruppierung.

Die Arbeitgeberin kann die Zustimmung des Betriebsrats zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin in die EG 1 TVöD nicht verlangen. Diese Entgeltgruppe ist nicht einschlägig. Die Reinigungsarbeiten werden von keinem der in der EG 1 TVöD genannten Beispiele erfasst. Die Arbeitnehmerin verrichtet weder die Tätigkeit einer Hausgehilfin oder Hausarbeiterin, noch führt sie sonstige Tätigkeiten im Hausund Küchenbereich aus. Allerdings kann aus der Beispielstätigkeit "Reiniger/innen in Außenbereichen" für die EG 1 und dem Schweigen, was Tätigkeiten in der In-, nenreinigung angeht, auch nicht gefolgert werden, dass Reinigungstätigkeiten im Innenbereich stets in eine andere, höhere Entgeltgruppe eingruppiert sind. Maßgeblich ist vielmehr der tarifliche Oberbegriff der "einfachsten Tätigkeiten". Ob solche vorliegen, bestimmt sich anhand einer Gesamtbetrachtung, wobei "einfachste Tätigkeiten" regelmäßig vor allem durch folgende Kriterien gekennzeichnet sind:

die Tätigkeit selbst bedarf nur einer sehr kurzen Einweisung, sie erfordert keine Vor- oder Ausbildung,

es besteht eine klare Aufgabenzuweisung,

es handelt sich um im Wesentlichen gleichförmige und gleichartige ("mechanische") Arbeiten, die nur geringster überlegungen bedürfen,

die Tätigkeit ist nicht mit einem im Rahmen der Aufgaben eigenständigen Verantwortungsbereich verbunden.

Im Einzelfall kann auch von Bedeutung sein, ob es zur Durchführung der übertragenen Tätigkeit einer Abstimmung mit anderen Personen bedarf.


BAG, Beschluss v. 11.11.2008 - 1 ABR 68/07 (Werkstudenten)

Wendet der tarifgebundene Arbeitgeber kraft einzelvertraglicher Bezugnahme einen Tarifvertrag an, dessen persönlicher Geltungsbereich an den allgemeinen Arbeitnehmerbegriff anknüpft, so ist die Vergütungsordnung des Tarifvertrages auch auf Werkstudenten anzuwenden. Sie erbringen Tätigkeiten in persönlicher Abhängigkeit und fallen daher als Arbeitnehmer unter den persönlichen Geltungsbereich.


SAG 12.03.2008 - 4 AZR 93/07 - (keine Tarifautomatik bei Höher- oder Herabgruppierung von angestellten Lehrern - Lehrereingruppierung in Sachsen bei sich ändernden Schülerzahlen)

Die Eingruppierung von angestellten Lehrern richtet sich nach manchen landesrechtlichen Bestimmungen, darunter auch denen des Freistaats Sachsen, nach den für die beamteten Lehrer geltenden Vorschriften, weil die EinzeIarbeitsverträge und/oder der BAT/BAT-O darauf verweisen. Bei einer solchen Vertragslage sind Höhergruppierungen - wie beamtenrechtliche Beförderungen - zusätzlich von einer entsprechenden freien Planstelle und einer Ermessensentscheidung des Dienstherrn/Arbeitgebers abhängig, diese Stelle mit dem Angestellten zu besetzen. Dies gilt auch, wenn die Besoldungsgruppe eines beamteten Lehrers von der Zahl der an der Schule unterrichteten Schüler abhängt und die Grenze zur nächst höheren Besoldungsgruppe überschritten worden ist. Der Angestellte ist auch in diesem Fall nicht "automatisch" höher gruppiert. Die eine solche Tarifautomatik vorsehende Vergütungsordnung des BAT/BAT-O gilt für Lehrkräfte nicht; sie ist durch die übertragung der beamtenrechtlichen Besoldungsgrundsätze ersetzt. Eine entsprechende Berücksichtigung dieser Grundsätze bedeutet aber auch, dass für einen angestellten Lehrer, der in der höheren Vergütungsgruppe (entspr. der Besoldungsgruppe für die höhere Schülerzahl) eingruppiert war, diese nicht dann ohne weiteres wegfällt, wenn die Schülerzahl wieder absinkt. Denn auch gegenüber einem Beamten wäre in einem solchen Fall der Entzug des einmal übertragenen Amtes und eine entsprechende Absenkung der, Besoldung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen nicht möglich.

Eine Lehrerin, die in der Nähe von Dresden eine Grundschule mit mehr als 80 Schülern kommissarisch geleitet hatte, wurde im Jahre 1994 nach Durchführung der entsprechenden Beteiligungsverfahren "endgültig zur Schulleiterin bestellt" und erhielt ab dem 1. Juli 1995 Vergütung nach der VergGr IIa BAT -0 (entspr. der für Beamte unter gleichen Bedingungen maßgeblichen Besoldungsgruppe A 13). Im Jahre 1999 sank die Schülerzahl auf unter 80, woraufhin der Lehrerin mitgeteilt wurde, sie 'sei ab dem 1. August 1999 in der VergGr 111 BAT-O (entspr. der unter diesen Bedingungen für NeueinsteIlungen maßgeblichen Besoldungsgruppe A 12) eingruppiert. Im Jahr 2001 stieg die Zahl der Schüler auf 123, im darauf folgenden Jahr auf 125 an. Die Klägerin verlangte vergeblich die Weiterzahlung der Vergütung nach VergGr lIa BAT-O. Diese erhielt sie erst wieder ab dem 1. August 2003. Die Klägerin hat die höhere Vergütung zuletzt für die Zeit vom 1. August 2001 bis zum 31. Juli 2003 verlangt.

Die Eingruppierung der Klägerin hat sich durch das Absinken der Schülerzahl der von ihr geleiteten Schule nicht geändert. Die Klägerin ist deshalb immer noch in der VergGr lIa BAT-O eingruppiert und kann die entsprechende Vergütung für den gesamten Streitzeitraum verlangen.


BAG, Urt. v. 23.8.2006 - 4 AZR 417/05, DB 2007, 291

Die wiederholte korrigierende Rückgruppierung des Arbeitnehmers bei unveränderter Tätigkeit und Tarifrechtslage ist regelmäßig unzulässig.

Im Einzelfall kann es gegen Treu und Glauben ( § 242 BGB ) in der Erscheinungsform des widersprüchlichen Verhaltens (" venire contra factum proprium ") verstoßen, wenn sich der Arbeitgeber auf die Fehlerhaftigkeit der bisherigen tariflichen Bewertung beruft. Nach dem Grundsatz des Verbotes widersprüchlichen Verhaltens ist ein Verhalten dann als rechtsmissbräuchlich anzusehen, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen.


17. Freistellung, Freistellungsklausel, Beschäftigungsanspruch

BAG, Urt. v. 17.3.2016 – 6 AZR 221/15 (LAG Baden-Württemberg – 7 Sa 29/14) (Ruhen des Arbeitsverhältnisses bei Bezug einer Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung)

Der Kläger begehrt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht nach § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD-AT in dem Zeitraum, in welchem er eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung i.H.v. 364,24 € erhielt, geruht hat. Das BAG weist die Klage mit der Begründung, § 33 Abs. 2 TVöD-AT sei unabhängig von der Höhe der Rente und der individuellen Erwerbsbiografie anwendbar, ab. Der in § 33 Abs. 3 TVöD-AT normierte Weiterbeschäftigungsanspruch, der dem Arbeitgeber lediglich ein Ablehnen des rechtzeitig geltend gemachten Anspruchs ermöglicht, wenn zwingende Gründe entgegenstehen, ist Produkt des verfassungskonformen Korrektivs des § 33 Abs. 2 TVöD-AT.


BAG, Urteil vom 26.06.2013 - 5 AZR 432/12 (Anspruch auf Annahmeverzugslohn bei Freistellung)

Mit der Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht verzichtet der Arbeitgeber auf die Erbringung und da Angebot der Arbeitsleistung.
Dies hat zur Folge, dass er sich auch ohne tatsächliches oder wörtliches Angebot der Arbeitsleistung im Annahmeverzug befindet, wenn der Arbeitnehmer leistungswillig und leistungsfähig ist, § 297 BGB.
Ist der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt, kann er die Vergütung aus Annahmeverzugsgrundsätzen nach § 615 BGB nur dann verlangen, wenn hierüber eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen worden ist.


BAG, Urt. v. 17.05.2011 – 9 AZR 189/10 (Freistellung des Arbeitnehmers während einer Kündigungsfrist)

Kündigt ein Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer am Ende eines Jahres zum 31.03. des Folgejahres und stellt ihn "unter Anrechnung seiner Urlaubstage" und unter Fortzahlung seiner Bezüge von der Arbeit frei, so muss der Arbeitnehmer hierbei deutlich erkennen können, in welchem Umfang der Arbeitgeber den Urlaubsanspruch erfüllen will. Im zugrunde liegenden Fall umfasste der arbeitsvertragliche Urlaubsanspruch des Klägers 30 Tage. Die Kündigung stellte sich als unwirksam heraus. Die Beklagte machte geltend, dass der Urlaubsanspruch durch die Freistellung während der ersten drei Monate des Jahres in seinem vollen Umfang erfüllt sei. Der Kläger vertrat die Auffassung, dass die Beklagte durch die Freistellung nur den auf den Zeitraum entfallenden Teilurlaubsanspruch von 7,5 Tagen erfüllt hatte.
Die Freistellungserklärung ging mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.03. einher. Die Beklagte machte insofern deutlich, dass nach ihrer Auffassung das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt enden werde. In diesem Fall hätte der Kläger aber auch nur einen Teilurlaubsanspruch erworben. Es ist daher für den Kläger nicht zweifelsfrei erkennbar, ob die Beklagte vorsorglich auch den darüber hinaus gehenden Jahresurlaub gewähren wollte. Da Unklarheiten in diesem Fall zu Lasten des Arbeitgebers gehen, stand dem Kläger noch Resturlaub von 22,5 Tagen zu.


SAG 23.01.2008 - 5 AZR 393/07 - (Vergütungsansprüche bei Freistellung des Arbeitnehmers)

1. Durch eine Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht werden die Voraussetzungen des Annahmeverzugs des Arbeitgebers erfüllt, ohne dass es eines Arbeitsangebots des Arbeitnehmers bedarf. Jedoch muss der Arbeitnehmer zur Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung fähig sein (§ 297 BGB). Von einem Fortbestehen des Anspruchs auf Arbeitsvergütung, unabhängig von der Arbeitsfähigkeit und über sechs Wochen hinaus, ist auch bei dauernder unwiderruflicher Freistellung von der Arbeitspflicht nur dann auszugehen, wenn dies von den Parteien ausdrücklich vereinbart worden ist.

2. Die Arbeitsfähigkeit beurteilt sich nach der vom Arbeitnehmer auf Grund des Arbeitsvertrags geschuldeten Leistung, die der Arbeitgeber als vertragsgemäß hätte annehmen müssen. Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer beim Arbeitgeber seine vertraglich geschuldete Tätigkeit wegen Krankheit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung einer vorhandenen Krankheit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert wird.


BAG, Urt v. 6.9.2006 - 5 AZR 703/05, NZA 2007, 36

Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach Ausspruch einer ordentlichen Kündigung für die Dauer der Kündigungsfrist unter Anrechnung bestehender Urlaubsansprüche von der Arbeit frei und bittet er den Arbeitnehmer zugleich, ihm die Höhe des während der Freistellung erzielten Verdienstes mitzuteilen, überlässt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die zeitliche Festlegung der Urlaubszeit und gerät während der verbleibenden Zeit gem. § 293 BGB in Annahmeverzug.


18. Freiwilligkeits-, Widerrufs-, änderungsvorbehalt

BAG, Urteil vom 14.09.2011 - 10 AZR 526/10 (Klausel für Sonderzahlung "Freiwillig und jederzeit widerruflich" unwirksam)

Erfasst ein vertraglicher Freiwilligkeitsvorbehalt alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund, wird der Arbeitnehmer hierdurch unangemessen benachteiligt im Sine von § 307 I 1, II Nr. 1, Nr.2 BGB.


BAG, Urt. v. 18.3.2009 - 10 AZR 289/08 (Freiwilligkeitsvorbehalt bei Jahressonderzahlung)

Eine schriftliche Mitteilung, dass die Jahressonderleistung einmalig sei und zukünftige Ansprüche ausschließe, steht einem Freiwilligkeitsvorbehalt gleich. Auch wenn sie als AGB formuliert ist, hält sie einer Inhaltskontrolle nach § 308 Nr.4 BGB und einer Angemessenheitskontrolle nach § 307 Absatz 2 BGB stand. Es fehlt bereits an einer versprochenen Leistung i.S.v. § 308 Nr.4 BGB. Eine unangemessene Benachteiligung scheitert daran, dass der Arbeitgeber aus § 611 Absatz 1 BGB gerade nicht zur Gewährung einer Sonderzahlung verpflichtet ist.


BAG, Urt. v. 11.2.2009 - 10 AZR 222/08 (Vertragsänderungsrecht in Bezugnahmeklausel)

Zum Sachverhalt: Der Arbeitsvertrag der Klägerin aus dem Jahre 1995 nahm Bezug auf die Arbeits- und Sozialordnung in der jeweils gültigen Fassung, und die seinerzeit geltende ASO 1995 wurde als Anlage beigefügt. Laut Arbeitsvertrag bedürfen Vertragsänderungen- und ergänzungen der Schriftform. Die ASO 1995 sah die Zahlung eines Weihnachtsgeldes vor. Der Arbeitgeber änderte zum 1.1.2005 die ASO und bestimmte, dass die Zahlung von Weihnachtsgeld nun in seinem freien Ermessen liege. Die Klägerin erhielt für 2005 dann kein Weihnachtsgeld.
Laut der Entscheidung des BAG wurde der Anspruch aus der ASO 1995 nicht durch nachfolgende Regelwerke beseitigt. Das Vertragsänderungsrecht aus der Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag unterliegt der Inhaltskontrolle nach § 308 Nr.4 BGB.
Ein Vertragsänderungsrecht ist dem Arbeitnehmer nur zumutbar, wenn für die änderungen ein triftiger Grund vorliegt und dieser in der änderungsklausel beschrieben ist.
Stattdessen wurde hier die Arbeitnehmerin unangemessen benachteiligt, da der Arbeitsvertrag auf ein Regelungswerk Bezug nimmt, das der Arbeitgeber einseitig abändern kann.


BAG, Urt. v. 21.1.2009 - 10 AZR 219/08 (Freiwilligkeitsvorbehalt bei Sonderzahlung)

Ein Anspruch auf Zahlung von Weihnachtsgeld wird durch folgende Klauseln im Arbeitsvertrag verhindert:
"Die Gewährung sonstiger Leistungen durch den Arbeitgeber über das monatliche Gehalt hinaus erfolgt freiwillig und mit der Maßgabe, dass auch mit einer wiederholten Zahlung kein Rechtsanspruch für die Zukunft begründet wird."
Ein Freiwilligkeitsvorbehalt, der sich nicht in dem bloßen Hinweis erschöpft, dass sich der Arbeitgeber "freiwillig" zur Zahlung verpflichtet, kann wirksam die Entstehung eines Anspruchs auf künftige Sonderleistungen hindern. Durch Formulierungen wie etwa, dass aus der Leistung einer Sonderzahlung keinerlei Rechte hergeleitet werden können oder wiederholte Zahlungen keinen Rechtsanspruch für die Zukunft begründen, wird hinreichend deutlich, dass keine Erfüllungspflicht seitens des Arbeitgebers herbeigeführt werden soll.


BAG 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 - (Anforderungen an Freiwilligkeitsvorbehalt bei Sonderleistungen)

Der Arbeitgeber kann bei Sonderzahlungen - anders als bei laufendem Arbeitsentgelt - grundsätzlich einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf die Leistung für künftige Bezugszeiträume ausschließen. Er kann sich die Entscheidung vorbehalten, ob und in welcher Höhe er künftig Sonderzahlungen gewährt. Für die Wirksamkeit eines solchen Freiwilligkeitsvorbehalts kommt es nicht auf den vom Arbeitgeber mit der Sonderzahlung verfolgten Zweck an. Der Vorbehalt ist auch dann wirksam, wenn der Arbeitgeber mit der Sonderzahlung ausschließlich im Bezugszeitraum geleistete Arbeit zusätzlich honoriert. Der Arbeitgeber muss auch nicht jede einzelne Sonderzahlung mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt verbinden. Es genügt ein entsprechender Hinweis im Arbeitsvertrag. Ein solcher Hinweis muss in einem Formulararbeitsvertrag allerdings dem Transparenzgebot gerecht werden. Er muss deshalb klar und verständlich sein. Daran fehlt es, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einerseits im Formulararbeitsvertrag eine Sonderzahlung in einer bestimmten Höhe ausdrücklich zusagt und eine andere Vertragsklausel in Widerspruch dazu regelt, dass der Arbeitnehmer keinen Rechtsanspruch auf die Sonderzahlung hat.

Auf die Zahlung von Weihnachtsgratifikation in Höhe ihres Bruttomonatsgehalts geklagt hatte eine Arbeitnehmerin, der im Arbeitsvertrag diese Gratifikation ausdrücklich zugesagt worden war. Im Arbeitsvertrag war darüber hinaus geregelt, dass ein Rechtsanspruch auf eine Weihnachtsgratifikation nicht besteht und dass diese eine freiwillige, stets widerrufbare Leistung des Arbeitgebers darstellt, wenn sie gewährt wird.

Bei den zur Zahlung der Weihnachtsgratifikation von den Parteien getroffenen Vereinbarungen handelt es sich um Allgemeine Vertragsbedingungen. Soweit diese einen Rechtsanspruch der Klägerin auf eine Weihnachtsgratifikation in Höhe ihres monatlichen Bruttogehalts ausschließen, widersprechen sie der Zusage des Arbeitgebers, der Klägerin eine Weihnachtsgratifikation in Höhe ihres monatlichen Bruttogehalts zu zahlen. Die Klauseln sind insoweit nicht klar und verständlich und deshalb unwirksam. Widerrufs- und Freiwilligkeitsklauseln schließen sich aus. Der Widerruf einer Leistung durch den Arbeitgeber setzt einen Anspruch des Arbeitnehmers auf die Leistung voraus. Hat der Arbeitnehmer auf Grund eines Freiwilligkeitsvorbehalts dagegen keinen Anspruch auf die Leistung, geht ein Widerruf der Leistung ins Leere.


BAG, Urt. v. 11.10.2006 - 5 AZR 721/05, NZA 2007, 87

Ein arbeitsvertraglicher Widerrufsvorbehalt, wonach freiwillige Leistungen "jederzeit unbeschränkt" widerrufen werden können, ist gemäß § 308 Nr. 4 BGB unwirksam. Voraussetzungen und Umfang der vorbehaltenen änderungen müssen konkretisiert werden.

Auch wenn der Verwender des Formulararbeitsvertrages die Voraussetzungen für einen Widerruf konkretisieren muss, ergibt sich daraus bei vor dem 1. Januar 2002 abgeschlossenen Verträgen nicht zwingend die Unwirksamkeit des erfolgten Widerrufs, wenn die Konkretisierung unterblieben ist. Wenn der Verwender bei Abschluss des Arbeitsvertrages die §§ 307ff. BGB nicht berücksichtigen konnte und die Klausel nur deswegen unwirksam ist, weil sie in formeller Hinsicht den neuen Anforderungen nicht genügt, bedarf es zur Schließung der entstandenen Lücke der ergänzenden Vertragsauslegung.


BAG, Urt. v. 1.3.2006 - 5 AZR 363/05, NZA 2006, 746

Wird in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Zulage unter dem Vorbehalt der Anrechnung gewährt, ohne dass die Anrechnungsgründe näher bestimmt sind, führt dies nicht zur Unwirksamkeit nach § 308 Nr. 4 BGB. Eine solche Klausel verstößt auch nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Die Klausel "freiwillige, jederzeit widerrufliche und anrechenbare betriebliche Ausgleichszulage" regelt zwei Sachverhalte. Die Zulage soll widerruflich und anrechenbar sein. Die Regelung einer "freiwilligen, jederzeit widerruflichen Zulage" beinhaltet die Vereinbarung einer Leistung, zu der die Beklagte weder gesetzlich, noch tarifvertraglich oder betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet ist. Erst mit der Zusage der Leistung wird ein individualrechtlicher Anspruch begründet. Der Hinweis auf die Freiwilligkeit der Leistung steht dem nicht entgegen. Damit drückt der Arbeitgeber lediglich aus, nicht aus anderen Gründen zu der Leistung verpflichtet zu sein. Will der Arbeitgeber jeden Anspruch für die Zukunft ausschließen, hat er dies deutlich zu machen (vgl. hierzu BAG 12. Januar 2000 - 10 AZR 840/98 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 223 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 158). Der Kläger hat damit einen vertraglichen Anspruch auf die Zulage, bis die Beklagte das vorbehaltene Widerrufsrecht ausübt oder eine Anrechnung erfolgt.


19. Gemeinsamer Betrieb

BAG, Beschl. v. 16.01.2018 – 7 ABR 21/16 (Anfechtung einer Betriebsratswahl bei Streit um Gemeinschaftsbetrieb)

Der Arbeitgeber, dessen Belegschaft einen Betriebsrat gewählt hat, ist bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Anfechtung der Wahl der betriebsverfassungsrechtliche Ansprechpartner des Betriebsrats.

Der Arbeitgeber ist befugt, die ausschließlich für seine Arbeitnehmerschaft durchgeführte Betriebsratswahl auch dann allein anzufechten, wenn er die Anfechtung darauf stützt, dass ein einheitlicher Betriebsrat für einen mit einem anderen Unternehmen geführten Gemeinschaftsbetrieb hätte gewählt werden müssen.

Dem Rechtsstreit liegt die Wahl eines siebenköpfigen Betriebsrats in dem Betrieb eines Unternehmens für Rettungsdienstleistungen zugrunde. Der Arbeitgeber führt unter der gleichen Adresse jedoch unter einem anderen Rechtsträger, der ebenfalls Rettungsdienstleistungen erbringt und vom selben Geschäftsführer geleitet wird. Auch in diesem Betrieb wurde ein siebenköpfiger Betriebsrat gewählt. Der Arbeitgeber hat die Wahl mit der Begründung angefochten, es handele sich um einen Gemeinschaftsbetrieb, weshalb insgesamt ein neunköpfiger Betriebsrat habe gewählt werden müssen.

Das BAG verweist den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das LAG zurück, erkannte den Arbeitgeber jedoch als zur Anfechtung der Wahl berechtigt.


BAG, Beschl. v. 17.05.2017 – 7 ABR 21/15 (Betriebsteil als selbstständiger Betrieb – Räumlich weite Entfernung vom Hauptbetrieb)

Darf ein Arbeitnehmer während seiner Schicht den Betriebsteil, in dem er beschäftigt ist, nicht für mehr als 30 Minuten verlassen, kann allein dies dazu führen, dass ihm die persönliche Kontaktaufnahme mit dem Betriebsrat in nur 20 Minuten entfernten Hauptbetrieb so erschwert ist, dass der Betriebsteil nach § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BetrVG als selbstständiger Betrieb gilt.


BAG, Beschluss v. 13.8.2008 - 7 ABR 21/07 (Definition eines Gemeinschaftsbetriebs gemäß § 1 Absatz 1 Satz 2 BetrVG)

Laut Gesetz wird ein gemeinsamer Betrieb vermutet, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden (Nr. 1). Außerdem gilt die Vermutung, wenn die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert (Nr. 2).
Das BAG hat mit Beschluss festgestellt, dass die Voraussetzung aus Nr. 2 nicht vorliegt, wenn die Arbeitnehmer nur von ihren jeweiligen Vertragsarbeitgebern eingesetzt werden oder wenn ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmer lediglich einem anderen Arbeitgeber zur Verfügung stellt. Demzufolge liegt keine einheitliche Leitung vor.
Ein arbeitgeberübergreifender Einsatz läge stattdessen dann vor, wenn es gemeinsame Diensteinsatz- oder Urlaubsplanungen oder eine arbeitgeberübergreifende Vertretung während Urlaubs -und Krankenzeiten gibt.
Eine gemeinsame Personalabteilung kann ein Indiz für einen gemeinsamen Leistungsapparat darstellen. Eine solche Indizwirkung scheidet aber aus, wenn es sich bei der Personalabteilung um eine Einheit handelt, die selbst keine Entscheidungen in mitbestimmungsrechtlich relevanten Angelegenheiten trifft, sondern sich im Wesentlichen auf Beratungs- und Unterstützungsleistungen beschränkt.


SAG 13.08.2008 - 7 ASR 21/07 - (Gemeinschaftsbetrieb - gemeinsame Betriebsstätte - einheitlicher Leitungsapparat - Indizwirkung)

1. Das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes setzt auch nach der Neuregelung des § 1 BetrVG eine gemeinsame Betriebsstätte voraus, in der die Betriebsmittel und die Arbeitnehmer zur Erreichung eines einheitlichen arbeitstechnischen Zwecks von den beteiligten Arbeitgebern zusammengefasst sind und von einer einheitlichen Leitung eingesetzt werden.

2. Das Vorhandensein einer gemeinsamen Personalabteilung ist kein Indiz für einen einheitlichen Leitungsapparat, wenn die Personalabteilung selbst keine Entscheidungen in mitbestimmungsrechtlich relevanten Angelegenheiten trifft, sondern sich im Wesentlichen auf Beratungs- und Unterstützungsleistungen beschränkt.

3. Die durch Dienstleistungsverträge vermittelte Einbindung von verschiedenen Arbeitgebern einer Mediengruppe die Herstellung von Zeitungen spricht dann nicht für das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes iSd § 1 Abs. 1 S 2 BetrVG, wenn die zwischen den Arbeitgebern geschlossenen Vereinbarungen nur eine arbeitsteilige unternehmerische Zusammenarbeit bei der Herstellung der Zeitungen bewirken, eine einheitliche Leitungsstruktur aber nicht besteht.


BAG 16.04.2008 - 7 ABR 4/07 - (gemeinsamer arbeitstechnischer Betriebszweck)

1. Das Rechtschutzinteresse für einen Wahlanfechtungsantrag fehlt, wenn die begehrte gerichtliche Entscheidung für die Beteiligten keine rechtliche Wirkung mehr entfalten kann (vgl. SAG vom 13.03.1991, 7 ABR 5/90). Dies ist der Fall, wenn die Amtszeit des gewählten Betriebsrats während des Verfahrens geendet hat.

2. überträgt eine Stadt den Regiebetrieb "Städtische Bühnen" auf eine GmbH und stellt dieser lediglich einen Teil der zur Fortführung des Bühnenbetriebs notwendigen Betriebsmittel zur Verfügung, ohne jedoch selbst an der Erreichung des von der GmbH verfolgten Betriebszwecks mitzuwirken, liegt kein gemeinsamer Betrieb LS.d. § 1 Abs. 1 S 2 BetrVG vor. In einem solchen Fall kann ein unternehmerischer Zusammenschluss auch dann nicht vermutet werden, wenn der Geschäftsführer der GmbH zugleich in Personalunion Leiter des Restamts der Stadt ist, welches die übertragung des Regiebetriebs auf die GmbH durchführt.


BAG, Urt. v. 16.2.2006 - 8 AZR 211/05, NZA 2006, 592

Haben zwei Unternehmen in unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen (hier: privates und gewerbliches Handwerk) einen eigenen Geschäftsführer, liegt mangels eines einheitlichen betriebsbezogenen Leitungsapparates kein gemeinsamer Betrieb vor, auch wenn die Geschäftsführer Familienmitglieder sind.

§ 613a BGB führt nicht zur Schaffung eines rechtlichen Zusammenhanges zwischen Unternehmen, die vereinzelt Betriebsmittel erwerben oder nutzen, sondern nur zum übergang eines Arbeitsverhältnisses auf einen einzigen Betriebsübernehmer. Ein Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers zu einer Arbeitgebergruppe ist daraus nicht herzuleiten.

Für einen Teilbetriebsübergang nach § 613a Abs 1 BGB ist es erforderlich, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten und der Erwerber gerade die prägenden materiellen Betriebsmittel des Teilbetriebs übernimmt. Dazu reicht es nicht aus nur jeweils einzelne Räume des ehemaligen Firmengebäudes, das Lager und 3 bzw 4 von vormals 21 Fahrzeugen zu nutzen. Auch ist die Firmenadresse für einen Betrieb ohne Laufkundschaft nicht prägend für die Identität.

Ist die Hauptbelegschaft des Ausgangsbetriebes (hier eine technischer Zeichnerin, ein Bauleiter und zwei kaufmännische Angestellte) von beiden Betrieben nicht übernommen worden, stellt dies eine starke Veränderung der organisatorischen Abläufe dar, die die Wahrung der Identität für einen Betriebsübergang ausschließt.


BAG, Urt. v. 17.8.2005 - 7 ABR 62/04, juris

Die beim Landesarbeitsgericht unterbliebene Beteiligung des Betriebsrats ist für die überprüfung des angefochtenen Beschlusses ohne Bedeutung, wenn der Verfahrens fehl er nicht gerügt worden ist.

§ 18 Abs. 2 BetrVG findet auch Anwendung, wenn es um die Klärung der Frage geht, ob mehrere Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb führen. Das Verfahren dient dazu, die Voraussetzungen für eine (künftige) ordnungsgemäße Betriebsratswahl zu schaffen. Die gerichtliche Entscheidung klärt daher eine für die gesamte Betriebsverfassung grundsätzliche Vorfrage, indem sie verbindlich festlegt, welche Organisationseinheit als der Betrieb anzusehen ist, in dem ein Betriebsrat gewählt wird und in dem er seine Beteiligungsrechte wahrnehmen kann. Für die Zulässigkeit eines Antrags nach § 18 Abs. 2 BetrVG kommt es daher nicht darauf an, in welchen betrieblichen Organisationseinheiten bereits Betriebsräte gewählt sind. Damit ist die betriebsverfassungsrechtliche Situation allenfalls für die laufende Amtszeit der Betriebsräte geklärt. Für künftige Betriebsratswahlen besteht nach wie vor ein Interesse an der Feststellung, in welcher Organisationseinheit ein Betriebsrat zu wählen ist.

Bei den Begriffen des Betriebs und des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Anwendung durch das Landesarbeitsgericht nur einer eingeschränkten rechtsbeschwerderechtlichen überprüfung daraufhin unterliegt, ob das Landesarbeitsgericht den Rechtsbegriff verkannt, bei der Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter den unbestimmten Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt oder wesentlichen Tatsachenstoff unberücksichtigt gelassen hat.

Die nach UStG, KStG und GewStG erforderliche organisatorische bzw finanzielle Eingliederung der Organgesellschaft in den Organträger betrifft nur die Unternehmensebene, nicht aber die für den Betriebsbegriff des § 1 BetrVG maßgebliche betriebliche Ebene.


20. Gleichbehandlung

EuGH, Urt. v. 11.09.2018 – Rs. C-68/17 (Kündigung eines katholischen Chefarztes wegen Wiederheirat – Loyalitätsanforderungen gerichtlich überprüfbar)

Die Kündigung eines katholischen Chefarztes durch ein katholisches Krankenhaus wegen erneuter Eheschließung nach Scheidung kann eine verbotene Diskriminierung wegen der Religion darstellen.

Die nationalen Gerichte müssten prüfen, ob die Loyaitätsanforderungen einer wesentlichen, rechtmäßigen und gerechten beruflichen Anforderung entsprechend Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG gerecht würden. Hierfür müsse ein objektiv überprüfbarer Zusammenhang zwischen den vom Arbeitgeber aufgestellten beruflichen Anforderungen und der auszuübenden Tätigkeit bestehen.

Nach Auffassung des Gerichts sei es zweifelhaft, dass die Akzeptanz des Eheverständnisses der Kirche für die Tätigkeit als Chefarzt eine notwendige Anforderung darstellen könne.


LAG Niedersachsen, Urt. v. 01.08.2018 – 17 Sa 1302/17 (Nichtberücksichtigung der Bewerbung eines Altersrentners – Benachteiligung)

Der 71 Jahre alte Kläger bewarb sich erfolglos bei der beklagten Gemeinde auf eine Teilzeitstelle in der Jugendberufshilfe. Auf das Arbeitsverhältnis habe der TVöD Anwendung finden sollen. Dem Kläger wurde mitgeteilt, dass keine Rentner eingestellt werden dürften, weshalb seine Bewerbung im Auswahlverfahren keine Berücksichtigung gefunden habe.
Das Gericht sprach dem Kläger eine Entschädigung i.H.v. eines Bruttomonatsgehalts zu. Zwar enthalte der TVöD eine Altersgrenze, diese beziehe sich jedoch nur auf die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, nicht aber auf die Einstellung von Arbeitnehmern und rechtfertige es aber keinesfalls, einen Bewerber überhaupt nicht in eine Auswahl mit einzubeziehen.


EuGH, Urt. v. 17.04.2018 – Rs. C-414/16 (Kirchenmitgliedschaft als rechtmäßiges Einstellungskriterium)

Das Vorbringen einer Organisation, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen (oder einer Weltanschauung) beruht, die Ablehnung einer Bewerbung auf eine bei ihr zu besetzende Stelle sei gerechtfertigt, weil die Religion (oder Weltanschauung) nach der Art der betreffenden Tätigkeiten oder den vorgesehenen Umständen ihrer Ausübung angesichts des Ethos dieser Organisation eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung ist, muss Gegenstand einer wirksamen gerichtlichen Kontrolle sein können. Nur so kann sichergestellt werden, dass die in Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78/EG genannten Kriterien im konkreten Fall erfüllt sind.

Zwar dürfen die Gerichte die Legitimität des Ethos als solchen nicht beurteilen, doch gibt Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78/EG Kriterien vor, anhand derer ein angemessener Ausgleich zwischen dem Recht auf Autonomie der Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht und dem Recht der Arbeitnehmer, nicht wegen ihrer Religion oder Weltanschauung diskriminiert zu werden, vorzunehmen ist.

Eine Ungleichbehandlung sei gerechtfertigt, wenn ein objektiv überprüfbarer direkter Zusammenhang zwischen der vom Arbeitgeber aufgestellten beruflichen Anforderung und der fraglichen Tätigkeit bestehe. Die Zugehörigkeit zur Religion sei wesentlich, wenn sie notwendig erscheinen muss aufgrund der Bedeutung der in Rede stehenden beruflichen Tätigkeit für die Bekundung dieses Ethos.


BAG, Urt. v. 20.02.2018 – 3 AZR 43/17 (Zulässigkeit von Altersabstandsklauseln in Vergütungsordnungen)

Eine Regelung in einer Versorgungsordnung, die Ehegatten von der Hinterbliebenenrente ausschließt, wenn sie mehr als 15 Jahre jünger als der versorgungsberechtigte Arbeitnehmer sind, stellt zwar eine Benachteiligung wegen des Alters dar, ist jedoch sachlich gerechtfertigt und deshalb zulässig.

Die Altersabstandsklausel verfolge mit der Begrenzung der Leistungspflichten des Versorgungsschuldners und der Schaffung einer verlässlichen Kalkulationsgrundlage ein legitimes Ziel. Zudem sei diese Klausel auch angemessen und erforderlich. Zwar hätten verheiratete Arbeitnehmer ein Interesse an der Versorgung ihrer Hinterbliebenen, bei einem Altersunterschied von mehr als 15 Jahren sei der gemeinsame Lebenszuschnitt der Ehepartner von vornherein darauf angelegt, dass der Hinterbliebene einen Teil seines Lebens ohne den Versorgungsberechtigten und dessen Einkommen verbringe. Daher sei es nicht zu beanstanden, wenn der Arbeitgeber dieses Risiko nicht übernehme.


BAG, Urt. v. 25.01.2018 – 6 AZR 791/16 (Inländerdiskriminierung bei der Stufenzuordnung - Freizügigkeitsgebot)

Bei der Einstellung von Beschäftigten mit einer im Gebiet der Europäischen Union erworbenen einschlägigen Berufserfahrung („Wanderarbeitnehmer“) einerseits und der von sog. Inländern ohne auslandsbezogene Berufserfahrung andererseits handelt es sich um eine vergleichbaren Sachverhalte, die hinsichtlich der tariflichen Stufenzuordnung nach Art. 3 Abs. 1 GG gleich behandelt werden müssen.


BAG, Urt. v. 14.11.2017 – 3 AZR 515/16 (Stichtagsbezogene Unterscheidung bei der Betriebsrente – Kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz)

Es liegt keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vor, wenn ein Arbeitgeber stichtagsbezogen Betriebsrentnern Vorteile gewährt und sie damit im Ergebnis besserstellt als Versorgungsanwärter. Die unterschiedliche Behandlung ist gerechtfertigt, da der Eintritt des Versorgungsfalles als „Zäsur“ einen sachgerechten Anknüpfungspunkt darstellt.

Es sei wie folgt zu differenzieren: eine auf einen Sachverhalt bezogene Ungleichbehandlung verstoße erst dann gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn sie willkürlich sei und kein vernünftiger Grund für die Differenzierung vorliege. Eine personenbezogene Differenzierung setze für ihre Rechtfertigung voraus, dass Unterschiede bestünden, die erheblicher Art und von erheblichem Gewicht seien.


BAG, Urt. v. 29.06.2017 – 8 AZR 402/15 (Diskriminierung wegen der Anforderung „Deutsch als Muttersprache“ - Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG

Die Frist für die Geltendmachung eines Anspruchs auf Entschädigung oder Schadensersatz nach § 15 Abs. 4 S. 2 AGG beginnt mit einer auf den Beschäftigten bezogenen ausdrücklichen oder konkludenten Ablehnung des Arbeitgebers.

Bloßes Schweigen oder Untätigbleiben des Arbeitgebers reicht dagegen regelmäßig nicht aus, um die Ausschlussfrist in Lauf zu setzen.

Aus der ablehnenden Erklärung müsse sich eindeutig ergeben, dass die Bewerbung keine Aussicht auf Erfolg (mehr) habe.


OLG Hamm, Urt. v. 19.06.2017 – 8 U 18/17 (GmbH-Geschäftsführer – Altersdiskriminierende Kündigung)

Die Vereinbarung eines Kündigungsrechts mit Vollendung des 60. Lebensjahres im Anstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers stellt jedenfalls dann keine Diskriminierung gem. §§ 7, 1 AGG dar, wenn er ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens eine betriebliche Altersversorgung erhält.

Die Parteien hätten keine Kündigungsmöglichkeit, sondern lediglich ein Sonderkündigungsrecht mit Eintritt des 61. Lebensjahres vereinbart. Das Gericht ließ offen, ob der Kläger überhaupt in den Anwendungsbereich des AGG falle, stellte jedoch fest, dass die Klausel nicht gem. § 7 Abs. 2 AGG unwirksam sei.

Eine solche Altersgrenzenvereinbarung unterhalb des gesetzlichen Renteneintrittsalters für GmbH-Geschäftsführer sei dann zulässig, wenn der Geschäftsführer nach seinem Ausscheiden eine betriebliche Altersversorgung erhalte, die so hoch sei, dass eine hinreichende soziale Absicherung gewährleistet sei.


BAG, Urt. v. 18.05.2017 – 8 AZR 74/16 (Beginn der Ausschlussfrist nach dem AGG bei längerfristigen Belästigungen)

Die Ausschlussfrist für die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Diskriminierung aus § 15 Abs. 4 AGG ist mit den Vorgaben des Unionsrechts vereinbar.

Stützt der Arbeitnehmer sein Schadensersatz- oder Entschädigungsverlangen auf eine verbotene Benachteiligung in Form einer Belästigung i.S.v. § 3 Abs. 3 AGG, beginnt die Frist des § 15 Abs. 4 AGG wegen des typischerweise prozesshaften Charakters der Belästigung mit dem Abschluss des letzten vom Arbeitnehmer geschilderten Vorfalls zu laufen.

Keine Anwendung findet die Ausschlussfrist aus § 15 Abs. 4 AGG jedoch auf Ansprüche aus § 280 BGB oder auf deliktische Ansprüche.


BAG, Urt. v. 27.04.2017 – 6 AZR 119/16 (Altersdiskriminierung durch Altersstaffelung – Keine „Anpassung nach unten“)

Beruht die altersdiskriminierende Wirkung einer Regelung ausschließlich auf einer Altersstaffelung, kann der Gleichbehandlungsgrundsatz nur dadurch gewahrt werden, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden wie den Angehörigen der privilegierten Gruppe. Die begünstigende Regelung bleibt das einzig gültige Bezugssystem, solange keine Maßnahmen zur Gleichbehandlung beider Personengruppen getroffen sind. Eine „Anpassung nach unten“ scheidet aus.

Eine solche Benachteiligung könne zwar dann durch eine beabsichtigte „Besitzstandwahrung“ gerechtfertigt sein, wenn diese nur für einen Übergangszeitraum im Rahmen der Erneuerung eines diskriminierenden Systems verwendet werde. Solle diese Regelung jedoch dauerhaft zur Anwendung kommen, sei dies jedoch nicht zu rechtfertigen, denn so werde für die Benachteiligten kein diskriminierungsfreies System geschaffen (EuGH, Urt. v. 11.11.2014 - Rs. C-530/13).


BAG, Urt. v. 26.01.2017 – 8 AZR 736/15 (Vermutung einer Benachteiligung – Anforderungen an die Kausalität)

Für die Vermutung einer Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gem. § 22 AGG müssen Indizien vorliegen, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass ein in § 1 AGG genannter Grund ursächlich für die Benachteiligung war. Die bloße Möglichkeit einer Ursächlichkeit reicht insoweit nicht aus.

Die Beklagte Arbeitgeberin stellte den teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern ein Stundenkontingent zur Erhöhung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit zur Verfügung. Dieses wurde von ihr an 14 Beschäftigte verteilt, lediglich dem schwerbehinderten Kläger und ein vor kurzem eingestellter Kollege wurde die Arbeitszeiterhöhung versagt. Der Kläger begehrte mit seiner Klage die Erhöhung der Wochenarbeitszeit bzw. die Zahlung von 344,43€ bis zur Beendigung seines Arbeitsverhältnisses.

Die Nichteinbeziehung der Schwerbehindertenvertretung sei kein Indiz i.S.v. § 22 AGG, da eine solche Verpflichtung in diesem Fall nicht bestanden habe, denn die Maßnahme des Arbeitgebers habe schwerbehinderte Arbeitnehmer in keiner anderen Weisebetroffen, als nicht schwerbehinderte Arbeitnehmer.


BAG, Urt. v. 15.12.2016 – 8 AZR 454/15 (Stellenanzeige für Berufsanfänger als Benachteiligung wegen des Alters)

Eine Stellenanzeige, die sich an Personen richtet, die „frisch gebacken“ aus einer Ausbildung kommen, ist Altersdiskriminierend.

Die Verwendung der Formulierung „gerade frisch gebacken aus einer kaufmännischen Ausbildung“ lasse eine mittelbare Diskriminierung von älteren Personen gegenüber jüngeren vermuten. Damit sei zum Ausdruck gebracht worden, man habe lediglich ein Interesse an der Gewinnung jüngerer Personen, denn typischerweise kämen Bewerber, die kaum oder keine Berufserfahrung hätten, frisch aus einer Ausbildung.


EuGH, Urt. v. 24.11.2016 – C-443/15 (Spätehenklausel mit Altersgrenze „60“ – Keine Diskriminierung wegen des Alters)

Die Richtlinie 200/78/EG steht der Wirksamkeit einer Spätehenklausel auf das Alter von 60 Jahren nicht entgegen. Der EuGH wertet die Hinterbliebenenversorgung als eine Form der Altersversorgung. Damit lassen sich auch im Bereich der Hinterbliebenenversorgung geregelte Altersgrenzen, die eine unmittelbare Diskriminierung darstellen, nach Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 299/78/EG rechtfertigen.

Der EuGH führt aus, dass auch die Hinterbliebenenversorgung Arbeitsentgelt im Sinne des Art. 157 AEUV sei und daher in den Anwendungsbereich der RL 2000/78/EG falle. Mit Anknüpfung an das 60. Lebensjahr lege die Klausel eine Altersgrenze für den Zugang zu der dem betreffenden Altersversorgungssystem entspringenden Hinterbliebenenversorgung fest. Daher könne sie auch von Art. 6 Abs. 2 der RL gerechtfertigt werden, welcher für betriebliche Systeme der sozialen Sicherheit gelte, die Risiken von Alter und Invalidität abdecken.


BAG, Urt. v. 11.08.2016 – 8 AZR 4/15 (Rechtsmissbräuchliche Geltendmachung einer Benachteiligung wegen des Alters)

Der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB bei einem Entschädigungsverlangen nach § 15 Abs. 2 AGG unterliegt hohen Anforderungen.

Der 1953 geborene Kläger ist seit 1988 als Einzelanwalt tätig. Im Jahre 2013 bewarb er sich auf eine Stelle als „Rechtsanwalt mit erster Berufserfahrung oder auch als Berufsanfänger“. Ohne ihn zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, lehnte die Beklagte die Bewerbung ab.

Nach der Rechtsprechung des BAG ist in diesen Fällen eine ernsthafte Bewerbung Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch erforderlich. Fehlt es hieran, ist die Entschädigungsklage rechtsmissbräuchlich (EuGH, Urt. v. 28.07.2017, Rs. C-423/15). Für die Feststellung der Rechtsmissbräuchlichkeit gem. § 242 BGB ist nach dem BAG erforderlich, dass im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, die ausnahmsweise den Schluss auf ein missbräuchliches Verhalten rechtfertigen, was nur bei einem zielgerichteten und systematischen Vorgehen des Bewerbers angenommen werden könne. Nicht ausreichend hierfür sind auffällig inhaltslose und floskelhaft formulierte Bewerbungsschreiben, aus denen sich nicht erkennen lässt, was den Bewerber in besonderer Weise für die zu besetzende Stelle qualifiziere. Ebenso genügt es nicht, wenn die Bewerbung nicht alle in der Stellenausschreibung geforderten Anforderungen erfülle. Selbst das Führen mehrerer Entschädigungsprozesse aufgrund erfolgloser Bewerbungen allein genügt für die Annahme des Rechtsmissbrauchs nicht.

Es sollte darauf geachtet werden, ob im Zeitraum der Bewerbung diskriminierungsfreie Stellenausschreibungen vergleichbarer Art vorhanden waren, auf die sich der Diskriminierungskläger nicht beworben hat. Wird dies im Prozess dargelegt, hat der Kläger Gründe darzulegen und zu beweisen, aus denen er sich nicht auf diese Stellen beworben habe.


EuGH, Urt. v. 28.7.2016 – Rs. C-423/15 – Kratzer./. R+V Versicherung (BAG – 8 AZR 848/13 A) (Kein Diskriminierungsschutz für Scheinbewerber)

Der Begriff des ,,Zugangs zur Beschäftigung oder zu abhängiger Erwerbstätigkeit“ i.S.d. Art. 3 Abs. 1 lit. a) der RL 2000/78/EG und des Art. 14 Abs. 1 der RL 2006/54/EG erfasse keine Stellenbewerbung, die nur auf das Erlangen des formalen Status als Bewerber gerichtet ist und zwar mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung geltend machen zu können. Hier könne ein Rechtsmissbrauch vorliegen, sofern zudem das subjektive Tatbestandsmerkmale erfüllt ist. Es müsste subjektiv ersichtlich sein, dass wesentlicher Zweck der Handlung die Erlangung eines ungerechtfertigten Vorteils sei.


LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 19.11.2015 – 6 Sa 68/14 (ArbG Heilbronn – 8 Ca 243/13) (Stellenanzeige)

Die Bezeichnungen ,,Junior Consultant“ und ,,Berufseinsteiger“ im Profil einer Stellenanzeige seien keine Indizien für eine Benachteiligung wegen des Alters. Nach § 11 AGG dürfe ein Arbeitsplatz zwar nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden, die angeführten Begriffe seien jedoch altersneutral.


EuGH, Urt. v. 18.12.2014 – Rs. C – 354/13 (Fettleibigkeit als Behinderung)

Fettleibigkeit kann unter den Diskriminierungsschutz wegen Behinderung fallen. Der EuGH entschied, dass das Unionsrecht kein allgemeines Verbot der Diskriminierung wegen Fettleibigkeit enthält. Fettleibigkeit könne jedoch unter den Behinderungsbegriff fallen. Maßgeblich dafür ist, ob sie über einen längeren Zeitraum hinweg zu eingeschränkter Mobilität oder weiteren Erkrankungen führt und dies den Arbeitnehmer an der gleichberechtigten Teilnahme am Berufsleben hindere.


BAG, Urt. v. 21.10.2014 – 9 AZR 956/12 (Staffelung der Urlaubsdauer nach dem Alter)

Ab welchem Lebensalter und in welchen rechtlichen Grenzen kann ein Arbeitgeber seinen ,,älteren“ Arbeitnehmern Mehrurlaub gewähren, ohne damit jüngere, von der Regelung nicht betroffene Arbeitnehmer zu diskriminieren? Die Beklagte gewährt allen Arbeitnehmern, die das 58. Lebensjahr vollendet haben, zwei zusätzliche Urlaubstage – ohne individuelle Vereinbarung. Das BAG stellt die Benachteiligung der 1960 geborenen Klägerin wegen des Alters nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG fest. Jedoch sei dies gem. §10 Satz 1, 2 und 3 Nr. 1 AGG gerechtfertigt. Die Ungleichbehandlung verfolge ein legitimes Ziel, nämlich die Sicherstellung des Schutzes älterer Beschäftigter. Als ,,ältere Beschäftigte“ i.S.d. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG könne ohne weiteres die Altersgruppe ,,58 plus“ betrachtet werden. Eine Verschlechterung des Gesundheitszustands mit fortschreitendem Lebensalter insbesondere bei belastenden Berufen folgert das Gericht mit Heranziehung der Studie ,,Fortschrittsreport Altersgerechte Arbeitswelt“, Ausgabe 3 des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (Stand Sept. 2013). Die Beschäftigung in der Schuhfertigung der Beklagten belaste die Arbeitnehmer. Die Gewährleistung von zwei zusätzlichen Urlaubstagen sei folglich geeignet, den erhöhten Erholungsbedarf auszugleichen. Auch sei die fehlende Altersstaffelung in § 3 BUrlG kein Argument für die Unzulässigkeit einer Staffelung. Die Norm regelt lediglich die Dauer des Mindesturlaubs, der für die Erholung zwingend erforderlich ist. Nicht abschließend geklärt wurde, ab welchem Lebensalter von ,,älteren Beschäftigten“ i.S.d. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG auszugehen ist. Das BAG verweist auf die WHO-Studiengruppe ,,Altern und Arbeit“, die eine Altersgrenze bei Vollendung des 45. Lebensjahres annimmt.


BAG, Urt. v. 18.9.2014 – 6 AZR 636/13 (Keine Altersdiskriminierung durch Staffelung der Kündigungsfristen nach der Beschäftigungsdauer)

Die Staffelung der Kündigungsfristen in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB nach Dauer der Beschäftigung verletze nicht das Verbot der Altersdiskriminierung. § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB ziele darauf, länger beschäftigten und damit betriebstreueren, lediglich typischerweise älteren Arbeitnehmern durch längere Kündigungsfristen einen besseren Kündigungsschutz zu gewähren.


LAG Köln, Urteil vom 25.06.2014 - 5 Sa 75/14 (Mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts - Mindestgröße für Pilotinnen und Piloten)

Eine mittelbare Benachteiligung von Frauen wegen des Geschlechts liegt vor, wenn ein Tarifvertrag als Einstellungsvoraussetzung für die Pilotenausbildung eine Mindestgröße der Bewerber von 165 cm verlangt. Die Regelung ist insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt der Sicherheit des Flugverkehrs gerechtfertigt.


LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 09.04.2014 - 3 Sa 401/13 (Testing-Verfahren durch fiktive Bewerbung als Indiz für Diskriminierung)

Ein sog. Testing-Verfahren kann grundsätzlich die Vermutung einer diskriminierenden Behandlung mit den Folgen der Beweislastumkehr nach § 22 AGG auslösen.
Dies setzt aber neben einer objektiv größtmöglichen Vergleichbarkeit der Testpersonen voraus, dass auch die zugrunde liegende Situation mit dem Ausgangsfall vergleichbar ist und die Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Auswahlentscheidung nicht von zwischenmenschlichen Aspekten oder vom Zufall abhängt.


BAG, Urteil vom 23.01.2014 - 8 AZR 118/13 (Anspruchsgegner bei Anspruch auf Entschädigung nach § 15 AGG)

Richtiger Anspruchsgegner für die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG ist der potentielle Arbeitgeber i.S.d. § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG. Bei Bewerbungen ist dies also derjenige, der die Stelle ausgeschrieben und um Bewerbungen für seinen Betrieb/sein Unternehmen gebeten hat, und nicht etwa ein von diesem eingeschalteter Personalvermittler.

Da § 15 AGG behandelt ausschließlich Ansprüche behandelt, die aus Pflichtverstößen des Arbeitgebers folgen, gilt dies auch hinsichtlich der Entschädigungsansprüche.


BAG, Urteil vom 19.12.2013 - 6 AZR 190/12 (Anwendbarkeit des AGG auf die Wartezeitkündigung - HIV-Infektion)

Eine ordentliche Kündigung während der Wartezeit, die einen Arbeitnehmer aus einem in § 1 AGG genannten Grund diskriminiert, ist nach § 134 BGB i.V.m. §§ 1, 3, 7 Abs. 1 AGG unwirksam.
Aus § 2 Abs. 4 AGG folgt, dass Kündigungen während der Wartezeit und in Kleinbetrieben unmittelbar am AGG zu messen sind, dieser Vorschrift kommt hingegen keine Sperrwirkung für Kündigungen zu, für die das KSchG (noch) nicht gilt.
Durch den modernen Behinderungsbegriff, der diesem Gesetz zugrunde liegt, hat eine symptomlose HIV-Infektion eine Behinderung i.S.d. AGG zur Folge.
Das gilt so lange, wie das gegenwärtig auf eine solche Infektion zurückführende soziale Vermeidungsverhalten sowie die darauf beruhenden Stigmatisierungen andauern.


BAG, Urteil vom 12.12.2013 - 8 AZR 838/12 (Entschädigungsanspruch bei diskriminierender Kündigung)

Bei diskriminierenden Kündigungen ist unbeschadet des § 2 Abs. 4 AGG ein Anspruch auf den Ersatz immaterieller Schäden nach § 15 Abs. 2 AGG grundsätzlich möglich.

Nach der Rechtsprechung zu § 823 Abs. 1 BGB sind ebenfalls Entschädigungen aufgrund einer Persönlichkeitsverletzung im Zusammenhang mit einer Kündigung möglich, daher kann nichts anderes für § 15 Abs. 2 AGG gelten. Wann eine solche Entschädigung in Betracht kommt, ist anhand der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, etwa bei schwerwiegenden Persönlichkeitsrechtsverletzungen, die über das Normalmaß hinausgehen.


ArbG Köln, Urteil vom 28.11.2013 - 15 Ca 3879/13 (Ablehnung einer Bewerberin wegen zu geringer Körpergröße - Diskriminierung wegen des Geschlechts)

Die Ablehnung einer Bewerberin wegen zu geringer Körpergröße kann eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts darstellen. Regelungen zur Mindestgröße von 1,65m von Bewerbern führen zu einer mittelbaren Diskriminierung von Frauen, die im Verhältnis von 10:1 von einer solchen Regelung vom betroffenen Beruf ausgeschlossen werden, was eine "besondere Weise" der Benachteiligung i.S.v. § 3 Abs. 2 AGG darstellt.


BAG, Urteil vom 17.10.2013 - 8 AZR 742/12 (Kündigung einer Schwangeren in Unkenntnis der Schwangerschaft - Keine Geschlechtsdiskriminierung)

Spricht der Arbeitgeber in Unkenntnis der Schwangerschaft eine Kündigung aus und hält er auch daran fest, nachdem er positive Kenntnis von der Schwangerschaft erlangt hat, so begründet dies keinen Entschädigungsanspruch wegen Geschlechtsdiskriminierung.
Nicht jedes Beschäftigungsverbot führt zur Entgeltfortzahlung.

Allein das Festhalten an der wegen der mutterschutzrechtlichen Bestimmungen unwirksamen Kündigung ist wertneutral und keinem verpönten Kriterium aus § 1 AGG zuzuordnen.

Eine Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers besteht nur, wenn das Beschäftigungsverbot zumindest nicht auch auf einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit basiert.


BAG, Urteil vom 20.06.2013 - 2 AZR 295/12 (Tariflicher Ausschluss ordentlicher Kündigung älterer Arbeitnehmer - Altersdiskriminierung)

Außerhalb einer Sozialauswahl stellt der Ausschluss ordentlicher Kündigungen älterer Arbeitnehmer in Tarifverträgen in der Regel keine unzulässige Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer dar.
Im Rahmen der Sozialauswahl ist der tarifliche Ausschluss ordentlicher Kündigungen für ältere Arbeitnehmer allerdings dann nicht mehr durch ein legitimes Ziel i.S.v. § 10 Satz 1 AGG gedeckt, wenn er zu einem grob fehlerhaften Ergebnis der Sozialauswahl führt.
Dies ist der Fall, wenn unter Außerachtlassung sämtlicher anderer Sozialkriterien allein das Alter dazu führt, dass sozial deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer anstelle der tariflich sonderkündigungsgeschützten Arbeitnehmer zu kündigen sind.
Aufgrund der weiten Einschätzungsprärogative der Tarifpartner ist es diesen gestattet, ältere Arbeitnehmer, deren Arbeitsmarktchancen erfahrungsgemäß schlechter sind, von der ordentlichen Kündbarkeit auszunehmen.


BAG, Urteil vom 20.06.2013 - 8 AZR 482/12 ("Sympathie" für ein Land oder seine Regierung ist keine nach § 1 AGG geschützte Weltanschauung)

Die unterbliebene Verlängerung oder Entfristung eines Honorarrahmenvertrags führt nur dann zu einem Schadensersatzanspruch, wenn der Arbeitgeber nach einem gem. § 1 AGG verpönten Merkmal differenziert hat.
Persönliche Einstellungen, Sympathien oder Haltungen sind keine "Weltanschauung" i.S.v. § 1 AGG.
Daher fällt die bloße "Sympathie" einer Redakteurin für ein bestimmtes Land (hier: China) nicht in den Schutzbereich des AGG.


BAG, Urteil vom 25.04.2013 - 8 AZR 287/08 (Kein Auskunftsanspruch abgelehnter Bewerber)

Ein abgelehnter Stellenbewerber hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Auskunft ob, und bejahendenfalls aufgrund welcher Kriterien der Arbeitgeber einen anderen Bewerber eingestellt hat.
Allerdings kann die Verweigerung jedes Zugangs zu Informationen durch den Arbeitgeber ein zu berücksichtigender Gesichtspunkt im Rahmen des Nachweises von Tatsachen sein, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen.

Ein solcher Auskunftsanspruch ergibt sich weder aus dem AGG, noch aus Unionsrecht.
Ob der abgelehnte Bewerber die erforderliche Qualifikation aufweist, ist allein nicht maßgeblich, denn die Entscheidung, welchen Bewerber der Arbeitgeber zum Vorstellungsgespräch einlädt wird hängt auch davon ab, wie viele geeignete Bewerber vorhanden sind, wie viele dieser Bewerber über Zusatzqualifikationen verfügen und wie der Arbeitgeber diese Qualifikationen anhand der vorliegenden Bewerbungsunterlagen einschätzt und bewertet.
Abgesehen vom Sonderfall des § 82 Satz 2 und 3 SGB IX besteht kein allgemeiner Anspruch des Bewerbers, zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen zu werden.


EuGH, Urteil vom 11.04.2013 - Rs. C-335/11 u. C-337/11 (Krankheit als Behinderung i.S.d. Gleichbehandlungsrichtlinie)

Der Behinderungsbegriff ist dynamisch zu verstehen. Die Behinderung ist ein Zustand, der durch eine ärztlich diagnostizierbare heilbare oder unheilbare Krankheit verursacht wird, wenn die Krankheit eine Einschränkung von langer Dauer mit sich bringt, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist, die in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren den Betreffenden an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit anderen Arbeitnehmern, hindern können.


LAG Köln, Urteil vom 23.01.2013 - 3 Sa 686/12 (Keine Altersdiskriminierung eines Bewerbers bei Nichterfüllung des Anforderungsprofils)

Erfüllt ein Bewerber (hier: Fachanwalt für Arbeitsrecht) sachlich gerechtfertigte Anforderungsmerkmale - wie etwa "zwei Prädikatsexamina" - nicht, die mit dem diskriminierenden Merkmal in keinem Zusammenhang stehen, ist von deren alleiniger Kausalität für die negative Auswahlentscheidung auszugehen.


LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 21.07.2011 – 5 Sa 847/11 (Keine Altersdiskriminierung durch Stellenanzeige "Junior-… gesucht")

In der Bezeichnung "Junior" liegt weder eine unzulässige unmittelbare noch eine mittelbare Benachteiligung des Alters. Die Bezeichnung ist in deutschen Unternehmen weit verbreitet und bezieht sich allein auf die Stellung in der betrieblichen Hierarchie, ohne Bezug zum Alter. Selbst dann, wenn der Betriebsebene "Junior" nicht die Ebene "Senior" gegenübersteht liegt hierin keine Altersdiskriminierung.


BAG, Urt. v. 22.06.2011 – 8 AZR 48/10 (Aufforderung zur Teilnahme an Deutschunterricht kein AGG-Verstoß)

Ein Arbeitgeber, der eine Arbeitnehmerin mit einer anderen Muttersprache als der deutschen beschäftigt, verstößt nicht gegen das AGG, wenn er sie zur Teilnahme an einem Deutschkurs auffordert. Eine solche Aufforderung steht in keinem Zusammenhang mit einem der Merkmale des § 1 AGG. Zwar kann sich aus der Beherrschung der deutschen Sprache als Einstellungsvoraussetzung eine mittelbare Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft ableiten lassen. Im vorliegenden Fall geht es aber um die Frage, ob eine bereits beschäftigte Arbeitnehmerin die erforderlichen Sprachkenntnisse noch besitzt. Sind die Sprachkenntnisse arbeitsnotwendig, so liegt in der Aufforderung einen Sprachkurs zu absolvieren keine Diskriminierung.


BAG, Urt. v. 23.02.2011 – 5 AZR 84/10 (Gleichbehandlung bei Entgelterhöhung)

Erhöht ein Arbeitgeber bei einem Teil seiner Belegschaft das Arbeitsentgelt, so liegt unstrittig eine Ungleichbehandlung vor. Ob in dieser Ungleichbehandlung zugleich auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes liegt, hängt nicht davon ab, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmern die Gründe für die Ungleichbehandlung dargelegt hat. Entscheidend ist, ob die Ungleichbehandlung gerechtfertigt ist. Der Arbeitgeber ist im Rahmen seiner Darlegungspflicht verpflichtet sämtliche Zwecke seiner freiwilligen Leistung, als auch die Grundsätze ihrer Verteilung ausführlich offenzulegen. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, so kann der benachteiligte Arbeitnehmer Gleichbehandlung nach Maßgabe der begünstigten Gruppe verlangen.


EuGH Urt. v. 18.11.2010 – Rs. C-356/09 – Kleist (Oberster Gerichtshof Österreich) (Frauen müssen jünger in Pension – Diskriminierung)

Aufgrund der Dauer ihrer Betriebszugehörigkeit war eine Ärztin unkündbar geworden. Eine Dienstordnung erlaubte es aber dem Arbeitgeber, sie bei Erreichen des gesetzlichen Pensionsalters zu entlassen. Das Pensionsalter liegt in Österreich für Frauen bei 60 Jahren, für Männer bei 65 Jahren. Die Ärztin plante bis 65 weiter zu arbeiten und ging gegen ihre Kündigung vor.

Selbst dann, wenn durch das Ausscheiden die Gewährung einer Altersrente bewirkt wird, handelt es sich um eine Entlassung. Insofern liegt in dem unterschiedlichen Renteneintrittsalter eine unmittelbar auf das Geschlecht gestützte Ungleichbehandlung. Das Ziel der Regelung ist es, die Bedingungen festzulegen, unter denen Arbeitnehmer ihre Beschäftigung verlieren können. Der Vorteil der weiblichen Arbeitnehmer, schon 5 Jahre früher eine soziale Absicherung in Anspruch nehmen zu können, steht hierzu in keinem unmittelbaren Zusammenhang. Die Vergleichbarkeit der Situation wird daher nicht das Ziel der Regelung aufgehoben. Eine Rechtfertigungsmöglichkeit sieht die Richtlinie 76/207 EWG nur für Fälle der mittelbaren Diskriminierung vor. Insofern kann die Ungleichbehandlung auch nicht mit dem Ziel gerechtfertigt werden, die Beschäftigung jüngerer Menschen zu fördern. Die Dienstvorschrift ist somit nicht mit der Richtlinie 76/207 EWG vereinbar.


BAG Urt. v. 19.08.2010 – 8 AZR 530/09 (Schadensersatz wegen Altersdiskriminierung bei Bewerbung)

Eine Stellenanzeige "für eine/n junge/n engagierte/n (…)" kann einer Altersdiskriminierung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) gleich kommen und einen Entschädigungsanspruch bei abgelehnten Bewerbern auslösen. Bereits die Formulierung der Stellenanzeige reicht als Indiz für eine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals aus. Wird der abgelehnte Bewerber nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen und die Stelle an einen deutlich jüngeren Bewerber vergeben, so verstärkt dies das Indiz. Die Höhe der Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG darf im Ergebnis drei Monatsgehälter nicht überschreiten. Die exakte Höhe ist dabei von den Umständen des Einzelfalles, wie Art und Schwere der Benachteiligung, Vorliegen eines Wiederholungsfalles, etc., abhängig. Für einen Schadensersatzanspruch aus § 15 Abs. 1 AGG muss der Arbeitnehmer allerdings nachweisen, dass ein Schaden entstanden ist, der auf die Benachteiligungshandlung zurückzuführen ist.


BAG, Urt. v. 22.07.2010 – AZR 1012/08 (Statistiken kein ausreichendes Indiz für geschlechtsbezogene Benachteiligung)

Aus Statistiken können sich grundsätzlich Indizien für eine geschlechtsbezogene Diskriminierung ergeben. Allein die Tatsache, dass in den oberen Hierarchieebenen des Arbeitgebers der Frauenanteil deutlich geringer ist als im Gesamtunternehmen, ist jedoch noch kein Indiz für eine geschlechtsbezogene Diskriminierung von Frauen bei Beförderungsentscheidungen. Für ein Indiz im Sinne des § 22 AGG, und damit für eine Beweislastumkehr, bedarf es genauerer Untersuchungen, wie viele Frauen überhaupt die Voraussetzungen zu einer Beförderung mit sich bringen. Der Anteil im Gesamtunternehmen gibt hierüber keinen Aufschluss. Darüber hinaus sind Arbeitgeber auch nicht dazu verpflichtet, gesellschaftliche Gegebenheiten, die dem Berufsaufstieg von Frauen entgegenstehen, durch ihre Personalpolitik auszugleichen. Einige Aufstiegsvoraussetzungen können vielmehr sachlich gerechtfertigt im Sinne der § 3 Abs. 2 AGG oder zulässig nach § 8 Abs. 1 AGG sein.


BAG, Urt. v. 15.7.2009 - 5 AZR 486/08 (Entgelterhöhung)

Der Gleichbehandlungsgrundsatz wird nicht verletzt, wenn der Arbeitgeber Arbeitnehmer von einer freiwilligen Lohnerhöhung ausnimmt, die zuvor nicht während der Unternehmenskrise einer Lohnsenkung zugestimmt haben. Denn es bestehen Gründe, eine Arbeitnehmergruppe dir der anderen Arbeitnehmergruppe gewährte Leistung vorzuenthalten. Der Zweck der Lohnerhöhung bestand darin, die Einkommenseinbuße teilweise auszugleichen. Sachlich berechtigt ist der Ausgleich, der daran anknüpft, dass der Arbeitgeber zuvor eine Lohnabsenkung aus wirtschaftlichen Gründen bei einem Teil seiner Belegschaft durchgesetzt hat. Es entspricht dem Gerechtigkeitsgedanken, dass der Arbeitgeber die Differenzierung bei Verbesserung der wirtschaftlichen Lage des Betriebes wieder rückgängig machen will.


EuGH, Urt. v. 18.6.2009 - Rs. C-88/08 - Hütter ./. TU Graz (Altersdiskriminierung)

Es liegt eine Altersdiskriminierung vor, wenn Beschäftigungszeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres bei der Berechnung des Dienstalters nicht berücksichtigt werden. Es handelt sich um eine Ungleichbehandlung, die unmittelbar auf das Kriterium des Alters i.S.v. Art. 2 Absatz 1 und 2 Buchstabe a RL 2000/78/EG abstellt. Diese Ungleichbehandlung ist nicht nach Art. 6 Absatz 1 der Richtlinie gerechtfertigt.


BAG, Urt. v. 28.5.2009 - 8 AZR 536/08

Der Kläger macht einen Anspruch auf Entschädigung geltend, da er sich als studierter Sozialpädagoge auf eine Stelle in einem Mädcheninternat beworben hat und abgewiesen wurde mit der Begründung, es fielen auch Nachtschichten an und die könne nur eine weibliche Angestellte verrichten. Das BAG hat entschieden, dass ein Anspruch aus § 15 Absatz 2 AGG nicht vorlag. Denn seine Ablehnung wegen seines Geschlechts war nach § 8 Absatz 1 AGG zulässig. Ausreichend für die Differenzierung nach dem Geschlecht ist die schlechtere oder nicht ordnungsgemäße Erbringbarkeit der vertraglich vereinbarten Arbeitsleistung. Dies war vorliegend der Fall, weil der Kläger die Nachtschichten nicht ohne Beeinträchtigung der Rechte der im Internat lebenden Schülerinnen ausüben konnte.


BAG, Urt. v. 1.4.2009 - 10 AZR 353/08; BAG, Urt. v. 5.8.2009 - 10 AZR 666/08 (Gleichbehandlung bei Sonderzahlung)

Zwar ist ein Arbeitgeber in seiner Entscheidung frei, ob und unter welchen Voraussetzungen er zusätzliche Leistungen gewährt. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet aber, einzelne Arbeitnehmer von der Sonderleistung nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes auszuschließen. Maßgeblich ist die Zweckbestimmung, die sich aus den tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der Sonderzahlung ergibt.
Im am 1.4.2009 entschiedenen Fall hatte der Arbeitgeber zwei Arbeitnehmergruppen gebildet. Diejenige Gruppe, die einer wöchentlichen Arbeitszeiterhöhung zugestimmt haben und die Gruppe, die dem nicht zugestimmt hat. Nur die Gruppe, die zugestimmt hatte, erhielt die Sonderzahlung. Indem dann weiter an eine Mindestbeschäftigungsdauer und das Bestehen des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Stichtag abgeknüpft wurde, lässt sich ableiten, dass mit der Sonderzahlung sowohl vergangene als auch zukünftige Betriebstreue honoriert werden sollte. Nach diesem Zweck verstößt die Herausnahme eines der Arbeitszeiterhöhung nicht zustimmenden Arbeitnehmers aus dem Kreis der Begünstigten gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.
Gleichartig ist auch der zweite Fall gelagert. Auch dort hatte die Mehrzahl der im Betrieb beschäftigten Angestellten der Verlängerung der Wochenarbeitszeit zugestimmt, bis auf den Kläger. Alle Arbeitnehmer, die den Verzicht erklärt hatten, erhielten eine einmalige Sonderzahlung von 300 € brutto. Das BAG sprach auch dem Kläger die Sonderzahlung zu. Es sah in der Sonderzahlung nicht nur einen Ausgleich für die Eingeständnisse der Arbeitnehmer, sondern auch den Ausschluss des Klägers von der Sonderzahlung als Maßregelung an. Die Differenzierung und der Ausschluss des Klägers als Verweigerer ist als sachwidrig angenommen worden.


BAG, Urt. v. 22.1.2009 - 8 AZR 906/07 (Altersgruppenbildung mit nur zwei Altersgruppen)

Der Arbeitgeber führte eine Sozialauswahl nur unter den Angestellten durch, die das 40. Lebensjahr vollendet hatten, um eine ausgewogene Personalstruktur herzustellen. Dies stellt eine Ungleichbehandlung aufgrund des Alters dar. Die vorgegebene Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur ist in diesem Fall keine ausreichende Rechtfertigung. Denn die Auswahl kann dazu führen, dass überwiegend knapp über vierzigjährige Angestellte versetzt würden, während die Zahl der knapp unter vierzigjährigen gleich bleibe. Eine überalterung der Belegschaft werde damit nicht vorgebeugt.


SAG 22.01.2009 - 8 AZR 906/07 - (Diskriminierung wegen des Altersentschädigung)

Beschränkt ein öffentlicher Arbeitgeber die Auswahl, welche Beschäftigte er einem sog. "Personalüberhang" zuordnet und dann zu einem sog. Stellenpool versetzt, auf Beschäftigte einer bestimmten Altersgruppe, so führt das zu einer unzulässigen unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters iSd. § 10 AGG, wenn er seine Vorgehensweise lediglich damit rechtfertigt, sie sei zur Herstellung einer ausgewogenen Personalstruktur erforderlich, ohne dass er im Einzelnen darlegt, welche konkreten Personalstrukturen er schaffen will, sowie aus welchen Gründen und mit welchen Maßnahmen dies geschehen soll. Ein dadurch unzulässig benachteiligter Beschäftigter hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung in Geld wegen des erlittenen Schadens, der sich nicht als Vermögensschaden darstellt.

Die Klägerin war als Erzieherin in einer vom beklagten Land betriebenen Kindertagesstätte beschäftigt. Mit dem SteIlenpoolgesetz vom 9. Dezember 2003 errichtete das beklagte Land den sog. Stellenpool als Landesbehörde. Zu dieser wurden die Landesbeschäftigten versetzt, die von ihrer Dienst- oder PersonalsteIle dem "Personalüberhang" zugeordnet worden waren. Die Auswahl der zuzuordnenden Beschäftigten erfolgte aufgrund einer Verwaltungsvorschrift anhand eines Punkteschemas. Für die in einem Eigenbetrieb zusammengefassten Kindertagesstätten war die Auswahl auf Erzieherinnen beschränkt, welche am 1. Oktober 2006 das 40. Lebensjahr vollendet hatten. Die Klägerin, die zum Stichtag älter als 40 Jahre war, wurde dem Personalüberhang zugeordnet und ab 1. Januar 2007 zum Stellenpool versetzt. Sie hat wegen einer unzulässigen Benachteiligung auf Grund ihres Alters ein angemessenes Schmerzensgeld verlangt. Das Landesarbeitsgericht hat das beklagte Land zur Zahlung einer Entschädigung von 1.000,00 Euro verurteilt. Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die Revision des beklagten Landes zurückgewiesen. Dieses hat nichts dargelegt, was die unterschiedliche Behandlung der Klägerin wegen ihres Alters rechtfertigt. Allein die Berufung auf das Erfordernis der Herstellung einer ausgewogenen Personalstruktur genügte dazu nicht. Das beklagte Land hätte konkret darlegen müssen, wie diese Personalstruktur aussehen sollte, warum sie erforderlich war und wie sie aufgrund der vorgenommenen Personalauswahl hätte erreicht werden sollen.


BAG, Urt. v. 14.1.2009 - 3 AZR 20/07 (Eingetragene Lebenspartnerschaft und Hinterbliebenenversorgung)

Mit dem LPartG wurde eine vergleichbare Lage zwischen Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft geschaffen. Daher muss auch in Fällen der Hinterbliebenenversorgung der Lebenspartner gleichbehandelt werden mit dem überlebenden Ehegatten. Ansonsten liegt ein Verstoß gegen §§ 1, 3 Absatz 1 Satz 1 AGG vor.


BAG 14.01.2009 - 3 AZR 20/07 - (Gleichbehandlung eingetragener Lebenspartner bei Betrieblicher Hinterbliebenenrente)

Der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat entschieden, dass überlebende einer eingetragenen Lebenspartnerschaft aus Gründen der Gleichbehandlung einen Anspruch auf Hinterbliebenenrente haben können, wenn für Ehegatten im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung eine dahingehende Zusage besteht.

Nach dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 1. April 2008 (- C-267/06 - Maruko) sind die überlebenden Partner einer eingetragenen Lebenspartnerschaft bei der im Rahmen einer betrieblichen Altersversorgung gewährten Hinterbliebenenversorgung überlebenden Ehegatten gleichzustellen, wenn die Lebenspartnerschaft nach nationalem Recht Personen gleichen Geschlechts in eine Situation versetzt, die in Bezug auf die Hinterbliebenenversorgung mit der Situation von Ehegatten vergleichbar ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Urteil vom 17. Juli 2002 - 1 BvF 1/01, 1 BvF 2/01 -) verpflichtet der verfassungsrechtliche Schutz der Ehe in Art. 6 des Grundgesetzes den einfachen Gesetzgeber nicht, andere Lebensformen gegenüber der Ehe zu benachteiligen. Es ist damit Sache des einfachen Gesetzgebers, zu bestimmen, ob und inwieweit er zwischen der Ehe und der eingetragenen Lebenspartnerschaft eine vergleichbare Situation schafft. Seit der Gesetzgeber mit dem "Gesetz zur überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts" ab 1. Januar 2005 für eingetragene Lebenspartner den Versorgungsausgleich eingeführt und in der gesetzlichen Rentenversicherung die eingetragene Lebenspartnerschaft der Ehe gleichgestellt hat, ist rechtlich eine vergleichbare Situation auch hinsichtlich der im Arbeitsverhältnis zugesagten Hinterbliebenenversorgung geschaffen. Auch tatsächliche Unterschiede, die im Hinblick darauf, dass es sich bei der zugesagten Hinterbliebenenversorgung um Arbeitsentgelt des Versorgungsberechtigten handelt, die Annahme einer nicht vergleichbaren Situation rechtfertigen könnten, bestehen nicht.

Daraus folgt: überlebende eingetragene Lebenspartner haben in gleichem Maße wie überlebende Ehegatten Anspruch auf Hinterbliebenenversorgung. Voraussetzung ist, dass am 1. Januar 2005 noch ein Rechtsverhältnis zwischen dem Versorgungsberechtigten und dem Versorgungsschuldner bestand; der Senat hat offen gelassen, ob dazu ein Arbeitsverhältnis erforderlich ist oder ob es ausreicht, wenn der Arbeitnehmer mit Betriebsrentenansprüchen oder unverfallbaren Anwartschaften ausgeschieden ist. Die Ansprüche ergeben sich seit seinem Inkrafttreten im Jahre 2006 aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz und für die Zwischenzeit aus der im Arbeitsrecht allgemein geltenden Pflicht zur Gleichbehandlung von Arbeitnehmern.

Der Senat hat nicht über die Frage entschieden, welche Ansprüche gegenüber kirchlichen Arbeitgebern bestünden.

Geklagt hatte der überlebende eingetragene Lebenspartner eines ehemaligen Arbeitnehmers der Beklagten. Bei ihr besteht eine Versorgungsordnung, in der eine Hinterbliebenenversorgung zugunsten von Ehepartnern, nicht jedoch eingetragenen Lebenspartnern zugesagt ist. Die Vorinstanzen hatten die Klage abgewiesen. Die Revision blieb vor dem Bundesarbeitsgericht erfolglos, Weil der Lebenspartner des Klägers und ehemalige Arbeitnehmer der Beklagten bereits vor dem 1. Januar 2005 verstorben war.


BAG, Urt. v. 3.12.2008 - 5 AZR 74/08 (betriebsübergreifende Gleichbehandlung)

Die Beklagte beschäftigt bundesweit in ca. 70 Betrieben 15.000 Arbeitnehmer. 2005 wurden die Gehälter nahezu aller Mitarbeiter um 2,1% erhöht. Für einige wenige Betriebe wurden andere Steigerungsbeträge festgesetzt, die Angestellten des Betriebes G erhielten überhaupt keine Lohnerhöhung.
Grundsätzlich muss betriebsübergreifend eine Gleichbehandlung gewährleistet werden. Eine Unterscheidung zwischen den einzelnen Betrieben ist nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes zulässig. Der Arbeitgeber darf berechtigterweise auf die wirtschaftliche Leistung der Betriebe und das bestehende Lohnniveau abstellen. Es sei grundsätzlich ein legitimer Zweck, eine Konkurrenz zwischen den Betrieben zu fördern und Leistungsanreize zu setzen. Weiterer Differenzierungsgrund seien beispielsweise auch die Arbeitsanforderungen an die Mitarbeiter.


BAG 03.12.2008 - 5 AZR 74/08 - (überbetriebliche Gleichbehandlung Lohnerhöhung)

"Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz findet jedenfalls dann unternehmensweit Anwendung, wenn die verteilende Entscheidung des Arbeitgebers nicht auf einen einzelnen Betrieb beschränkt ist, sondern sich auf alle oder mehrere Betriebe des Unternehmens bezieht. Eine Unterscheidung zwischen den einzelnen Betrieben ist nur zulässig, wenn es hierfür sachliche Gründe gibt.


BAG, Urt. v. 22.10.2008 - 10 AZR 734/07 (Gleichbehandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten bei der Entgeltzahlung)

Im zugrundeliegenden Fall erhielt ein Teilzeitbeschäftigter nach dem einschlägigen Tarifvertrag von der für Vollbeschäftigte festgesetzten jährlichen Zuwendung den Teil, der ihrer vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit entspricht.
Die anteilige Zahlung an Nichtvollbeschäftigte verstößt nicht gegen das Verbot der Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter aus § 4 Absatz 1 TzBfG. Denn die Regelung des Tarifvertrages entspricht dem sog. Pro-rata-temporis-Grundsatz. Danach ist Teilzeitbeschäftigten Arbeitsentgelt mindestens proportional zu dem Anteil ihrer Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren Vollbeschäftigten zu gewähren.


BAG 30.07.2008 - 10 AZR 497/07 - (Sonderzahlung - Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz)

Gewährt ein Arbeitgeber eine Sonderzahlung, deren Höhe sich nach der Zahl der Anwesenheitstage berechnet und die im Hinblick auf Rückzahlungsklauseln auch die Betriebstreue für die Zukunft bezweckt, nur solchen Arbeitnehmern, die neue, verschlechternde Arbeitsverträge unterschrieben haben, verstößt dies gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.


BAG 24.04.2008 - 8 AZR 257/07 - (geschlechtsbezogene Benachteiligung wegen Schwangerschaft bei einer Stellenbesetzung - Diskriminierung, Darlegung von Hilfstatsachen)

Bewirbt sich eine schwangere Arbeitnehmerin um eine Stelle und besetzt der Arbeitgeber, dem die Schwangerschaft bekannt ist, diese Stelle mit einem männlichen Mitbewerber, so hat die Arbeitnehmerin eine geschlechtsspezifische Benachteiligung dann glaubhaft gemacht, wenn sie außer der Schwangerschaft weitere Tatsachen vorträgt, welche eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts vermuten lassen. An diesen weiteren Tatsachenvortrag sind keine strengen Anforderungen zu stellen.

Die Klägerin ist bei der Beklagten im Bereich "International Marketing", dem der ,,Vizepräsident" E. Vorstand, als eine von drei Abteilungsleitern beschäftigt. Im September 2005 wurde die Stelle des E. frei. Die Beklagte besetzte diese mit einem männlichen Kollegen und nicht mit der schwangeren Klägerin. Diese begehrt die Zahlung einer Entschädigung wegen Benachteiligung auf Grund ihres Geschlechts. Sie habe die Stelle wegen ihrer Schwangerschaft nicht erhalten. Bei der Bekanntgabe dieser Entscheidung sei sie auf ihre Schwangerschaft angesprochen worden. Die Beklagte behauptet, für die getroffene Auswahl sprächen sachliche Gründe.

Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat angenommen, die Klägerin habe Tatsachen vorgetragen, die ihre geschlechtsspezifische Benachteiligung nach § 611a Abs. 1 BGB (gültig bis 17. 08. 2006) vermuten lassen können. So habe die Beklagte die Schwangerschaft der Klägerin gekannt. Die weiteren Behauptungen der Klägerin, sie sei Vertreterin des E. gewesen und dieser habe ihr auch seine Nachfolge in Aussicht gestellt, sind ebenso zu berücksichtigen wie die Behauptung der Klägerin, sie sei bei der Mitteilung ihrer Nichtberücksichtigung damit getröstet worden, dass sie sich auf ihr Kind freuen solle.


BAG, Urt. v. 14.6.2006 - 5 AZR 584/05, EzA-SD 2006, Nr. 19, 3-4

Ein maßgeblich von der Bundesrepublik Deutschland gefördertes Unternehmen (hier: Großforschungseinrichtung) verstößt nicht gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn es unabhängig von einer beiderseitigen Tarifbindung das Tarifrecht des öffentlichen Dienstes einschließlich der unterschiedlichen Anknüpfungspunkte für die Geltung von BAT und BAT-0 anwendet.


BAG, Urt. v. 11.4.2006 - 9 AZR 528/05, NZA 2006,1217

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist insbesondere dann verletzt, wenn der Arbeitgeber gegen eine die sachfremde Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern ausdrücklich verbietende Norm, wie zB § 611a BGB oder § 4 TzBfG, verstößt. Dies gilt auch für den Fall, dass der Arbeitgeber gegen eine die Gleichbehandlung von Arbeitnehmern bezweckende Richtlinie der EG verstößt.

Obwohl eine Umsetzung der EGRL 78/2000 in nationales Recht bislang nicht erfolgt ist, muss dennoch im Rahmen der Prüfung, ob eine Maßnahme den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt, auch ein etwaiger Verstoß gegen diese Richtlinie mitberücksichtigt werden. Es ist Aufgabe des nationalen Gerichts, sein nationales Recht -hier den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz - in einer Weise anzuwenden, die im Ergebnis einer Drittwirkung der Richtlinie für das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichkommt.

Ein Schulträger, der mit Lehrern, die das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, in Abänderung der bisherigen Arbeitsverträge einen Anstellungsvertrag mit der Zusage beamtenrechtlicher Besoldung und Versorgung abschließt, um sie an seine Schule zu binden, hingegen Lehrern, bei denen wegen ihres Alters nicht zu besorgen ist, dass sie in den öffentlichen Schuldienst abwandern, den Abschluss eines beamtenrechtlichen Arbeitsvertrages nicht anbietet, verletzt nicht den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz - konkretisiert durch die EGRL 78/2000.

Eine Ungleichbehandlung wegen Alters lässt die EGRL 78/2000 zu, wenn die Vorschriften, Kriterien oder Verfahren, die zu einer ungünstigeren Behandlung wegen des Alters führen, durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreic


21. Gratifikation und andere Sonderleistungen

BAG, Urt. v. 3.8.2016 – 10 AZR 710/14 (Hessisches LAG – 19 Sa 1266/13) (Gerichtliche Leistungsbestimmung beim Bonus)

Hat der Arbeitgeber über die Höhe eines Bonusanspruchs des Arbeitnehmers nach billigem Ermessen zu entscheiden, unterliege diese Entscheidung der vollen gerichtlichen Überprüfung. Sofern die Leistungsbestimmung nicht nach billigem Ermessen erfolgt, sei sie gem. § 315 Abs. 3 BGB unverbindlich und durch das Gericht zu bestimmen.


BAG, Urteil vom 22.07.2014 - 9 AZR 981/12 (Ungekündigtes Arbeitsverhältnis als Voraussetzung für Urlaubsgeld)

Es kann eine unangemessene Benachteiligung darstellen, wenn die Leistung einer Sonderzahlung voraussetzt, dass der Arbeitnehmer zu einem bestimmten Zeitpunkt noch in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht.
Das ist insbesondere der Fall, wenn die Sonderzahlung Gegenleistung für erbrachte Arbeitsleistung ist.
Wird ein Urlaubsgeld pro genommenen Urlaubstag vereinbart, handelt es sich aber nicht um eine Leistung, die vom Arbeitnehmer durch Arbeitsleistung verdient werden muss.

Dient eine Sonderzuwendung nicht der Vergütung erbrachter Arbeitsleistungen, sondern verfolgt der Arbeitgeber damit sonstige Zwecke, kann eine Klausel, wonach der Anspruch den ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Auszahlungstag voraussetzt, einer AGB-Kontrolle nach § 307 Abs.1 Satz 1 BGB standhalten. Die Sonderzuwendung weicht dann nicht von der gesetzlichen Grundkonzeption des § 611 BGB ab, da sie nicht im Synallagma zur erbrachten Arbeitsleistung steht.
Ihre Zahlung kann deshalb grundsätzlich an den Eintritt weiterer Bedingungen geknüpft werden.


BAG, Urteil vom 09.04.2014 - 10 AZR 635/13 (Jubiläumsgeld - Ausscheiden mit Vollendung der Beschäftigung)

Kann ein Jubiläumsgeld "bei Vollendung" einer bestimmten Beschäftigungszeit (ohne weitere Voraussetzungen) beansprucht werden, besteht ein Anspruch darauf auch dann, wenn der Beschäftigte zeitgleich mit der Vollendung der Beschäftigungszeit ausscheidet. Der Beschäftigte muss dann bei Fälligkeit des Anspruchs (entsprechend § 271 BGB am "Jubiläumstag") nicht mehr im Arbeitsverhältnis stehen.

Die Auslegung der Klausel ("bei" Vollendung einer bestimmten Beschäftigungszeit) ergibt, dass der Anspruch auf Jubiläumsgeld nur die Vollendung der Beschäftigungszeit durch den Beschäftigten und damit den Bestand des Arbeitsverhältnisses zu diesem Zeitpunkt voraussetzt. Bei Fälligkeit des Anspruchs am Folgetag muss kein Arbeitsverhältnis mehr bestehen.


BAG, Urteil vom 19.03.2014 - 10 AZR 622/13 (Bemessung eines Leistungsbonus - Festsetzung auf "Null")

Auch in AGB kann die Zahlung eines Leistungsbonus allein in das pflichtgemäße Ermessen des Arbeitgebers nach § 315 BGB gestellt werden.
Eine Zielvereinbarung, die nicht klar erkennen lässt, dass sie keine Vergütungsrelevanz haben soll, begründet einen Bonusanspruch. Ein auf die Vermeidung dieser Rechtsfolge abzielender Freiwilligkeitsvorbehalt benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 1 BGB.
Hat der Arbeitgeber nach § 315 über einen Bonusanspruch zu entscheiden, der kombiniert sowohl auf der Ertragslage des Unternehmens als auch auf der Leistung des Arbeitnehmers beruht, bedarf die Festsetzung auf "Null" einer außergewöhnlichen Begründung durch den Arbeitgeber (hier: Bankenkrise). Ein fehlender Unternehmensgewinn allein reicht im Regelfall nicht aus.


BAG, Urteil vom 13.11.2013 -10 AZR 848/12 (Sonderzahlung mit Mischcharakter - Stichtag: ungekündigtes Arbeitsverhältnis am 31. Dezember)

Eine auch als Gegenleistung für erbrachte Arbeitsleistung zugesagte Sonderzahlung darf in einem Formulararbeitsvertrag weder vom Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember noch davon abhängig gemacht werden, dass das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt noch ungekündigt ist.

Eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Klausel, nach der die Gewährung einer Jahressonderzahlung, die (auch) Entgelt für geleistete Arbeit ist, die den ungekündigten Bestand eines Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember voraussetzt, benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen i.S.d. § 307 Abs. 1 BGB, denn dieser Bindung des Arbeitnehmers wirkt bis ins Folgejahr hinein.
Ein Arbeitnehmer, der sich den Anspruch erhalten will, darf demnach frühestens am 1. Januar des Folgejahres kündigen, was ihn zum Verbleib im Arbeitsverhältnis bis weit in das Folgejahr hinein zwingen kann.

Eine Sonderzahlung mit Entgelt- oder Mischcharakter kann auch deshalb nicht vom Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember abhängig gemacht werden, weil der Wert der Arbeitsleistung für den Arbeitgeber von ihrer Qualität und vom Arbeitserfolg abhängt und regelmäßig nicht von der Verweildauer des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis.


ArbG Köln, Urteil vom 09.10.2013 - 3 Ca 1819/13 (Kein allgemeiner Anspruch auf ein "Weihnachtsgeschenk")

Arbeitnehmer, die nicht an einer betrieblichen Weihnachtsfeier teilgenommen haben, haben keinen Anspruch auf bei dieser Gelegenheit verschenkte iPads mini, wenn der Arbeitgeber mit dieser "Überraschung" nur zu freiwilligen Teilnahme an Betriebsfeiern außerhalb der Arbeitszeit motivieren wollte.

Ein Anspruch hierfür besteht weder nach §§ 3, 4a EFZG, noch ergibt sich dieser aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz.
Die Geschenke auf einer Weihnachtsfeier sind keine Vergütung i.S.v. § 3 EFZG. Zwar wurden die iPads nicht losgelöst vom Arbeitsverhältnis verschenkt, sondern im Rahmen einer betrieblichen Veranstaltung. § 3 EFZG stellt jedoch auf eine Entgeltpflicht des Arbeitgebers als Hauptleistungspflicht ab. Insoweit fehlt es am Gegenseitigkeitsverhältnis, denn die Teilnahme an der Weihnachtsfeier stand als freiwillige Veranstaltung gerade außerhalb des vertraglichen Austauschverhältnisses. Die verschenkten iPads sind auch keine Sondervergütung und keine Anwesenheitsprämie i.S.v. § 4a EFZG, weil auch hier der Anknüpfungspunkt die Anwesenheit während der betrieblichen Arbeitszeit ist. Aus diesem Grund ist auch ein Anspruch aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass es jedenfalls eine sachgerechte Differenzierung darstellt, wenn freiwillige Betriebsfeiern durch nicht angekündigte Geschenküberraschungen attraktiver gemacht werden.


BAG, Urteil vom 25.09.2013 - 10 AZR 850/12 (Eine Tarifnorm, die eine Kürzung der Jahressonderzahlung bei ruhendem Arbeitsverhältnis vorsieht, gilt nicht für Fälle lang andauernder Erkrankung ohne Entgeltfortzahlung.

Zum Sachverhalt:
Die Parteien streiten über die Jahressonderzahlung des Bundesmanteltarifvertrags der Deutschen Entsorgungswirtschaft, die vorsieht, dass Beschäftigte im November eine Sonderzahlung in Höhe einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung erhalten.
Für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis nicht das ganze Jahr über besteht, ist eine anteilige Kürzung vorgesehen.

Die Tarifvertragsparteien sind frei darin zu bestimmen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Jahressonderzahlung gewährt werden soll und welche Tatbestände gegebenenfalls zu einer Kürzung führen.
Eine Langzeiterkrankung lässt den Bestand des Arbeitsverhältnisses unberührt und führt auch nicht zu einem Ruhen des Arbeitsverhältnisses, weshalb der Anspruch auf Jahressonderzahlung in diesen fällen nicht ausgeschlossen ist.


BAG, Urt. v. 10.12.2008 - 10 AZR 15/08 (Weihnachtsgeld bei vorzeitigem Ausscheiden)

Sachverhalt: Im Arbeitsvertrag war vereinbart, dass der Arbeitgeber jeweils im November als freiwillige Leistung festlegt, ob und in welcher Höhe er seinen Arbeitnehmern Weihnachtsgeld zahlt. Der klagende Arbeitnehmer schied zum 30.9. aus dem Unternehmen aus und verlangt die Zahlung eines Weihnachtsgeldes an ihn.
Diese Klage wurde abgewiesen. Denn aus der Klausel im Arbeitsvertrag gehe hervor, dass der Arbeitgeber nur denjenigen Arbeitnehmern Weihnachtsgeld zahlen will, die im November noch im Unternehmen beschäftigt sind. Dies folge auch aus der Bezeichnung der Sonderleistung als "Weihnachtsgeld". Die Zahlung solle gerade die anlässlich des Weihnachtsfestes entstehenden Mehraufwendungen ausgleichen und dabei die in der Vergangenheit geleisteten Dienste honorieren. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass das Weihnachtsgeld anteilig zu zahlen war.


BAG, Urt. v. 10.12.2008 - 10 AZR 35/08 (Kein Weihnachtsgeld bei Elternzeit?)

Sachverhalt: Eine Arbeitnehmerin befand sich von August bis November in Mutterschutz und ab Dezember in Elternzeit. Laut Arbeitsvertrag zahlt der Arbeitgeber Weihnachtsgeld als freiwillige Leistung. Der Anspruch auf das Weihnachtsgeld ist laut Arbeitsvertrag ausgeschlossen, wenn das Arbeitsverhältnis vor dem Auszahlungszeitpunkt (November) endet. Und es ist zurückzuzahlen, wenn die Arbeitnehmerin bis zum 31.3. des Folgejahres ausscheidet. Der Arbeitgeber verweigerte der Arbeitnehmerin die Zahlung des Weihnachtsgeldes.
Der Arbeitnehmerin steht ein Anspruch auf Zahlung des Weihnachtsgeldes aus § 611 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag zu. Denn aus der Klausel im Arbeitsvertrag ist nicht zu entnehmen, dass der Anspruch auf das Weihnachtsgeld für Zeiten der Inanspruchnahme von Elternzeit entfällt oder gekürzt werden müsse. über die konkreten Regelungen im Arbeitsvertrag hinaus können keine weiteren Ausschluss- oder Kürzungsgründe hergeleitet werden.


SAG 10.12.2008 -10 AZR 35/08 - sowie SAG 28.03.2007 -10 AZR 261/06- (Jahressonderzuwendung - befristeter Arbeitsvertrag)

1. Auch wenn der Arbeitgeber auf Grund eines Freiwilligkeitsvorbehalts in seiner Entscheidung frei ist, ob und unter welchen Voraussetzungen er seinen Arbeitnehmern eine zusätzliche Leistung gewährt, ist er an den arbeitsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung gebunden, wenn er nach von ihm gesetzten allgemeinen Regeln freiwillig Sonderzahlungen leistet.

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet dem Arbeitgeber eine sachfremde SchlechtersteIlung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage. Gewährt der Arbeitgeber auf Grund einer abstrakten Regelung eine freiwillige Leistung nach einem erkennbaren generalisierenden Prinzip und legt er gemäß dem mit der Leistung verfolgten Zweck die Anspruchsvoraussetzungen für die Leistung fest, darf er einzelne Arbeitnehmer von der Leistung nur ausnehmen, wenn dies sachlichen Kriterien entspricht.

2. Hier sollte mit der Sonderzahlung die erbrachte Arbeitsleistung der Arbeitnehmer zusätzlich honoriert werden; dass auch ein Anreiz zu künftiger Betriebstreue gegeben werden sollte, wird aus der Rückzahlungsklausel des Anstellungsvertrags deutlich.

3. Die Befristung des Anstellungsvertrages rechtfertigt nicht den Ausschluss von der Sonderzahlung. Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Ablauf einer Befristung ist der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses auf Grund einer Kündigung nicht gleichzustellen. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer ein Angebot des Arbeitgebers zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht angenommen hat.

4. Allerdings dürfen mit Sonderzahlungen verbundene einzelvertragliche Bindungs- und Rückzahlungsklauseln einen Arbeitnehmer nicht in unzulässiger Weise in seiner Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) behindern und unterliegen insoweit einer Inhaltskontrolle durch die Arbeitsgerichte gemäß § 307 BGB.


SAG 23.04.2008 -10 AZR 258/07 - (Anspruch auf Sonderleistung bei neu erfolgendem Beitritt zu einem der tarifschließenden Verbände)

Der Anspruch auf die in § 18 des Bundesrahmentarifvertrages für Apothekenmitarbeiter (BRTV) geregelte Sonderzahlung entsteht nicht ratierlich für jeden vollendeten Beschäftigungsmonat, sondern im Falle des Ausscheidens zu diesem Zeitpunkt und ist mit der Zahlung des letzten Gehalts fällig.


BAG, Urt. v. 13.2.2007 - 9 AZR 374/06, Pressemitteilung Nr. 9/07

Beteiligt sich ein Arbeitnehmer an einem rechtmäßigen Streik, so führt dies grundsätzlich zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses. Der Arbeitnehmer verliert für diesen Zeitraum seinen Anspruch auf Arbeitsentgelt. Der Arbeitgeber kann zusätzlich berechtigt sein, tarifliche Sonderleistungen anteilig zu mindern. Ob dem Arbeitgeber eine Minderungsbefugnis zusteht, richtet sich nach den tariflichen Anspruchsvoraussetzungen und Ausschlusstatbeständen.

Erhalten die Arbeitnehmer nach dem MTV eine Jahresleistung, die "für Zeiten unbezahlter Arbeitsbefreiung" entsprechend gekürzt wird, so kann eine streikbedingte Abwesenheit des Arbeitnehmers ggf. als anspruchsmindernde "unbezahlte Arbeitsbefreiung" angesehen werden.

3. Vereinbaren die Tarifvertragsparteien eine "Maßregelungsklausel", in der es heißt, dass das Arbeitsverhältnis "durch die Arbeitskampfmaßnahme als nicht ruhend gilt", so steht diese Klausel einer Kürzung entgegen. Nach ihr ist es dem Arbeitgeber verwehrt, Streiktage wie Ruhenszeiten zu behandeln.


22. Insolvenz

BAG, Urt. v. 23.02.2017 – 6 AZR 665/15 (Insolvenzkündigung eines Geschäftsführers vor Dienstantritt)

Wird in der Insolvenz eine Kündigung vor Dienstantritt erklärt, findet § 113 InsO Anwendung. Die Kündigungsfrist beginnt sodann mit dem Zugang der Kündigung und nicht erst mit Dienstantritt.

Der Kläger war ab 15.04.2013 Angestellter der w GmbH. Am 06.05.2013 wurde er zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt. Die Beklagte ist Alleingesellschafterin der Beklagten. Über das Vermögen der w GmbH wurde am 27.09.2013 das Insolvenzverfahren mit Eigenverwaltung eröffnet. Ebenfalls an diesem Tag vereinbarten der Kläger, die w GmbH und die Beklagte, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der w GmbH am 31.12.2013 enden solle und die Beklagte ab dem 01.01.2014 in dieses Arbeitsverhältnis eintreten solle. Am 01.10.2013 wurde auch über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet und die Eigenverwaltung angeordnet. Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 10.12.2013 wurde die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung widerrufen. Dieser Beschluss wurde ihm am 20.12.2013 mitgeteilt. Zudem wurde ihm gleichzeitig eine Kündigung des Dienstverhältnisses zum 31.03.2014 übergeben. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten wurde am 31.12.2013 aufgehoben.

Der Wirksamkeit der Kündigung stehe nicht entgegen, dass diese bereits vor Dienstantritt ausgesprochen worden sei, da § 113 InsO auch vor Dienstantritt anwendbar sei.

Das KSchG sei zwar auch in den Fällen des § 113 InsO zu beachten, vorliegend finde es jedoch wegen § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG keine Anwendung, weil der Kläger bei Zugang der Kündigung noch Geschäftsführer der Beklagten gewesen sei.


BAG, Urt. v. 22.10.2015 – 6 AZR 538/14 (LAG Sachsen – 8 Sa 39/14) (Insolvenzanfechtung von Lohnzahlungen)

Lohnzahlungen des Arbeitgebers nicht nach § 131 InsO anfechtbar, wenn sie über das Geschäftskonto des Arbeitgebers abgewickelt werden, sofern das Entgelt während des gesamten Arbeitsverhältnisses über dieses Konto abgewickelt worden sei. Dies gelte auch, wenn es sich um das Konto eines Dritten handele.


BGH, Urteil vom 10.07.2014 - IX ZR 192/13 (Insolvenzanfechtung rückständiger Vergütung)

Lohnzahlungen, die binnen 30 Tagen nach Fälligkeit bewirkt werden, genießen das Bargeschäftsprivileg, es gilt der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung.
Kongruente Entgeltzahlungen Zug um Zug für Arbeitsleistungen lassen das Beweisanzeichen der Zahlungsunfähigkeit zurücktreten.
Die Frist beginnt erst ab Fälligkeit des Lohnanspruchs.


BAG, Urteil vom 27.03.2014 - 6 AZR 204/12 (Insolvenzrechtliche Einordnung rückständiger Entgeltansprüche eines Arbeitnehmer-Gesellschafters)

Macht ein Arbeitnehmer, der gleichzeitig Gesellschafter der Arbeitgebergesellschaft ist, Entgeltansprüche zunächst nicht geltend, sind diese im Fall der Insolvenz wie Gesellschafterdarlehen nur nachrangig zu befriedigen.

Zwar handelt es sich in diesen Fällen nicht um eine Rückforderung eines Gesellschafterdarlehens i.S.d. § 39 Abs. 1 Nr.5 Alt. 1 InsO, aber um eine Forderung aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.


BAG, Urteil vom 27.02.2014 - 6 AZR 301/12 (Kündigung durch den Insolvenzverwalter bei Elternzeit)

Die Ausübung des Kündigungsrechts durch den Insolvenzverwalter nach § 113 Abs. 2 InsO unterliegt als gesetzliche Kündigungsfrist keiner Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB.

§ 113 InsO ist eine in sich geschlossene Kündigungsregelung. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch darauf, dass der Insolvenzverwalter von der Höchstfrist des § 113 Satz 2 InsO abweicht, auch wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sozialversicherungsrechtliche Nachteile nach sich zieht, hierfür ist eine Schadensersatzregelung nach § 113 Abs. 3 InsO vorgesehen.


BAG, Urteil vom 29.01.2014 - 6 AZR 345/12 (Insolvenzanfechtung von im Wege des Bargeschäfts erfolgten Lohnzahlungen)

Eine Vorsatzanfechtung von Lohnzahlungen gem. §§ 142, 133 Abs.1 InsO scheitert an der fehlenden Gläubigerbenachteiligungsabsicht, wenn sich der Wille des Arbeitgebers darauf beschränkt, eine gleichwertige Gegenleistung für die zur Unternehmensfortführung nötige Arbeitsleistung zu erbringen.
In objektiver Hinsicht liegt in einer solchen Entgeltzahlung eine Gläubigerbenachteiligung vor, weil die erbrachte Arbeitsleistung den Insolvenzgläubigern nicht dieselbe Zugriffsmöglichkeit bietet, wie es die abgeflossenen Zahlungsmittel getan hätten.
Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung bei Entgeltzahlung im Wege des Bargeschäfts müssen jedoch ebenfalls erfüllt sein. Dies ist nicht bereits dann zu bejahen, wenn der Arbeitgeber zahlungsunfähig ist und der Arbeitnehmer davon weiß.


BAG, Urteil vom 19.12.2013 - 6 AZR 790/12 (Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur im Insolvenzverfahren)

Die durch § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2 InsO eröffnete Möglichkeit, über einen Interessenausgleich mit Namensliste eine ausgewogene Altersstruktur zu schaffen, indem Altersgruppen gebildet werden, verletzt nicht das unionsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung.
Diese Regelung ist durch das legitime Ziel, ein insolventes Unternehmen zu sanieren, gerechtfertigt.
Damit eine Altersgruppenbildung im konkreten Interessenausgleich gem. § 10 AGG gerechtfertigt ist, muss der Insolvenzverwalter darlegen, welche Altersstruktur die Betriebspartner schaffen wollten und aus welchem Grund dies sanierungsbedingt erforderlich ist.
Aus diesem Vortrag muss ersichtlich werden, dass diese Altersgruppenbildung zur Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur angemessen und erforderlich ist.


BAG, Urteil vom 21.11.2013 - 6 AZR 979/11 (Passivlegitimation des Insolvenzverwalters für Kündigungsschutzklage nach Freigabe)

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt eine Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO, dass im Kündigungsschutzverfahren der Schuldner und nicht der Insolvenzverwalter passiv legitimiert ist.


BAG, Urteil vom 21.11.2013 - 6 AZR 159/12 (Insolvenzanfechtung von Lohnzahlungen durch Schwesterunternehmen)

Lohnzahlungen, die ein Unternehmen auf Weisung eines insolventen Schwesterunternehmens an dessen Arbeitnehmer leistet, sind in der Regel gem. § 131 InsO anfechtbar, denn es handelt sich hierbei um einen Fall der inkongruenten Deckung.
Kongruenz besteht regelmäßig nur bei geringfügigen Abweichungen von der nach Art und Inhalt typischen und gesetzmäßigen Erfüllung.
Eine nicht unerhebliche Abweichung besteht, wie hier, wenn der Gläubiger keinen Anspruch darauf hat, dass seine Forderung in der gewählten Art durch einen Dritten erfüllt wird.
Dann erfolgt die Befriedigung nicht "in der Art" i.S.v. § 131 InsO, in der sie geschuldet ist und ist damit als inkongruente Deckung anfechtbar.


BAG, Urteil vom 24.10.2013 - 6 AZR 466/12 (Insolvenzanfechtung - Keine Anwendbarkeit tariflicher Ausschlussfristen)

Tarifliche Ausschlussfristen sind auf den Rückforderungsanspruch des Insolvenzverwalters nicht anwendbar.
Hierfür fehlt es an der erforderlichen Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien, dieser erstreckt sich gemäß § 1 Abs. 1 TVG nur auf den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen, sowie die Ordnung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Fragen.
Die Tarifvertragsparteien können in die insolvenzrechtlichen Anfechtungsregeln auch nicht indirekt eingreifen, da diese zwingendes Recht sind.


BAG, Urteil vom 12.09.2013 - 6 AZR 907/11 (Kein Ausschluss von Forderungen von "Nachzüglern" bei rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans

"Nachzügler" sind mit Forderungen, die bei rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans unbekannt waren, grundsätzlich nach dem Regelungsprogramm der §§ 254 ff. InsO nicht ausgeschlossen.
Sie müssen ihre Forderungen jedoch zunächst rechtskräftig durch das Prozessgericht feststellen lassen, bevor sie ihre Ansprüche durch Leistungsklage gegenüber dem Schuldner durchsetzen können.


BAG, Urteil vom 21.02.2013 - 6 ZR 406/11 (Voraussetzung einer Masseverbindlichkeit - Überstundenvergütung)

Um eine Masseverbindlichkeit handelt es sich, bei Verbindlichkeiten aus einem gegenseitigen Vertrag, die für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfüllt werden müssen. Hinzukommen muss in diesem Fall, dass die Arbeitsleistung Insolvenzasse zufließt.
Überstunden, die vor Insolvenzeröffnung geleistet worden sind und aufgrund einer Sanierungsvereinbarung nach Insolvenzeröffnung zur Zahlung fällig werden, sind Insolvenzforderungen und keine Masseverbindlichkeiten i.S.v. § 55 Abs. 1 Nr.2 Alt. 2 InsO.


BSG, Urteil vom 06.12.2012 - B 11 AL 11/11 R (Insolvenzgeld - Begriff des Insolvenzereignisses)

Folgt auf ein Insolvenzereignis, in dessen Folge Insolvenzgeld gezahlt wurde, ein weiteres Insolvenzereignis, ohne dass der Arbeitgeber in der Zwischenzeit seine Zahlungsfähigkeit wiedererlangt hätte, so steht einem betroffenen Arbeitnehmer kein weiterer Anspruch auf Insolvenzgeld zu. Die Zahlungsfähigkeit dauert an, solange ein Arbeitgeber seine fälligen Geldschulden im Allgemeinen nicht begleiche kann, die Begleichung einzelner Schulden beseitigt die Zahlungsunfähigkeit nicht.
Auf die Überwachung der Erfüllung des Insolvenzplans kommt es nicht entscheidend an.


BAG, Urteil vom 18.10.2012 - 6 AZR 289/11 (Interessenausgleich mit Namensliste in der Insolvenz - Einsatz von Leiharbeitnehmern)

Der in einem Interessenausgleich mit Namensliste zugelassene Einsatz von Leiharbeitnehmern widerlegt nicht zwingend die Vermutung des § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Wenn Leiharbeitnehmer lediglich eingesetzt werden, um Auftragsspitzen abzufangen, liegt keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG vor.
An einem freien Arbeitsplatz fehlt es in der Regel auch, wenn der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer als Personalreserve vorhält, um den Bedarf zur Vertretung abwesender Stammarbeitnehmer zu decken.
Alternative Beschäftigungsmöglichkeiten liegen dagegen vor, wenn der Entleihende Arbeitgeber Leiharbeitnehmer beschäftigt, um ein vorhandenes Arbeitsvolumen abzudecken.


SG München, Urteil vom 19.06.2012 -S 35 AL 1123/09 (Insolvenzgeld - Begrenzung nur für nicht erfüllte Ansprüche)

Jeder nicht erfüllte Anspruch auf Arbeitsentgelt stellt grundsätzlich eine insolvenzgeldfähige Forderung dar.
Soweit der Arbeitgeber für den Insolvenzgeldzeitraum bereits Zahlungen geleistet hat, werden diese nicht auf die Obergrenze für das Insolvenzgeld angerechnet.
Nur die tatsächliche Insolvenzgeldleistung ist begrenzt auf einen Betrag bis zur Höhe der Beitragsbemessungsgrenze, da auf das offene Arbeitsentgelt abzustellen ist. Auch ist für das Insolvenzgeld nicht auf die Bedürftigkeit des Versicherten abzustellen.


BAG 10.04.2008 - 6 AZR 368i07 - (Haftung der Insolvenzmasse bei Freigabe von Betriebsmitteln durch den Insolvenzverwalter)

Der Insolvenzverwalter war auch vor der zum 1. Juli 2007 in Kraft getretenen änderung des § 35 InsO berechtigt, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines einzelkaufmännisch tätigen Schuldners die unmittelbar für die selbständige Erwerbstätigkeit des Schuldners benötigten Betriebsmittel aus dem Beschlag der Masse freizugeben. Wird im Zusammenhang mit einer solchen Freigabe zwischen dem Schuldner und dem Insolvenzverwalter eine den Erfordernissen des § 295 Abs. 2 InsO entsprechende Vereinbarung über abzuführende Beträge geschlossen, haftet die Insolvenzmasse nicht mehr für Ansprüche der Arbeitnehmer auf Arbeitsvergütung aus danach vom Schuldner begründeten Arbeitsverhältnissen. Diese hat allein der Schuldner zu erfüllen.

Der Beklagte wurde am 11. März 2003 zum Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners bestellt. Dieser hatte bis November 2002 eine Druckerei betrieben, die er dann stilllegte. Ab Mitte Februar 2003 setzte er seinen Druckereibetrieb fort, wovon der Beklagte Mitte Mai 2003 Kenntnis erhielt. Am 22. Mai 2003 erteilte der Beklagte dem Schuldner mit Zustimmung der Gläubigerversammlung eine "Freigabeerklärung" hinsichtlich der von diesem benötigten Betriebsmittel einschließlich des Neuerwerbs. Eine zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt getroffene Vereinbarung entsprechend § 295 Abs. 2 InsO sah außerdem vor, dass der Schuldner monatlich 130,00 Euro an die Masse abzuführen habe. Bereits im Februar 2003 hatte der Schuldner die Klägerin eingestellt. Ihr zunächst nur bis Ende Juni 2003 befristeter Arbeitsvertrag wurde am 30. Juni 2003 durch eine neue schriftliche Vereinbarung· der Klägerin mit dem Schuldner verlängert. Nachdem der Schuldner für die Monate Dezember 2003 bis Februar 2004 keine Zahlungen leistete, begehrt die Klägerin nunmehr vom beklagten Insolvenzverwalter Zahlung ihrer Vergütung.

Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Revision des Beklagten hat der Senat das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Das Landesarbeitsgericht wird aufzuklären haben, ob die den Erfordernissen des § 295 Abs. 2 InsO entsprechende Vereinbarung vor oder nach der Vertragsverlängerung vom 30. Juni 2003 zustande kam.


BAG 21.02.2008 - 6 AZR 273/07 - (Voraussetzungen für Insolvenzanfechtung)

Ermöglicht erst die Freigabe der zugunsten des Zahlungsempfängers an einem Bankguthaben des Schuldners bestellten Sicherheit dessen Verfügung über das Guthaben, so stellt die alsbaldige Zahlung des Schuldners nach der Freigabe ein Bargeschäft iSv. § 142 InsO dar. Die Zahlung unterliegt dann in der nachfolgenden Insolvenz des Schuldners in der Regel nicht der Insolvenzanfechtung durch den Insolvenzverwalter.


BAG, Urt. v. 21.11.2006 - 9 AZR 97/06, Pressemitteilung Nr. 71/06

Bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers noch offene Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers sind Masseverbindlichkeiten. Der Insolvenzverwalter hat dem Arbeitnehmer auf dessen Antrag Urlaub zu erteilen und das Urlaubsentgelt aus der Insolvenzmasse zu zahlen. Wird das Arbeitsverhältnis beendet, ist der offene Resturlaub ebenfalls als Masseverbindlichkeit abzugelten.

Die Anzeige des Insolvenzverwalters, die Masse sei unzulänglich, reiche also nicht zur vollständigen Befriedigung aller Massegläubiger aus, führt zu einer Neuordnung der Masseverbindlichkeiten. Sie sind u.a. dann als sog. Neumasseverbindlichkeiten in voller Höhe aus der Masse zu berichtigen, soweit der Insolvenzverwalter die Gegenleistung für die Insolvenzmasse in Anspruch genommen hat. Die Gläubiger sog. Altmasseverbindlichkeiten sind dagegen auf eine nur quotale Berichtigung ihrer Forderungen beschränkt.

Der Anspruch auf Urlaubsentgelt bzw. Urlaubsabgeltung ist bei Masseunzulänglichkeit nur anteilig als Neumasseverbindlichkeit zu berichtigen. Zur Berechnung ist bei einem in der 5-Tage-Woche beschäftigten Arbeitnehmer das für den gesamten Jahresurlaub zustehende Urlaubsentgelt durch 260 zu dividieren und mit den nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit geleisteten Arbeitstagen zu multiplizieren, an denen er zur Beschäftigung herangezogen worden ist. Bei einer auf mehr oder weniger Arbeitstage in der Woche verteilten Arbeitszeit erhöht oder verringert sich der Divisor entsprechend.


23. Kündigung, Allgemeines

BAG, Urt. v. 26.10.2018 – 6 AZR 158/16 (Unangemessene Verlängerung der Kündigungsfrist in AGB)

Die Verlängerung der gesetzlichen Kündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB kann einen Arbeitnehmer auch dann i.S.v. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, wenn die Kündigungsfrist für den Arbeitgeber in gleicher Weise verlängert wird.

Streitgegenständlich war eine Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber anlässlich einer Gehaltserhöhung um 50% über eine Kündigungsfrist von drei Jahren zum Monatsende.

Der Arbeitnehmer werde hierdurch in seiner beruflichen Bewegungsfreiheit unzumutbar eingeschränkt. Weder die Gehaltserhöhung, noch die Arbeitsplatzgarantie, die in dem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit begründet werde, könne diesen Nachteil ausgleichen.


BAG, Urt. v. 24.05.2018 – 2 AZR 67/18 (Rechtzeitige Abwehr von Folgekündigungen bei bereits anhängiger Klage)

Eine von der ursprünglichen Änderungsschutzklage nicht umfasste Folgekündigung wird noch rechtzeitig angegriffen, wenn sie vor oder zeitgleich mit dem „Änderungstermin“ der ersten Kündigung wirksam werden soll und ihre Unwirksamkeit noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz geltend gemacht wird.

Dies folge aus § 6 KSchG analog, welcher den Zweck verfolge, Arbeitnehmer vorm einem Verlust des Arbeitsplatzes aus lediglich formalen Gründen zu schützen.

Der Streitgegenstand der Änderungsschutzklage enthalte die Feststellung, dass zwischen dem Ausspruch der angegriffenen streitgegenständlichen Kündigung und dem Beendigungstermin kein anderer Beendigungstatbestand des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht worden sei. Dies lasse sich auf § 8 KSchG stützen, wonach die Arbeitsbedingungen „wiederhergestellt“ werden sollten, was jedoch bei einer Beendigung im „Änderungstermin“ nicht in Betracht komme.


BAG, Urt. v. 25.04.2018 – 2 AZR 493/17 (Zugang einer Kündigung während eines Auslandsaufenthalts – Nachträgliche Klagezulassung)

An eine nachträgliche Klagezulassung sind gerade bei einem nicht nur vorübergehenden Auslandsaufenthalt des Arbeitnehmers hohe Anforderungen zu stellen.

Der Kläger habe nicht die nach Lage der Umstände zuzumutende Sorgfalt beachtet. Die Bitte, an den Prozessbevollmächtigten zuzustellen, begründe keine für den Arbeitgeber zu befolgende Pflicht, auch ein Einwurf in den Hausbriefkasten sei wegen des insoweit hohen anzulegenden Maßstabs nicht als treuwidrig zu werten. Der Kläger habe dafür Sorge zu tragen gehabt, eine Person seines Vertrauens mit der Öffnung sämtlicher Post zu beauftragen, oder einen Nachsendeauftrag zu stellen.


BAG, Urt. v. 22.02.2018 – 6 AZR 137/17 (Wartezeitkündigung – Anrechnung von Beschäftigungszeiten nach dem TVöD)

Bei der Berechnung der für die Kündigungsfrist und den Ausschluss einer ordentlichen Kündigung maßgeblichen Beschäftigungszeit nach § 34 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S.1 TVöD werden vorherige Beschäftigungszeiten bei anderen, vom Geltungsbereich des TVöD erfassten Arbeitgebern nicht berücksichtigt.

Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des Tarifvertrags, der in § 34 Abs. 2 S. 1 den Begriff der Beschäftigungszeit durch eine auf § 34 Abs. 3 S.1, 2 TVöD beschränkte Bezugnahme definiere und daher nur die bei demselben Arbeitgeber verbrachte Beschäftigungszeit erfasse.

Dieses Auslegungsergebnis werde auch von der Tarifsystematik getragen, denn andere Vorschriften dieses Tarifvertrags, wie etwa § 22 Abs. 3 S. 1 TVöD, verweisen auf den gesamten § 34 Abs. 3 TVöD, sodass je nach Regelungszusammenhang eine unterschiedliche Verwendung des Begriffs der Beschäftigungszeit erfolge. Daher sei einer Ausweitung auf den kompletten § 34 Abs. 3 TVöD in diesem Fall nicht geboten.


BAG, Urt. v. 24.9.2015 – 6 AZR 492/14 ( LAG Hessen – 12 Sa 265/13) (Inkenntnissetzen nach § 174 Satz 2 BGB durch früher vorgelegte Vollmacht)

Arbeitnehmer können eine Kündigung durch eine vom Arbeitgeber bevollmächtigte Person trotz Nichtvorlage einer Vollmacht gem. § 174 Satz 2 BGB nicht zurückweisen, wenn der Bevollmächtigte schon früher eine Vollmacht vorgelegt hatte. Diese müsse sich auch auf die spätere Kündigung erstrecken. Dem Arbeitnehmer dürfe nicht zwischenzeitlich das Erlöschen der Vollmacht angezeigt worden sein. Zweck des § 174 BGB sei es, dem Empfänger Nachforschungen über die Bevollmächtigung zu ersparen. Dem sei auch durch formloses Inkenntnissetzen Genüge getan.


BAG, Urt. v. 29.1.2015 – 2 AZR 280/14 (LAG Berlin-Brandenburg – 15 Sa 1552/13 u. 15 Sa 1628/13) (Günstigkeitsvergleich zwischen vertraglicher und gesetzlicher Kündigungsfrist)

Eine einzelvertragliche Kündigungsfrist ist nur dann günstiger als die jeweilige gesetzliche Kündigungsfrist aus § 622 Abs. 2 BGB, wenn ein Gesamtvergleich ergibt, dass die einzelvertragliche Kündigungsfrist in jedem Fall zu einer späteren Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt. Eine vereinbarte Kündigungsfrist zum Halbjahres- oder Jahresende kann im Streitfall sowohl günstiger als auch ungünstige sein, so dass die gesetzliche Kündigungsfrist vorgeht. Ein ,,Kombinieren“ der Fristen ist ausgeschlossen.


BAG, Urt. v. 25.9.2014 – 2 AZR 567/13 (LAG Hamm – 17 SA 1708/12)

Eine wirksame Stellvertretung setzt nicht voraus, dass der Vertreter zuvor offenlegt, aufgrund welcher ihm rechtsgeschäftlich verliehener Bevollmächtigung er für den Vertretenen auftritt. Die zu klärende Frage ist, ob eine Kündigung nach § 174 Satz 1 BGB zurückgewiesen werden kann, weil die im Handelsregister publizierte Prokura ein alleiniges Handeln des kündigenden Personalleiters nicht deckt. Das BAG betont den Rechtssicherheitsschutz des §174 BGB, führt aber an, dass die Möglichkeit der Zurückweisung nur dann möglich sei, sofern weder eine Vollmachtsurkunde vorgelegt wird noch der Erklärungsempfänger zuvor von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt worden ist.


BAG, Urteil vom 24.10.2013 - 2 AZR 1078/12 (Aufhebung des Arbeitsverhältnisses durch Geschäftsführer-Vertrag - Klage auf künftige Vergütung)

Ein schriftlicher Geschäftsführer-Vertrag mit einer dritten Gesellschaft ist nicht geeignet, ein bisher bestehendes Arbeitsverhältnis zu beenden. Hierdurch wird die Schriftform des § 623BGB nicht gewahrt. Diese erfordert vielmehr einen Vertrag zwischen den bisherigen Parteien.

Der Geschäftsführervertrag kann grundsätzlich eine konkludente Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses beinhalten, dies ist jedoch nur möglich, wenn die Parteien des Geschäftsführervertrags zugleich die Arbeitsvertragsparteien sind.


BAG, Urteil vom 26.09.2013 - 2 AZR 682/12 (Kündigungsschutzklage - Wahrung der Klagefrist durch Erhebung einer allgemeinen Feststellungsklage)

Eine allgemeine Feststellungsklage wahrt die dreiwöchige Klagefrist auch für eine erst nach Fristablauf in den Prozess eingeführte Kündigung, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung konkret bezeichnet. Dies gilt auch für Kündigungen, die dem Arbeitnehmer schon vor Klageerhebung zugegangen sind.


BAG, Urteil vom 20.06.2013 - 6 AZR 805/11 (Bestimmtheit einer ordentlichen Kündigung - Kündigung "zum nächst möglichen Termin")

Der Empfänger einer ordentlichen Kündigung muss erkennen können, wann das Arbeitsverhältnis enden soll. Hierfür genügt bei einer ordentlichen Kündigung regelmäßig die Angabe des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist.
Ein Hinweis auf die maßgebliche gesetzliche Regelung reicht aus, wenn der Erklärungsempfänger dadurch unschwer ermitteln kann, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden soll.
Eine Kündigung "zum nächstmöglichen Termin" ist ausreichend bestimmt, wenn dem Erklärungsempfänger die Kündigungsfrist bekannt ist oder diese für ihn bestimmbar ist.
Nicht hinreichend Bestimmt ist eine Kündigungsfrist, wenn in der Erklärung mehrere Termine genannt werden und damit nicht erkennbar ist, welcher dieser Termine gelten soll.


BAG, Urteil vom 15.05.2013 - 5 AZR 130/12 (Unwirksamkeit einer Kündigung wegen mangelnder Bestimmtheit)

Hat der Arbeitgeber ein falsches Enddatum für die ordentliche Kündigung angegeben, ist diese gleichwohl wirksam, wenn der Empfänger unschwer ermitteln kann, dass das Arbeitsverhältnis zum tatsächlich geltenden Enddatum enden soll.
Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer das Enddatum selbst leicht nach § 622 BGB errechnen kann. Damit eine Kündigung keine Wirkung entfaltet, ist in diesen Fällen Voraussetzung, dass sich die ausgesprochene Kündigung nicht als eine solche mit richtiger Frist auslegen lässt.


LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.04.2013 - 10 Sa 518/12 (Kündigung durch Anwalt - Vollmacht immer im Original vorlegen!)

Fügt der für den Arbeitgeber kündigende Rechtsanwalt nur eine Vollmacht in Kopie anbei, ist die Kündigung bei unverzüglicher Zurückweisung unwirksam.
Teilt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ohne Benennung der konkreten Person mit, dass "sein Rechtsanwalt" eine Kündigung aussprechen werde, ist dies kein Inkenntnissetzen nach § 174 Satz 2 BGB.


BGH, Urteil vom 09.04.2013 - II ZR 273/11 (Fristlose Kündigung eines Geschäftsführervertrags - Zwei-Wochen-Frist)

Um die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB in Gang zu setzen, kommt es auf den Wissensstand des zur Entscheidung über die Kündigung berufenen Gremiums der Gesellschaft an. Zwar kann die Kündigungsbefugnis von diesem Gremium auf einen Dritten übertragen werden, dies führt jedoch nicht dazu, dass für den Beginn der Frist allein die Kenntnis des Dritten maßgeblich ist.
Kenntnis liegt vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über den Fortbestand oder die Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist.
Kennenmüssen oder grob fahrlässige Unkenntnis genügen nicht.


BAG, Urteil vom 20.12.2012 - 2 AZR 867/11 (Reichweite des Verbots der Wiederholungskündigung)

Das Verbot, eine Kündigung nach rechtskräftiger Feststellung der Unwirksamkeit einer vorherigen Kündigung erneut auf denselben Sachverhalt zu stützen, gilt nur bei identischem Kündigungssachverhalt.
Das Verbot gilt dagegen nicht, wenn die frühere Kündigung bereits aus formellen Gründen - etwa wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats - unwirksam ist.


BAG, Urt. v. 09.06.2011 – 6 AZR 687/09 (Zugang einer Kündigung – Ehegatte als Empfangsbote)

Leben Ehegatten zusammen in einer Wohnung, so ist ein Ehegatte als Empfangsbote für seinen Ehepartner anzusehen, ohne dass es einer zusätzlichen Ermächtigung bedarf. Eine Kündigungserklärung, die dem einen Ehepartner übergeben wird, gilt dementsprechend noch am selben Tag dem anderen Ehepartner als zugegangen, unabhängig davon, ob dies tatsächlich der Fall ist. Unerheblich ist dabei, ob die Erklärung dem Gatten innerhalb oder außerhalb der gemeinsamen Wohnung übergeben wird.


BAG, Urt. v. 28.10.2010 – 2 AZR 794/09 (Kündigung gegenüber einem Geschäftsunfähigen)

Eine der wichtigsten Voraussetzungen für eine wirksame Kündigung ist der ordnungsgemäße Zugang der Kündigung. Soll einem Arbeitnehmer gekündigt werden, der aufgrund einer krankhaften Störung der Geistestätigkeit oder aus einem anderen Grund geschäftsunfähig ist, so reicht es nicht aus dem Arbeitnehmer die Kündigung selbst zu überreichen. Für einen ordnungsgemäßen Zugang ist gemäß § 131 Abs. 1 BGB erforderlich, dass die Kündigung dem gesetzlichen Vertreter zugeht. Für den Zugang beim gesetzlichen Vertreter ist es wiederum nicht ausreichend, dass dieser zufällig Kenntnis von dem, dem Geschäftsunfähigen übergebenen Kündigungsschreiben erhält. Ein Zugang nach § 131 Abs. 1 BGB verlangt vielmehr, dass die Willenserklärung an den gesetzlichen Vertreter gerichtet ist, oder zumindest für ihn bestimmt war. Im Übrigen gilt das Kündigungsschreiben auch dann nicht als zugegangen, wenn der Arbeitnehmer nach einiger Zeit seine Geschäftsfähigkeit wiedererlangt und die Betreuung aufgehoben wird. Ein solches automatisches Wirksamwerden sieht § 131 Abs. 1 BGB nicht vor.


BAG, Urt. v. 09.09.2010 – 2 AZR 714/08 Unanwendbarkeit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB

Bei der Berechnung von Kündigungsfristen sind gemäß § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB Beschäftigungszeiten vor dem 25. Lebensjahr nicht zu berücksichtigen. Diese Vorschrift stellt einen Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen Alters gemäß der Richtlinie 2000/78/EG dar und ist nicht mehr anzuwenden. Insofern sind auch die Beschäftigungszeiten vor dem 25. Lebensjahr in die Berechnung miteinzubeziehen. Zu der Beschäftigungszeit gehören im Übrigen nicht nur die Zeiten im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, sondern auch die Beschäftigungszeiten im Rahmen eines Ausbildungsverhältnisses.

Die Richtlinie hätte bis zum 02.12.2006 umgesetzt werden müssen. Eine Gewährung von Vertrauensschutz für Kündigungen, die nach dem 02.12.2006 ausgesprochen wurden, ist durch das BAG nicht möglich. Vertrauensschutz bei Verstößen gegen europäisches Primärrecht, zu dem auch das Verbot der Altersdiskriminierung gehört, kann aufgrund des Anwendungsvorrangs von Unionsrecht allein der EuGH gewähren.


BAG, Urt. v. 23.6.2009 - 2 AZR 474/07 (Verdachtskündigung als Tatkündigung)

Die Arbeitsgerichte müssen prüfen, ob die als Verdachtskündigung ausgesprochene Kündigung als Tatkündigung bestehen bleiben kann. Kein Hinderungsgrund stellt der Umstand dar, dass es zu einer solchen Tatkündigung keine Betriebsratsanhörung gegeben hat. Der Richter kann eine Verdachtskündigung auf die erwiesene Tatbegehung stützen. Daraus folgt seine Verpflichtung zu prüfen, ob die vorgetragenen Verdachtsmomente für eine überzeugung von der entsprechenden at ausreichend sind. Eine unterbliebene Anhörung des Betriebsrates steht der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen, wenn dem Betriebsrat bei der anderweitigen Anhörung alle Tatsachen mitgeteilt worden sind.


BAG, Urt. v. 26.3.2009 - 2 AZR 879/07 (Kündigung aus wichtigem Grund bei ordentlicher Unkündbarkeit)

Eine ordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ohne konkretes Weiterbeschäftigungsangebot auf einem freien Arbeitsplatz zu vergleichbaren Bedingungen ist unwirksam.


BAG, Urt. v. 12.3.2009 - 2 AZR 894/07 (Eigenkündigung des Arbeitnehmers)

Kündigt der Arbeitnehmer ohne jegliches Drängen durch den Arbeitgeber, so kann er sich nicht später darauf berufen, er habe keinen wichtigen Grund zur Kündigung gehabt oder die Frist aus § 626 Absatz 2 BGB versäumt. Das Schriftformerfordernis genügt, um dem Arbeitnehmer die rechtliche Bedeutung seiner Kündigung vor Augen zu führen. Eine schriftliche Kündigung spricht regelmäßig für eine ernsthafte und endgültige Lösungsabsicht.


BGH, Urt. v. 19.11.2008 - IV ZR 305/07 (Abdeckung der Rechtsschutzversicherung bei angedrohter Kündigung)

Bei angedrohter Kündigung muss die Rechtsschutzversicherung die Kosten der Beauftragung eines Rechtsanwaltes tragen.


BAG, Urt. v. 6.11.2008 - 2 AZR 523/07 (AGG im Anwendungsbereich des KSchG anwendbar)

Eine Kündigung kann auch dann sozialwidrig sein, wenn sie gegen Diskriminierungsverbote verstößt. § 2 Absatz 4 AGG steht dem nicht entgegen. Die Diskriminierungsverbote des AGG sind bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des KSchG zu beachten. Sie stellen eine Konkretisierung des Begriffs der Sozialwidrigkeit dar.
Insbesondere kann die Altersdiskriminierung hierbei Bedeutung finden. Und zwar wenn der Arbeitgeber in Betriebsvereinbarungen Richtlinien festgelegt hat, nach denen eine Sozialauswahl demgemäß durchzuführen ist, indem an das Lebensalter der Angestellten Punktetabelle mit den Kriterien Lebensalter, Betriebszugehörigkeit und Unterhaltspflichten haben als legitimes Ziel den Schutz älterer Arbeitnehmer. Die Berücksichtigung des Alters ist auch zur Einbeziehung individueller Arbeitsmarktchancen geeignet. Solange sich die Auswahlkriterien nach objektiven Kriterien innerhalb eines plausiblen Systems richten, ist eine Ungleichbehandlung in der Regel gerechtfertigt.


BAG 23.04.2008 - 2 AZR 21/07 - (Einheitliche Kündigungsfristen für Kleinbetriebe in Tarifvertrag)

Nach § 622 Abs. 4BGB kann durch Tarifvertrag von den gesetzlichen Regelungen der Kündigungsfristen in § 622 Abs. 2 BGB abgewichen werden. Die Tarifvertragsparteien sind nicht verpflichtet, für Arbeitnehmer mit längerer Beschäftigungsdauer verlängerte Kündigungsfristen vorzusehen. Es besteht kein Differenzierungsgebot zugunsten älterer Arbeitnehmer.

Der Kläger war seit 1975 bei der Beklagten tätig, die weniger als 20 Arbeitnehmer beschäftigte. Im Jahre 2005 legte die Beklagte den Betrieb still und kündigte dem Kläger am 14. November 2005 zum 31. Dezember 2005. Der einschlägige Manteltarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer und Angestellten des Kraftfahrzeuggewerbes in Bayern vom 5. April 2004 sieht für alle Kündigungen gegenüber Arbeitnehmern in Betrieben mit weniger als 20 Beschäftigten eine einheitliche Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Monatsende vor.

Das Gesetz sieht zwar in § 622 Abs. 2 BGB nach Dauer der Betriebszugehörigkeit gestaffelte Kündigungsfristen für Kündigungen durch den Arbeitgeber vor. So beträgt die gesetzliche Kündigungsfrist nach 20-jähriger Zugehörigkeit zum Betrieb sieben Monate zum Monatsende. Die gesetzlichen Kündigungsfristen stehen aber nach der ausdrücklichen Anordnung in § 622 Abs. 4 BGB zur Disposition der Tarifvertragsparteien. Von ihrer Befugnis zur Bestimmung abweichender Fristenregelungen haben die Tarifvertragsparteien hier einen nicht zu beanstandenden Gebrauch gemacht, indem sie für Kleinbetriebe unabhängig von der Dauer der Betriebszugehörigkeit einheitliche Kündigungsfristen vorgesehen haben.


EuGH 11.03.2008 - C-555/07 - (Vorabentscheidungsersuchen des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (Deutschland) eingereicht am 13. Dezember 2007 - Seda Kücükdeveci gegen Swedex GmbH & Co. KG - § 622 11 2 BGB)

a.) Verstößt eine nationale Gesetzesregelung, nach der sich die vom Arbeitgeber einzuhaltenden Kündigungsfristen mit zunehmender Dauer der Beschäftigung stufenweise verlängern, jedoch hierbei vor Vollendung des 25. Lebensjahres liegende Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers unberücksichtigt bleiben, gegen das gemeinschaftsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung, namentlich gegen Primärrecht der EG oder gegen die Richtlinie 2000/78/EG vom 27.1 November 2000?

b.) Kann ein Rechtfertigungsgrund dafür, dass der Arbeitgeber bei der Kündigung von jüngeren Arbeitnehmern nur eine Grundkündigungsfrist einzuhalten hat,darin gesehen werden, dass dem Arbeitgeber ein - durch längere Kündigungsfristen beeinträchtigtes - betriebliches Interesse an personalwirtschaftlicher Flexibilität zugestanden wird und jüngeren Arbeitnehmern nicht der (durch längere Kündigungsfristen den älteren Arbeitnehmern vermittelte) Bestands- und Dispositionsschutz zugestanden wird, z.B. weil ihnen im Hinblick auf ihr Alter und/oder geringere soziale, familiäre und private· Verpflichtungen eine höhere berufliche und persönliche Flexibilität und Mobilität zugemutet wird?

Wenn die Frage zu 1 a bejaht und die Frage zu 1 b verneint wird:

Hat das Gericht eines Mitgliedsstaats in einem Rechtsstreit unter Privaten die dem Gemeinschaftsrecht explizit entgegenstehende Gesetzesregelung unangewendet zu lassen oder ist dem Vertrauen, das die Normunterworfenen in die Anwendung geltender innerstaatlicher Gesetze setzen, dahingehend Rechnung zu tragen, dass die Unanwendbarkeitsfolge erst nach Vorliegen einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über die inkriminierte oder eine im wesentlichen ähnliche Regelung eintritt?


SAG 24.01.2008 - 6 AZR 519/07 - (Schriftformanforderungen an eine Unterschrift - Anforderungen an die Vereinbarung einer Probezeit)

Das für Kündigungen nach § 623 BGB bestehende Schriftformerfordernis ist nur gewahrt, wenn das Kündigungsschreiben vom Kündigenden eigenhändig unterzeichnet ist. Die bloße Paraphierung mit einem Namenskürzel genügt nicht. Nach dem äußeren Erscheinungsbild muss erkennbar sein, dass der Unterzeichner seinen vollen Namen und nicht nur eine Abkürzung hat niederschreiben wollen. Insoweit ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Auf die Lesbarkeit des Namenszuges kommt es nicht an.

Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis gem. § 622 Abs. 3 BGB mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. In diesem Fall gilt nicht die längere Grundkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats. Haben die Parteien eine Probezeit von bis zu sechs Monaten vereinbart, greift die Kündigungsfrist von zwei Wochen unabhängig davon ein, ob die Probezeitvereinbarung bezogen auf die geschuldete Tätigkeit noch angemessen ist Ist die Probezeit in einem vorformulierten Arbeitsvertrag vereinbart unterliegt sie keiner Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs.l Satt 1 BG\B.

Mit einer vertraglich bestimmten Probezeit von sechs Monaten nutzen die Parteien lediglich den ihnen in § 622 Abs. 3 BGB zur Verfügung gestellten Rahmen aus. Eine Abweichung von Rechtsvorschriften, die gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BG Voraussetzung für eine Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, liegt hier vor.

Der Kläger war bei der Beklagten, die ein Fleischwerk betreibt, als Arbeiter mit einfachen Tätigkeiten beschäftigt. Im Arbeitsvertrag hatten die Parteien eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart. Die Beklagte kündigte nach ruhe vier Monaten das Arbeitsverhältnis.

Die Kündigung war ordnungsgemäß unterzeichnet. Sie hat das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen beendet, da sie innerhalb der nach § 622 Abs. 3 BGB zulässiger weise vereinbarten Probezeit von sechs Monaten erfolgt ist.


BAG, ürt. v. 12.1.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 980

Unwirksame Kündigung wegen fehlender Vorlage einer Vollmachtsurkunde gemäß § 174S 1BGB.

Eine konkludente Mitteilung der Bevollmächtigung genügt, die Erlangung der Kenntnis auf anderem Wege dagegen nicht.


24. Kündigung, Anwendbarkeit KSchG

LAG Köln, Urt. v. 18.01.2018 – 7 Sa 292/17 (Geschäftsführer einer internationalen Unternehmensberatung kein Arbeitnehmer)

Es stellt keinen institutionalisierten Rechtsmissbrauch dar, wenn in der als GmbH organisierten, mit ca. 1.000 Mitarbeitern ausgestatteten deutschen Sektion eines weltweit agierenden Unternehmensberatungskonzerns alle ca. 120 Partner/Senior-Partner zu GmbH-Geschäftsführern berufen werden. Dies gilt auch dann, wenn die Partner/Senior-Partner zwar an der Spitze der Hierarchie der mit Unternehmensberatungsaufgaben befassten Personen stehen, aber keine „klassischen“ Geschäftsführungsaufgaben zu verrichten haben.

Die Tätigkeit eines solchen Partners/Senior-Partners als eines spezialisierten Unternehmensberaters auf höchster Qualifikationsstufe stellt keine typische Arbeitnehmertätigkeit dar. Die Parteien müssen sich daher im Rahmen der Gesamtwürdigung aller Umstände an dem von ihnen gewählten Vertragstypus - hier Dienstvertrag – festhalten lassen, wenn die tatsächliche Handhabung der Vertragsbeziehungen nicht zwingend für ein Arbeitsverhältnis spricht.


BAG, Urt. v. 19.10.2017 – 8 AZR 845/17 (Kein Wiedereinstellungsanspruch im Kleinbetrieb)

Arbeitnehmer in Kleinbetrieben haben keinen Wiedereinstellungsanspruch nach einer betriebsbedingten Kündigung i.S.v. § 23 Abs. 1 S. 2-4 KSchG.

Bleibe der Arbeitsplatz entgegen der ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung doch erhalten oder ergebe sich eine andere unvorhergesehene Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, folge daraus bei Kleinbetrieben kein Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers, denn dieser setze eine betriebsbedingte Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG voraus, welche jedoch für Kleinbetriebe nicht anwendbar sei.


BAG, Urt. v. 21.09.2017 – 2 AZR 57/17 (Keine Anwendbarkeit der Klagefrist des § 4 KSchG auf Eigenkündigungen)

Die Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG und die Fiktionswirkung des § 7 KSchG finden auf die Eigenkündigung eines Arbeitnehmers keine Anwendung.

Die Klägerin erklärte März die ordentliche Eigenkündigung zu Ende September. Im Juli wurde sie unter Betreuung gestellt. Die Betreuerin der Klägerin legte unter Beifügung einer entsprechenden ärztlichen Stellungnahme dar, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Erklärung der Kündigung nicht geschäftsfähig gewesen sei und erhob im Dezember Kündigungsschutzklage.

Nach Auffassung des Senats lasse zwar der Wortlaut des § 4 S. 1 KSchG auch einen anderen Schluss als die Unanwendbarkeit der Frist auf Eigenkündigungen, doch spreche die Gesetzessystematik gegen eine Anwendung auf Eigenkündigungen. Die Vorschrift befinde sich im ersten Abschnitt des KSchG („Allgemeiner Kündigungsschutz“), der sich ausweislich § 1 KSchG ausschließlich auf Kündigungen durch den Arbeitgeber beziehe. Ferner ergebe sich aus Sinn und Zweck der Klagefrist einerseits, andererseits im Zusammenspiel mit der Fiktionswirkung des § 7 KSchG, die dem Arbeitgeber Rechtssicherheit vermitteln solle.


BAG, Urt. v. 21.09.2017 – 2 AZR 865/16 (Ausschluss von Geschäftsführern vom Anwendungsbereich des KSchG)

Der Organvertreter bleibt nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG vom allgemeinen Kündigungsschutz ausgeschlossen. Dies verstößt weder gegen das Grundgesetz, noch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gem. § 242 BGB.

Auch wenn ein Geschäftsführer im Innenverhältnis arbeits- oder gesellschaftsrechtlichen Beschränkungen der Vertretungsmacht unterworfen ist, ändert dies nichts an seiner Stellung als Organmitglied i.S.d. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG.


BAG, Urt. v. 02.03.2017 – 2 AZR 427/16 (Beweislast für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes)

Für das Überschreiten des Schwellenwertes des § 23 Abs. 1 S. 2, 3 KSchG trägt der Arbeitnehmer die Beweislast.

Einer größeren Sachnähe des Arbeitgebers und ggf. auftretenden Beweisschwierigkeiten werde durch die abgestufte Darlegungs- und Beweislast Rechnung getragen.


LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 09.12.2016 – 2 Sa 1382/16 (Kein Kündigungsschutz im Konzern)

Der Kündigungsschutz nach dem KSchG ist nicht unternehmens-, das heißt arbeitgeberübergreifend, ausgestaltet. Vielmehr ist der Anwendungsbereich des KSchG betriebsbezogen. Die Arbeitnehmer anderer konzernangehöriger Unternehmen sind deshalb nicht zu berücksichtigen.


LAG Düsseldorf, Urt. v. 08.09.2016 – 11 Sa 705/15 (Keine Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern beim Schwellenwert nach § 17 KSchG)

Leiharbeitnehmer sind beim Schwellenwert nach § 17 KSchG nicht zu berücksichtigen.

§ 17 KSchG verfolge primär arbeitspolitische Ziele. Zudem solle sie Arbeitnehmer vor dem Ausspruch einer Kündigung schützen. Ferner schütze diese Norm auch betriebsverfassungsrechtlich durch die Vorgabe der Konsultation des Betriebsrats. Nach diesen Schutzzwecken seien nur die Stammarbeitnehmer bei der Berechnung des Schwellenwertes des § 17 KSchG zu berücksichtigen.


BAG, Urt. v. 19.7.2016 – 2 AZR 468/15 (Hessisches LAG – 9 Sa 1036/14) (Betrieblicher Anwendungsbereich bei mehreren Betriebsstätten)

Es geht um die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG. Der Betriebsbegriff des § 1 BetrVG findet Anwendung. Das BAG führt an, dass Arbeitnehmer i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG in einem Betrieb beschäftigt sind, wenn sie in dessen betriebliche Struktur eingebunden sind. Dies erfordere das Einbringen einer Tätigkeit für diesen Betrieb sowie eine direkte Weisungsgebundenheit. Arbeitnehmer, die in einem Unternehmen mit mehreren Betrieben einem Betrieb zugeordnet sind, werden insbesondere nicht schon dann als Arbeitnehmer in einem weiteren Betrieb eingebunden, wenn sie diesen gelegentlich im Rahmen von Meetings und Präsentationen aufsuchen.


BAG, Urteil vom 20.02.2014 - 2 AZR 859/11 (Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG bei Übernahme von Leiharbeitnehmern in ein Arbeitsverhältnis)

Zeiten, während derer ein Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert war, sind in einem späteren Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Entleiher regelmäßig nicht auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen.

Dies ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut, der für die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes an den rechtlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses und nicht an eine tatsächliche Beschäftigung anknüpft.
Des Weiteren kann nur so Sinn und Zweck einer Wartezeitregelung erfüllt werden, eine langfristige vertragliche Bindung vorab zu erproben.


BAG, Urteil vom 24.10.2013 - 2 AZR 1057/12 (Beginn und Ende der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG)

Das Ende der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG kann auch auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend fallen. § 193 BGB findet insoweit keine Anwendung.
§ 1 Abs. 1 KSchG enthält keine von § 193 BGB geforderte Frist für die Abgabe einer Kündigungserklärung.


BAG, Urteil vom 23.05.2013 - 2 AZR 51/12 (Kündigungsschutz für "Alt-Arbeitnehmer" trotz rechtlicher Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses)

Führen alter und neuer Arbeitgeber den Betrieb vor der rechtlichen Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses gemeinsam, richtet sich für die Feststellung, ob ein Arbeitsverhältnis i.S.v. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nach dem 31.12.2013 begonnen hat, nach dem Anfang des ersten Arbeitsverhältnisses, sofern der Arbeitnehmer dem Betrieb ohne lang andauernde Unterbrechung zugehört hat, also eine kontinuierliche Beschäftigung vorlag und vor und nach der Unterbrechung eine ausreichende Anzahl von "Alt-Arbeitnehmern" beschäftigt war.


BAG, Urteil vom 24.01.2013 - 2 AZR 140/12 (Leiharbeitnehmer zählen für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes mit)

Bei der Berechnung des Schwellenwertes nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG werden regelmäßig beschäftigte Leiharbeitnehmer mitgezählt. Hierbei kommt es nicht auf die Zufälligkeit der Beschäftigtenzahl an einem bestimmten Stichtag an, sondern auf die für den Betrieb prägende Zahl, die sich aus einer Kombination aus Vergangenheitsbetrachtung und Zukunftsprognose ergibt.


BAG, Urt. v. 26.3.2009 - 2 AZR 883/07 (Gemeinsamer Betrieb eines deutschen mit einem ausländischen Unternehmen)

Unabhängig davon, ob zwischen dem Mutterunternehmen im Ausland und dem deutschen Tochterunternehmen aufgrund eines Kooperationsvertrages eine enge Zusammenarbeit besteht, ist das KSchG nicht anwendbar, wenn das Tochterunternehmen die Schwellenwerte aus § 23 KSchG nicht erreicht. Denn das KSchG findet nur auf in Deutschland gelegene Betriebe Anwendung. Die Schwellenwerte müssen daher im Inland erreicht sein.


BAG, Urt. v. 3.10.2008 - 2 AZR 131/07 (Darlegungslast bei Kleinstbetriebsklausel)

Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 23 Absatz 1 KSchG. Im übrigen werden Arbeitsverhältnisse, die nach dem 31.12.2003 begründet wurden, im Rahmen von § 23 Absatz 1 Satz 2 KSchG beim abgesenkten Schwellenwert nicht berücksichtigt, auch wenn es sich um Ersatzeinstellungen für "Alt-Arbeitnehmer" handelt.


§ 23 Abs. 1 KSchG erfasst nur Betriebe,die in der Bundesrepublik Deutschland liegen. SAG 17.01.2008 - 2 AZR 902/06 - (Betriebe im Gebiet der SRD) SAG 26.06.2008 - 2 AZR 264/07 - (Verteilung der Darlegungs- und Beweislast)

Will ein Arbeitnehmer im Prozess geltend machen, eine ordentliche Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und deshalb unwirksam, so muss er darlegen und beweisen, dass die nach § 23 Abs. 1 KSchG erforderliche Beschäftigtenzahl (mehr als zehn Arbeitnehmer) erreicht ist. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast bereits dann, wenn er die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass kein Kleinbetrieb vorliegt. Der Arbeitgeber muss sich daraufhin vollständig zur Anzahl der Beschäftigten erklären. Bleibt auch nach Beweiserhebung unklar, ob die für den Kündigungsschutz erforderliche Beschäftigtenzahl erreicht ist, geht dieser Zweifel zu Lasten des Arbeitnehmers.

Im Streitfall hatte die Klägerin geltend gemacht, eine von der Beklagten ausgesprochene ordentliche Kündigung sei sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 KSchG und daher unwirksam; die Beklagte beschäftige 14 Arbeitnehmer und sei deshalb kein Kleinbetrieb. Die Beklagte hatte eingewandt, die Kündigung bedürfe keiner sozialen Rechtfertigung, weil sie in ihrem Betrieb nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftige. Die Vorinstanzen hatten die Klage abgewiesen, weil die Klägerin nicht ausreichend konkret dargelegt habe, dass die Beklagte mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftige.

Die Revision der Klägerin führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht. Zwar trifft auch nach der zum 1. Januar 2004 vom Gesetzgeber eingeführten Erhöhung der für Kleinbetriebe maßgeblichen Höchstbeschäftigtenzahl von fünf auf zehn Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast nach wie vor den Arbeitnehmer. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch zu hohe Anforderungen an den erforderlichen TatsaChenvortrag der KJägerin gestellt. Deshalb musste das Berufungsurteil' aufgehoben und die Sache zur weiteren Aufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden.


BAG, Urt. v. 15.2.2007 - 8 AZR 397/06, Pressemitteilung Nr. 15/07

Nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB tritt der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten aus dem im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisses ein. Der im Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsveräußerer erwachsene Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz geht nicht mit dem Arbeitsverhältnis auf den Betriebserwerber über, wenn in dessen Betrieb die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 KSchG nicht vorliegen. Das Erreichen des Schwellenwerts des § 23 Abs. 1 KSchG und der dadurch entstehende Kündigungsschutz ist kein Recht des übergehenden Arbeitsverhältnisses. § 323 Abs. 1 UmwG ist nicht analog anzuwenden.


BAG, Urt. v. 21.9.2006 - 2 AZR 840/05, Pressemitteilung Nr. 59/06

Bei einem späteren Absinken der Zahl der am 31. Dezember 2003 beschäftigten Arbeitnehmer auf fünf oder weniger Personen genießt keiner der im Betrieb verbleibenden "Alt-Arbeitnehmer" weiterhin Kündigungsschutz, soweit in dem Betrieb einschließlich der seit dem 1. Januar 2004 eingestellten Personen insgesamt nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Dies gilt auch dann, wenn für ausgeschiedene "Alt-Arbeitnehmer" andere Arbeitnehmer eingestellt worden sind. Eine solche "Ersatzeinstellung" reicht nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Besitzstandsregelung des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG für deren Anwendung nicht aus.


25. Kündigung, § 1 KSchG, betriebsbedingte

ArbG Mönchengladbach, Urt. v. 20.03.2018 – 1 Ca 2686/17 (Betriebsbedingte Kündigung eines Leiharbeitnehmers bei gleichzeitiger Wiedereinstellungszusage)

Eine betriebsbedingte Kündigung durch den Leiharbeitgeber ist rechtswidrig, wenn er zeitgleich mit der Kündigung eine Wiedereinstellungszusage für drei Monate und einen Tag nach Ende der Kündigungsfrist erteilt.

Wegen der zeitgleich gegebenen Wiedereinstellungszusage sei es evident, dass der erforderliche „dauerhafte“ Wegfall des Arbeitsplatzes nicht vorliege.


BAG, Urt. v. 27.07.2017 – 2 AZR 476/16 (Betriebsbedingte Kündigung – Sozialauswahl hinsichtlich Weiterbeschäftigungsmöglichkeit)

Die Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz ist einem Arbeitgeber nur möglich, wenn der Arbeitnehmer dem Anforderungsprofil der Stelle entspricht. Erfordert dies behördliche Erlaubnisse oder Genehmigungen, reicht eine gewisse Wahrscheinlichkeit für deren Erhalt nicht aus.

Konkurrieren bei der Schließung einer Dienststelle mehrere Beschäftigte um eine kleinere Zahl freier Arbeitsplätze einer anderen Dienststelle, ist durch eine Sozialauswahl entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG zu ermitteln, welcher Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen ist.


BAG, Urt. v. 27.04.2017 – 2 AZR 67/16 (Berücksichtigung der Rentenberechtigung bei der Sozialauswahl)

Ein regelaltersberechtigter Arbeitnehmer ist bei der Sozialauswahl hinsichtlich des Kriteriums „Lebensalter“ deutlich weniger schutzbedürftig als ein Arbeitnehmer, der noch keine Altersrente beanspruchen kann.

Nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG solle grundsätzlich demjenigen Arbeitnehmer gekündigt werden, der auf das Arbeitsverhältnis am wenigsten angewiesen sei. Maßgebend hierfür seien ausschließlich die Betriebszugehörigkeit, Unterhaltsverpflichtungen, Lebensalter und Schwerbehinderung. Das Lebensalter stelle hierbei lediglich einen abstrakten Maßstab für die Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt dar. Unter Berücksichtigung dieses Zwecks sei ein Arbeitnehmer, der eine Regelaltersrente beziehen könne aber deutlich weniger schutzbedürftig als ein solcher, der noch keinen entsprechenden Anspruch habe.


BAG, Urt. v. 24.9.2015 – 2 AZR 3/14 (LAG Baden-Württemberg – 14 Sa 50/12) (Keine Weiterbeschäftigungspflicht auf einen Arbeitsplatz im Ausland)

Eine wegen Betriebsstillegung ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei grds. selbst dann rechtswirksam, wenn ein Arbeitsplatz eines im Ausland gelegenen Betriebs des Unternehmens frei sei. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, einen Arbeitsplatz im Ausland anbieten zu müssen, ergebe sich weder aus § 242 BGB noch aus § 241 Abs. 2 BGB und würde über § 1 Abs. 2 KSchG hinausgehen.


BAG, Urt. v. 20.11.2014 – 2 AZR 512/13 (LAG Thüringen – 2 Sa 408/11) (Anforderungen an die Prognose bei einer betriebsbedingten Kündigung)

Die Fremdvergabe einer Aufgabe kann zu einer Verringerung des Arbeitskräftebedarfs führen und daher ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG darstellen. Die dem zugrundeliegende unternehmerische Maßnahme muss zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht umgesetzt sein, jedoch konkret und greifbar sein. Hierbei trifft den Arbeitgeber eine Darlegungs- und Beweislast. Prozessual sei anzumerken, dass der Arbeitgeber die Entscheidung über die Organisationsänderung nicht schriftlich festhalten müsse, vielmehr reiche die abschließende Bildung eines entsprechenden Willens aus.


BAG, Urteil vom 29.08.2013 - 2 AZR 809/12 (Betriebsbedingte Kündigung - Freier Arbeitsplatz im Ausland)

Die aus § 1 Abs. 2 KSchG folgende Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung eine Weiterbeschäftigung zu geänderten, möglicherweise auch zu schlechteren Arbeitsmöglichkeiten anzubieten, bezieht sich grundsätzlich nicht auf freie Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb des Unternehmens.
Der Unternehmensbezug der Weiterbeschäftigungspflicht besteht nur mittelbar, also vermittelt über den Betriebsbegriff. Der Betriebsbegriff des § 1 Abs. 2 KSchG ist dabei grundsätzlich nicht anders zu verstehen, als der des § 23 Abs. 1 KSchG, welcher nur Betriebe erfasst, die in Deutschland liegen.


BAG, Urteil vom 20.06.2013 - 2 AZR 379/12 (Außerordentliche betriebsbedingte Kündigung nach Fremdvergabe von Tätigkeiten)

Eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit Auslauffrist kommt auch in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit aufgrund innerbetrieblicher Maßnahmen entfallen und ein sinnvoller Ersatz unmöglich geworden ist.
Darin liegt keine Umgehung eines tarifvertraglich vereinbarten Sonderkündigungsschutzes.
Eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung kommt grundsätzlich in Betracht, wenn die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne eine der Arbeitsleistung entsprechende Gegenleistung zu erhalten.
In diesem Fall ist der Arbeitgeber verpflichtet, besonders gründlich zu prüfen, ob die Kündigung durch andere geeignete Maßnahmen vermieden werden kann. Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung begründet keinen absoluten Schutz. Dies gilt auch tarifvertragliche Vereinbarungen.
Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung kann auch dann vorliegen, wenn der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit auf innerbetrieblichen Organisationsentscheidungen beruht, die nicht von äußeren Faktoren herbeigeführt worden sind.
Unsachlichkeit und Willkür setzen der unternehmerischen Entscheidung Grenzen.


BAG, Urteil vom 20.06.2013 - 2AZR 271/12 (Sozialauswahl bei betriebsbedingten Kündigungen in einem Verleihunternehmen)

Zum Betrieb eines Verleihunternehmens gehören alle unter einheitlicher Leitung zusammengefassten Arbeitnehmer, die zum Zweck ihrer Überlassung an Dritte beschäftigt werden.
Der Betrieb umfasst grundsätzlich nicht nur die einsatzfreien, sondern auch die im Einsatz befindlichen Arbeitnehmer.
Zumindest wenn die im Einsatz befindlichen Arbeitnehmer austauschbar sind, sind sie in die Sozialauswahl einzubeziehen.
Weitere Voraussetzung für die Einbeziehung auch dieser Arbeitnehmer ist, dass ein Austausch der entsandten Arbeitnehmer im Verleihvertrag nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist, keine Namensnennung vorliegt und auch nicht dargelegt werden kann, dass andernfalls ein Auftragsentzug droht.
Hinsichtlich der Wertung und Gewichtung der Kriterien nach § 1 Abs. 3 KSchG steht dem Arbeitgeber dabei ein Wertungsspielraum zu. Dieser Wertungsspielraum ist auch dann zu beachten, wenn der Arbeitgeber fälschlich davon ausgeht, dass eine Sozialauswahl entbehrlich ist.


BAG, Urteil vom 22.11.2012 - 2 AZR 673/11 (Außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit Auslauffrist wegen Outsourcing)

Der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb wegen Fremdvergabe von Tätigkeiten kann grundsätzlich auch einen wichtigen Grund für eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung darstellen.
Die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nur daraufhin zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist.
Eine solche Kündigung kommt dann in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten muss, ohne dass dem eine entsprechende Gegenleistung gegenübersteht.
In diesen Fällen ist der Arbeitgeber jedoch in einem besonderen Maße verpflichtet, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Auch ist dann eine der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten.
Nachzuprüfen ist außerdem, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt worden und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für den einzelnen Arbeitnehmer wirklich entfallen ist.


BAG, Urteil vom 27.09.2012 - 2 AZR 516/11 (Darlegungslast bei Interessenausgleich mit Namensliste)

Gegen die gesetzliche Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ist nur der Beweis des Gegenteils zulässig. Der Arbeitnehmer muss daher darlegen und ggf. beweisen, dass eine Weiterbeschäftigung möglich ist. Dabei muss er seine Kenntnismöglichkeiten ausschöpfen und insbesondere eigene Nachforschungen anstellen. Erforderlich ist ein substantiierter Tatsachenvortrag, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt.

Der Arbeitgeber hat darzulegen, dass eine Betriebsänderung vorliegt, die Kündigung aufgrund dieser Betriebsänderung erfolgt ist, eine Namensliste existiert und die Namensliste den formalen Anforderungen, insbesondere der Schriftform, entspricht.
Da es sich bei § 1 Abs. 5 KSchG um eine gesetzliche Vermutung handelt, ist nach § 292 ZPO für den Arbeitnehmer der Beweis des Gegenteils möglich.
Dieser muss darlegen, dass sei Arbeitsplatz noch vorhanden ist oder eine andere Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Unternehmen besteht.


LAG Köln, Urt. v. 18.02.2011 – 4 Sa 1122/10 (Sozialauswahl – Verhältnis der sozialen Kriterien zueinander)

Im zugrunde liegenden Fall wurde einem 53 jährigen Arbeitnehmer ohne Unterhaltspflichten gekündigt. Er erhob Kündigungsschutzklage und begründete diese mit dem Vorwurf der unrichtigen Sozialauswahl. Vergleichbar war ein Arbeitnehmer der Beklagten, der 35 Jahre alt war, aber zwei Unterhaltspflichten besitzt. Beide Arbeitnehmer waren besaßen ungefähr die gleiche Betriebszugehörigkeit und waren nicht schwerbehindert.

Grundsätzlich sind alle vier Kriterien des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG gleichrangig. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte ihren wertungsspielraum allerdings überschritten. Aufgrund seines Alters hat der Kläger einerseits sehr schlechte Chancen am Arbeitsleben teilzunehmen. Gleichzeitig erreicht er aber erst in 13 Jahren das Rentenalter. Der vergleichbare Arbeitnehmer hat hingegen optimale Chancen wieder ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Deshalb müssen seine Unterhaltspflichten zurücktreten.


BAG, Urt. v. 27.01.2011 – 2 AZR 9/10 (Betriebsbedingte Kündigung trotz ordentlicher Unkündbarkeit)

Einem Arbeitnehmer, der aufgrund des, seinem Arbeitsvertrag zugrunde liegenden Tarifvertrags ordentlich unkündbar ist, kann betriebsbedingt gekündigt werden, wenn der Tarifvertrag eine einschlägig Rückausnahme von der Unkündbarkeit vorsieht. Im vorliegenden Fall sah sich die Rechtsträgerin eines Orchesters nach der Streichung von Landesmitteln in erheblichem Umfang zur Verkleinerung des Orchesters gezwungen. Die Verkleinerung stellte dabei einen solchen wichtigen Grund für die Rückausnahme dar. Der Vorwurf des Arbeitnehmers, die Organisationsentscheidung sei unsachlich und rechtsmissbräuchlich, weil das Orchester nach der Verkleinerung künstlerischen Ansprüchen nur noch in sehr geringem Umfang gerecht werden könnte, ändert diese rechtliche Betrachtung nicht. Die Organisationsentscheidung ist der finanziellen Notlage geschuldet und auch dann nachvollziehbar, wenn sie nicht jedermann überzeugt.


LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 24.11.2010 – 6 Sa 248/10 (Frühzeitige Kündigung wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung)

Der alleinige Wegfall eines Arbeitsplatzes rechtfertigt nicht eine betriebsbedingte Kündigung. Hinzukommen muss eine fehlende anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit. Bestreitet der Arbeitgeber eine solche Möglichkeit, so trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für das tatsächliche Vorliegen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit. Wird eine Kündigung allerdings mit einer Kündigungsfrist von 2 Jahren ausgesprochen, so ist es dem Arbeitnehmer praktisch unmöglich konkrete Anhaltspunkte für eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit vorzutragen. Im Ergebnis führt eine frühzeitige Kündigung daher zu einer Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes und benachteiligt den Arbeitnehmer. Sie ist somit unwirksam.


BAG, Urt. v. 6.11.2008 - 2 AZR 935/07 (Kündigungsfrist und Entlassungssperre gemäß § 18 Absatz 1 KSchG)

Nach § 18 Absatz 1 KSchG haben anzeigepflichtige Entlassungen eine Sperrfrist von grundsätzlich einem Monat nach Eingang der Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit. Darunter ist eine Art Mindestkündigungsfrist zu verstehen. Eine Kündigung soll das Arbeitsverhältnis frühestens mit Ablauf der Sperrfrist beenden können. Die Vorschrift umschreibt daher einen Mindestzeitraum, in der Arbeitsverhältnisse nicht tatsächlich beendet werden dürfen. Den Ausspruch der Kündigung hindert sie aber nicht. Ohnehin ist die Sperrfrist nur für Kündigungen solcher Arbeitnehmer von Bedeutung, deren Kündigungsfrist kürzer als ein Monat ist, das sind insbesondere Arbeitnehmer in der Probezeit.


BAG 06.11.2008 - 2 AZR 701/07 - (AGG und KSchG)

Die Diskriminierungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (§§ 1- 10 AGG) finden im Rahmen des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Eine Kündigung, die ein Diskriminierungsverbot verletzt, kann daher sozialwidrig und damit unwirksam sein (§ 1 KSchG). Das Verbot der Altersdiskriminierung (§§ 1, 10 AGG) steht der Berücksichtigung des Lebensalters im Rahmen der Sozialauswahl entgegen. Auch die Bildung von Altersgruppen bei der Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG) ist nach dem AGG zulässig.

Der im Zeitpunkt der Kündigung 51 Jahre alte Kläger war bei der Beklagten seit 1974 als Karosseriefacharbeiter beschäftigt. Die Beklagte ist ein Unternehmen der Automobilzuliefererindustrie mit ursprünglich über 5.000 Arbeitnehmern. Seit dem Jahre 2004 kam es wegen mangelnder Auslastung zu mehreren EntlassungsweIlen. Im September 2006 einigte sich die Beklagte mit ihrem Betriebsrat in einem Interessenausgleich auf die Entlassung von 619 namentlich benannten Arbeitnehmern. Darunter befand sich auch der Kläger. Der Auswahl der zu Kündigenden lag eine Punktetabelle zugrunde. Die Tabelle sah Sozialpunkte ua. für das Lebensalter vor. Die Auswahl erfolgte sodann nicht unter allen vergleichbaren Arbeitnehmern, sondern proportional nach Altersgruppen, die jeweils bis zu zehn Jahrgänge umfassten (bis zum 25., 35., 45. und ab dem 55. Lebensjahr). Der Kläger hat die Unwirksamkeit der ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigung geltend gemacht und sich ua. auf das im AGG (§§ 1,2,8, 10 AGG) enthaltene Verbot der Altersdiskriminierung berufen.

In der Zuteilung von Sozialpunkten nach dem Lebensalter und in der Altersgruppenbildung lag zwar eine an das Alter anknüpfende unterschiedliche Behandlung. Diese war aber iSd. § 10 Satz 1 AGG gerechtfertigt. Die Zuteilung von Alterspunkten führt mit einer hinnehmbaren Unschärfe zur Berücksichtigung von Chancen auf dem Arbeitsmarkt und im Zusammenspiel mit den übrigen sozialen Gesichtspunkten (Betriebszugehörigkeit, Unterhalt, Schwerbehinderung) nicht zu einer überbewertung des Lebensalters. Die Bildung von Altersgruppen wirkt der überalterung des Betriebs entgegen und relativiert damit zugleich die Bevorzugung älterer Arbeitnehmer.


BAG, Urt. v. 18.9.2008 - 2 AZR 560/07 (Wegfall des Arbeitsplatzes der hauptberuflichen Frauenbeauftragten)

Das Problem: Eine niedersächsische Gemeinde (G) beschäftigte seit 1999 eine hauptamtliche Frauenbeauftragte mit einer Wochenarbeitszeit von 10 Stunden. Die Nds. Gemeindeordnung sieht vor, dass in Gemeinden bis 20.000 Einwohnern durch Satzung von der Verpflichtung zur hauptberuflichen Beschäftigung einer Frauenbeauftragten abgewichen werden kann. Die Gemeinde (G) hat 2006 die Satzung dahingehend geändert, dass die Frauenbeauftragte in Zukunft für 200 € ehrenamtlich tätig sein soll. Der Klägerin wurde gekündigt.
Das BAG hat entschieden, die Kündigung sei wirksam. Im Rahmen der unternehmerischen Entscheidung kann die Gemeinde darüber entscheiden, ob sie eine konkrete Stelle streicht. Der Arbeitgeber muss dabei die organisatorische Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit gegenüber dem Gericht verdeutlichen.


BAG 18.09.2008 - 2 AZR 560/07 - (Ersetzung einer AN durch ehrenamtliche Kraft)

Entschließt sich der Stadtrat einer niedersächsischen Gemeinde, die Stelle der Gleichstellungsbeauftragten wegfallen zu lassen und die nach der GemO ND vorgeschriebene Funktion der Gleichstellungsbeauftragten in Zukunft durch eine ehrenamtliche Kraft wahrnehmen zu lassen, ist die danach ausgesprochene Kündigung der Gleichstellungsbeauftragten durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG bedingt. Es handelt sich in diesem Fall nicht um eine Austauschkündigung.


BAG, Urt. v. 10.7.2008 - 2 AZR 1111/06 (änderung des Anforderungsprofils)

Ausgangslage: Der Arbeitgeber hat seinem als Key-Account-Manager angestellten Arbeitnehmer gekündigt, weil er im Rahmen einer Umstrukturierung das Anforderungsprofil der Stelle neu definiert hat. Der Arbeitnehmer sei von dem Hauptkunden des Unternehmens nicht akzeptiert worden. Deshalb müsse die Stelle mit einem Mitarbeiter besetzt werden, der über das Anforderungsprofil "Langjährige Erfahrungen mit dem Account-Kunden B" verfüge. Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts: Das BAG gab der Kündigungsschutzklage statt. Zwar sei die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, von den Arbeitsgerichten grundsätzlich zu respektieren. Dazu müssen die Qualifikationsmerkmale aber einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten haben. Die geforderte Qualifikation darf sich nicht auf die Festlegung rein persönlicher Kriterien beziehen und an das Verhalten und die Leistung des Arbeitnehmers anknüpfen. Im vorliegenden Fall lief die Entscheidung des Arbeitgebers lediglich darauf hinaus, bei unveränderter Aufgabensituation den einen Arbeitnehmer durch einen anderen im Wege einer unzulässigen Austauschkündigung zu ersetzen. Der Bezug zur Aufgabenorganisation ist nicht ausreichend.


BAG 05.06.2008 - 2 AZR 907/06- (Betriebsbedingte Kündigung - Sozialauswahl)

1. Eine Austauschbarkeit ist erst ausgeschlossen, wenn die betriebliche Spezialisierung und die aktuellen besonderen Umstände einen solchen Grad erreicht haben, dass ein Einsatz der zu kündigenden Arbeitnehmer auf dem Arbeitsplatz des "Spezialisten" auch nach einer angemessenen Einarbeitungsfrist nicht möglich ist.

2. Die Regelung des § 4.4 MTV Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden kann zu Ergebnissen führen, die die gesetzliche Wertung des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG auf den Kopf stellen, so etwa wenn ein 53-jähriger seit drei Jahren beschäftigter Arbeitnehmer ohne Unterhaltspflichten auf Grund der tarifvertraglichen Regelung aus der Sozialauswahl ausscheiden, während ein 52-jähriger seit 35 Jahren im Betrieb beschäftigter Arbeitnehmer mit mehrfachen Unterhaltspflichten zur Kündigung ansteht. In einem solchen (Extrem-)Fall wäre dann zu erwägen, die Regelung ggf. im Hinblick auf die Grundrechte des ordentlich kündbaren Mitarbeiters (Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 9 Abs. 3 GG in Form der negativen Koalitionsfreiheit) verfassungskonform bzw. im Hinblick auf die Regelungen zur Altersdiskriminierung (vgl. EGRL 78/2000) gemeinschaftskonform einzuschränken bzw. für den Einzelfall durch einen ungeschriebenen Ausnahmetatbestand innerhalb der Tarifnorm anzupassen. Zwar sind Unkündbarkeitsvereinbarungen grundsätzlich als zulässig anzusehen. Die gebotene Grenze kann aber dort liegen, wo die Fehlgewichtung durch den durch die ordentliche Unkündbarkeit eingeschränkten Auswahlpool zu einer grob fehlerhaften Auswahl führen würde.


BAG 05.06.2008 - 2 AZR 107/07 - (Betriebsbedingte Kündigung - freier Arbeitsplatz)

1. Eine ordentliche Beendigungskündigung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz gegebenenfalls auch zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Das Angebot einer Weiterbeschäftigung zu geänderten (schlechteren) Bedingungen kann lediglich in Extremfällen unterbleiben. Eine Weiterbeschäftigung hat auch dann vorrangig zu erfolgen, wenn sie erst nach einer Einarbeitung des Arbeitnehmers auf einer freien Stelle, gegebenenfalls erst nach einer dem Arbeitnehmer anzubie1tenden zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahme möglich ist.

2. Ist im Zeitpunkt des Kündigungszugangs eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr vorhanden, wurde also ein freier Arbeitsplatz vor dem Zugang der Kündigung besetzt, so ist es dem Arbeitgeber gleichwohl nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB verwehrt, sich auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im Kündigungszeitpunkt zu berufen, wenn dieser Wegfall treuwidrig herbeigeführt wurde. Der Arbeitgeber hat es nicht in der Hand den Kündigungsschutz dadurch leer laufen zu lassen, dass er zunächst einen freien Arbeitsplatz besetzt und erst später eine Beendigungskündigung wegen einer fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ausspricht. Eine treuwidrige Vereitelung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit kann dem Arbeitgeber aber nur dann vorgehalten werden, wenn sich ihm die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung aufdrängen musste.

3. Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz im oben genannten Sinne muss für den Arbeitnehmer geeignet sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt.


BAG 23.04.2008 - 2 AZR 1110/06 - (Prüfungsmaßstab bei unternehmerischer Organisationsentscheidung)

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist das KSchG nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen:

2. Der bloße Umstand, dass die Gesellschafter einer Unternehmensgruppe (des Konzerns) erheblichen Einfluss auch auf den Arbeitgeber ausüben können, reicht nicht aus.


BAG 03.04.2008 - 2 AZR 879/06 - (Betriebsbedingte Kündigung- Namensliste - "grobe Fehlerhaftigkeitl)

1. Allein der Umstand, dass der Sozialauswahl die falsche Annahme zugrunde liegt, die Beschäftigungsfiliale sei ein eigenständiger Betrieb, reicht nicht aus, eine grob fehlerhafte Sozialauswahl iSd. § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG anzunehmen.

2. Stilllegung einer Filiale. das heißt nicht vorliegende Betriebsänderung in Form der Stilllegung eines ganzen Betriebes' (§ 111 S.3 Nr. 1 BetrVG), damit Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG.


SAG 13.03.2008 - 2 AZR 1037/06 - (Ersetzung von Arbeitnehmern durch freie Mitarbeiter)

1. Betriebsbedingte Kündigung aufgrund der Entscheidung eines Plakatwerbeunternehmens, Plakatierungsarbeiten zukünftig durch Subunternehmer durchführen zu lassen.

2. Es liegt kein Arbeitsverhältnis vor, wenn der Auftragnehmer zur pünktlichen Anbringung von Plakaten an fest installierten Objekten nach Vorgabe des Auftraggebers so verpflichtet ist, wie es so genannte Tourenlisten (Tourenpläne) vorsehen, er aber nur einen Wochentag vorgegeben bekommt und damit einen 24 Stunden umfassender Zeitkorridor, er außerdem ausdrücklich berechtigt ist, sich der Hilfe Dritter zu bedienen und ihm ausdrücklich eine Konkurrenztätigkeit zugestanden wird.


BAG 13.02.2008 - 2 AZR 1041/06 - (Umfang der Darlegungslast bei Abbau einer Hierarchieebene)

1. An die Darlegungslast des Arbeitgebers sind gesteigerte Anforderungen zu stellen, wenn die unternehmerische Entscheidung letztlich nur auf den Abbau einer Hierarchieebene verbunden mit einer Neuverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben hinausläuft (vergleiche BAG vom 17.06.1999,2 AZR 522/98 und BAG vom 27.09.2001,2 AZR 176/00 und BAG vom 10.10.2002, 2 AZR 598/01). Es bedarf der Konkretisierung dieser Entscheidung, damit geprüft werden kann, ob der Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers tatsächlich weggefallen ist und die Entscheidung nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist. Der Arbeitgeber muss insbesondere konkret darlegen, in welchem Umfang die bisher von dem Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand entfallen. Er muss auf Grund seiner untemehmerischen Vorgaben die zukünftige Entwicklung der Arbeitsmenge anhand einer näher konkretisierten Prognose darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können.


BAG 13.02.2008 - 2 AZR 543/06 - (Anforderungen an einen Stilllegungsbeschluss)

1. Die Grundsätze für die soziale Rechtfertigung von Kündigungen wegen Betriebsstilllegung gelten uneingeschränkt auch für gemeinnützige, am Markt teilnehmende Unternehmen.

2 Durch das bloße Auslaufen eines alten Auftraqs (hier keine eindeutige Genehmigung zur Durchführung des Rettungsdienstes) rechtfertigt eine Kündigung der Arbeitnehmer des Auftragnehmers aus dringenden betriebsbedingten Gründen (hier: wegen fehlender erneuter Genehmigung zur Durchführung des Rettungsdienstes) nicht.

3. Der Prüfungsmaßstab für das Vorliegen eines dringenden betriebsbedingten Grundes ist nicht zu reduzieren, weil ein gemeinnütziger Arbeitgeber zahlreiche Arbeitnehmer mit langen Kündigungsfristen hat, denn der Sinn längerer Kündigungsfristen (Sicherung der beruflichen Existenz der in der Regel älteren Arbeitnehmer) würde in sein Gegenteil verkehrt, wenn bei der Kündigung der betroffenen Arbeitnehmer geringere Anforderungen an den betriebsbedingten Grund zu stellen wären als bei Arbeitnehmern mit kürzeren Kündigungsfristen, die in der Regel kürzer beschäftigt und jünger sind.

4. Der Prüfungsmaßstab für das Vorliegen eines dringenden betriebSbedingten Grundes ist nicht mit der Begründung zu verändern, dem gekündigten Arbeitnehmer steheggf. ein Anspruch auf Wiedereinstellung zu, wenn sich die Prognose als fehlerhaft erweisen würde, denn der Anspruch auf Wiedereinstellung verleiht einen wesentlich geringeren Schutz als er im Kündigungschutzgesetz vorgesehen ist (vergleiche BAG vom 12.04.2002,2 AZR 256/01).

5. Im Falle einer Kündigungsschutzklage hat der Arbeitgeber die formellen Voraussetzungen eines Interessenausgleichs mit Namensliste darzulegen und zu beweisen.


BAG 17.01.2008 - 2 AZR 405/06 - (Begriff der groben Fehlerhaftigkeit bei Interessenausgleich mit Namenslisten)

1. Eine Sozialauswahl ist nicht grob fehlerhaft, wenn der Punkteabstand angesichts der zugrunde liegenden Daten marginal erscheint (hier: 56 Punkte für klagende gekündigte Arbeitnehmerin, 54,75 für die Konkurrentin).

2. § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG hebt an sich nicht auf die in die Lohnsteuerkarte eingetragenen Kinderfreibeträge ab, so dass es auf die tatsächlichen, nicht aber auf die in die Lohnsteuerkarte eingetragenen Daten ankommen dürfte. Den Bedürfnissen der Praxis ist ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass der Arbeitgeber auf die ihm bekannten Daten vertrauen kann, wenn er keinen Anlass zu der Annahme hat, sie könnten nicht zutreffen. Dabei kann die Lohnsteuerkarte einen wichtigen Anhaltspunkt bieten.

3. Führt der Arbeitgeber die Sozialauswahl, wie der Betriebsrat weiß, ausdrücklich nach den aus den Lohnsteuerkarten ersichtlich Daten durch, ist es aus seiner Sicht konsequent und zutreffend, allein diese Daten mitzuteilen, jedenfalls so lange der Betriebsrat nicht nachfragt.


BAG, Urt. v. 7.12.2006 - 2 AZR 748/05, Pressemitteilung Nr. 77/06

Ein berechtigtes betriebliches Interesse i.S. des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG kann für eine Gemeinde, die gesetzlich zum Brandschutz verpflichtet ist, darin begründet sein, dass durch die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers (hier: Reinigungskraft) dessen jederzeitige Einsatzmöglichkeit in der Freiwilligen Feuerwehr sichergestellt werden soll.


BAG, Urt. v. 9.11.2006 - 2 AZR 812/05, Pressemitteilung Nr. 68/06

1. Unterläuft dem Arbeitgeber, der bei mehreren anstehenden Kündigungen ein Punktesystem verwendet, bei der Ermittlung der Punktzahlen ein Fehler mit der Folge, dass ein Arbeitnehmer zu viele Punkte erhält und dadurch nicht gekündigt wird, obwohl er ansonsten zur Kündigung angestanden hätte, so ist zu berücksichtigen, dass bei fehlerfreier Erstellung der Rangfolge nur ein Arbeitnehmer von der Kündigungsliste zu nehmen gewesen wäre.

2. Kann der Arbeitgeber in Fällen der vorliegenden Art im Kündigungsschutzprozess aufzeigen, dass der gekündigte klagende Arbeitnehmer auch bei richtiger Erstellung der Rangliste anhand des Punktesystems zur Kündigung angestanden hätte, so ist die Kündigung nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam. In diesen Fällen ist der Fehler für die Auswahl des gekündigten Arbeitnehmers nicht ursächlich geworden und die Sozialauswahl jedenfalls im Ergebnis ausreichend (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung, sog. "Domino-Theorie", nach der in Fällen wie dem vorliegenden die Kündigungen aller gekündigten Arbeitnehmer als unwirksam angesehen wurden).


BAG, Urt. v. 18.10.2006 - 2 AZR 676/05, Pressemitteilung Nr. 63/06

An einer Vergleichbarkeit i.S. des § 1 Abs. 3 KSchG fehlt es zwischen Arbeitnehmern, die der Arbeitgeber nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz umsetzen oder versetzen kann. Die Vergleichbarkeit kann grundsätzlich auch nicht dadurch herbeigeführt werden, dass der Arbeitsvertrag eines von einem betrieblichen Ereignis betroffenen Arbeitnehmers erst anlässlich dieses Ereignisses einvernehmlich oder im Wege der änderungskündigung entsprechend abgeändert wird. Der Betriebsleiter einer aufgelösten Niederlassung ist daher mit der (im Streitfall gekündigten) Betriebsleiterin der anderen Niederlassung nur dann vergleichbar, wenn sein Arbeitsvertrag eine Versetzung in diese andere Niederlassung vorsah.

Anm.: Die bislang nur als Pressemitteilung vorliegende Entscheidung lässt nicht hinreichend erkennen, ob es sich bei der aufgelösten Niederlassung und der anderen Niederlassung um einen Betrieb i.S. des KSchG handelte. Die Arbeitgeberin hatte sich im Prozeß darauf berufen, ein solcher liege deshalb vor, weil sie die betreffende Niederlassung vor ihrer Auflösung mit einer anderen Niederlassung zusammengelegt habe. Die Vorinstanz (LAG Hamm v. 29.06.2005 - 14 Sa 438/05) hatte diese Frage offen gelassen und argumentiert, selbst wenn es sich um einen Betrieb i.S. des KSchG handele, könne die Arbeitgeberin sich hierauf nicht berufen, da sie im übrigen eine allein standortbezogene Abwicklung der Produktionsstilllegung vorgenommen habe, in der sie allen Mitarbeitern des Standortes kündigte, ohne eine soziale Auswahl unter sämtlichen Arbeitnehmern aller Standorte zu treffen. Das BAG hat den Rechtsstreit an das LAG zurückverwiesen zur Klärung, wie der Arbeitsvertrag des Betriebsleiters der aufgelösten Niederlassung im Hinblick auf eine Versetzbarkeit in die andere Niederlassung auszulegen ist. Die Zurückverweisung ist m.E. nur vor dem Hintergrund der Annahme verständlich, die Zusammenlegung habe zum Vorliegen eines beide Niederlassungen umfassenden Betriebes geführt.


BAG, Urt. v. 6.7.2006 - 2 AZR 520/05, ZIP 2006, 2329

1. Ein Arbeitgeber, der bei der Sozialauswahl die Angaben in der Lohnsteuerkarte zugrunde legt, berücksichtigt die sozialen Gesichtspunkte jedenfalls dann nicht "ausreichend", wenn er Anlass hatte - z.B. wegen der Steuerklasse der Arbeitnehmerin und wegen Angaben der Arbeitnehmerin im Vorprozess - an der Richtigkeit des Schlusses von den Angaben in der Lohnsteuerkarte auf die tatsächlichen Verhältnisse zu zweifeln.

2. Ist der Interessenausgleich zeitlich vor einer Zusatzvereinbarung zum Interessenausgleich und der Namensliste abgeschlossen worden, kann dieser nicht auf die Namensliste verweisen.

3. Ob es sich bei der Zusatzvereinbarung um einen Interessenausgleich iSd. § 112 BetrVG handelte, konnte im zu entscheidenden Fall offen bleiben. Wird eine feste Verbindung zwischen einer Zusatzvereinbarung zum Interessenausgleich und der Namensliste erst nach Unterzeichnung durch die Geschäftsleitung und den Betriebsrat vom Personalleiter hergestellt, reicht dies zur Wahrung der Schriftform nicht aus. Das Erfordernis der Einheit der Urkunde, das als Voraussetzung der Schriftform dem in § 126 Abs. 2 BGB vorgesehenen Regelfall eines Schriftstücks zu entnehmen ist, ist nicht bereits dann erfüllt, wenn eine bloß gedankliche Verbindung (Bezugnahme) zur Haupturkunde besteht.

Vielmehr muss die Verbindung auch äußerlich durch tatsächliche Beifügung der in Bezug genommenen Urkunde zur Haupturkunde in Erscheinung treten (BGH 13. November 1963 - V ZR 8/62 - BGHZ 40, 255, 263). Deshalb müssen im Augenblick der Unterzeichnung die Schriftstücke als einheitliche Urkunde äußerlich erkennbar werden (BGH 13. November 1963 - V ZR 8/62 - aaO; vgl. auch Senat 7. Mai 1998 - 2 AZR 55/98 - BAGE 88, 375). Eine erst nach Unterzeichnung durch Arbeitgeberin und Betriebsrat vom Personalleiter vorgenommene Zusammenheftung mittels Heftmaschine genügt daher dem Schriftformerfordernis nicht.

Anm.: Diese Rechtsprechung wird sich nahtlos auf den Interessenausgleich als solchen übertragen lassen. Interessenausgleich und Namensliste müssen bei Unterzeichnung durch die Betriebsparteien bereits fest verbunden sein, oder die Namensliste, auf die im Interessenausgleich Bezug genommen werden muss, wird als solche von den Betriebsparteien unterschrieben. Noch sicherer erscheint es allerdings, die Namensliste in den Interessenausgleich selbst aufzunehmen.


BAG, Urt. v. 18.5.2006 - 2 AZR 412/05, DB 2006,1962

Im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung entsteht ein überhang an Leiharbeitnehmern, wenn der Einsatz von Leiharbeitnehmern endet, ohne dass der Arbeitnehmer wieder bei anderen Entleihern oder im Betrieb des Verleihers sofort oder auf absehbare Zeit eingesetzt werden kann.

Dabei reicht ein bloßer Hinweis auf einen auslaufenden Auftrag und auf einen fehlenden Anschlussauftrag regelmäßig nicht aus, um einen - dauerhaften - Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses zu begründen. Der Arbeitgeber muss an Hand der Auftragsund Personalplanung vielmehr darstellen, warum es sich nicht nur um eine - kurzfristige -Auftragsschwankung, sondern um einen dauerhaften Auftragsrückgang handelt und ein anderer Einsatz des Arbeitnehmers bei einem anderen Kunden bzw. in einem anderen Auftrag - auch ggf. nach entsprechenden Anpassungsfortbildungen - nicht in Betracht kommt. Dies gilt umso mehr, als es dem Wesen der Arbeitnehmerüberlassung und dem Geschäft eines Arbeitnehmerüberlassungs-Unternehmen entspricht, Arbeitnehmer - oft kurzfristig - bei verschiedenen Auftraggebern einzusetzen und zu beschäftigen. Deshalb ist es gerechtfertigt, an die Darlegung der Tatsachen, auf denen die zu stellende Prognose des zukünftigen Beschäftigungsvolumens beruht, dezidierte Anforderungen - auch in zeitlicher Hinsicht - zu stellen. Kurzfristige Auftragslücken sind bei einem Leiharbeitsunternehmen nicht geeignet, eine betriebsbedingte Kündigung i.S.v. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG zu rechtfertigen, da sie zum typischen Wirtschaftsrisiko dieser Unternehmen gehören.


BAG, Urt. v. 23.3.2006 - 2 AZR 162/05, NZA 2007,30

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist das KSchG nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Dies ergibt sich schon aus der Tatsache, dass Arbeitgeber als Partner des Arbeitsvertrags das vertragsschließende Unternehmen ist. Eine Weiterbeschäftigung in einem anderen Unternehmen führt deshalb zwangsläufig zu einem Wechsel des Arbeitgebers und der Vertragsparteien.

Seit der Entscheidung vom 14. Oktober 1982, 2 AZR 658/80, nimmt der Senat allerdings in ständiger Rechtsprechung an, auf Grund besonderer Sachverhaltsgestaltungen seien Ausnahmefälle denkbar, in denen eine konzernbezogene Betrachtung geboten sei. Davon sei nicht nur auszugehen, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt habe, sondern auch und vor allem dann, wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache ergebe. Der Arbeitnehmer könne nach dem Arbeitsvertrag von vornherein für den Unternehmens- und den Konzernbereich eingestellt worden sein oder sich arbeitsvertraglich mit einer Versetzung innerhalb der Unternehmens- bzw. Konzerngruppe einverstanden erklärt haben. Bei einer solchen Vertragsgestaltung müsse der Arbeitgeber als verpflichtet angesehen werden, zunächst eine Unterbringung des Arbeitnehmers in einem anderen Unternehmens- oder Konzernbetrieb zu versuchen, bevor er dem Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen kündige. Gleiches müsse aber auch dann gelten, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine diesbezügliche Zusage mache oder eine übernahme durch einen anderen Unternehmens- oder Konzernbetrieb in Aussicht stelle.

Bei derartigen Fallgestaltungen könne der Arbeitnehmer einen vertraglichen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Verschaffung eines Arbeitsvertrags haben. Weitere Voraussetzung einer derartigen unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungspflicht ist nach der Rechtsprechung des Senats allerdings ein bestimmender Einfluss des Beschäftigungsbetriebs bzw. des vertragsschließenden Unternehmens auf die "Versetzung". Die Entscheidung darüber darf grundsätzlich nicht dem zur übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten worden sein. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Möglichkeit der Einflussnahme auf Grund eindeutiger rechtlicher Regelungen (z.B. auf Grund eines Beherrschungsvertrags) oder eher nur faktisch besteht (hier: verneint).

Ein "konzernbezogener Kündigungsschutz" wird allenfalls für Fallgestaltungen erörtert, in denen konzerninterne Entscheidungen (etwa Verlagerung von Tätigkeiten auf andere Konzernunternehmen, Stillegung eines Konzernunternehmens oder einer Abteilung bei gleichzeitiger Neugründung eines Konzernunternehmens mit identischen arbeitstechnischen und wirtschaftlichen Zielsetzungen) den Beschäftigungsbedarf für den betreffenden Arbeitnehmer bei konzernbezogener Betrachtungsweise nicht wegfallen lassen. Eine Erweiterung des Kündigungsschutzes im Wege der Rechtsfortbildung auf Fälle der bloßen konzerninternen Verlagerung von nach wie vor bestehenden Beschäftigungsmöglichkeiten fordert - wenn sie überhaupt möglich sein sollte - jedenfalls gesteigerte Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitnehmers. Er muss zumindest hinreichend konkret darlegen, dass der in seinem Konzernunternehmen weggefallene Beschäftigungsbedarf lediglich auf ein anderes Konzernunternehmen verlagert ist, dort nach wie vor besteht und dieses Konzernunternehmen diesen Beschäftigungsbedarf nunmehr z.B. durch auf dem freien Arbeitsmarkt angeworbene oder willkürlich aus dem Mitarbeiterstamm seines Arbeitgebers ausgewählte Arbeitnehmer abdeckt.

Eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht im Gemeinschaftsbetrieb kommt dann nicht in Betracht, wenn dieser im Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr besteht. Gleiches gilt, wenn im Zeitpunkt der Kündigung der eine der Betriebe, die zusammen einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, zwar noch nicht stillgelegt ist, auf Grund einer unternehmerischen Entscheidung, die bereits greifbare Formen angenommen hat, aber feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist des Arbeitnehmers stillgelegt sein wird. Wird, wie dies regelmäßig geschieht, mit der Stilllegung des einen Betriebs auch die gemeinsame Leitungsstruktur beseitigt, so besteht ab dem Stilllegungszeitpunkt nur noch ein Betrieb fort, in dessen Führung durch den Unternehmer, dessen Betrieb stillgelegt worden ist, nicht mehr eingegriffen werden kann. Der Unternehmer des stillzulegenden Betriebs ist damit nicht mehr in der Lage, eine Weiterbeschäftigung seiner Arbeitnehmer, denen wegen der Stilllegung betriebsbedingt zu kündigen ist, in dem fortgeführten Betrieb des anderen Unternehmers rechtlich durchzusetzen.


BAG, Urt. v. 2.3.2006 - 2 AZR 23/05, NZA 2006,1350

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen ("qualifikationsmäßige Austauschbarkeit"). Dabei kann im öffentlichen Dienst der tariflichen Eingruppierung besondere Bedeutung zukommen, die jedoch eingeschränkt ist, soweit es sich um eine Eingruppierung aufgrund Bewährungsaufstiegs handelt. Dabei schließt eine unterschiedliche Eingruppierung die Vergleichbarkeit häufig aus, während die Zugehörigkeit zu derselben Vergütungsgruppe für die Vergleichbarkeit sprechen kann, ohne dass sie immer mit ihr verbunden sein müsste. An einer Vergleichbarkeit fehlt es jedoch, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann ("arbeitsvertragliche Austauschbarkeit"). Die Reichweite des Direktionsrechts bestimmt damit maßgeblich die Reichweite des Kündigungsschutzes mit.


BAG, Urt. v. 2.2.2006 - 2 AZR 38/05, AP Nr. 142 zu § 1 KSchG 1969 B.bed. Kündigung

Als "frei" sind grundsätzlich solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind. Dem steht es gleich, wenn der Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei wird. Ist dies nämlich der Fall, so besteht in Wahrheit kein Arbeitskräfteüberhang, der den Arbeitgeber zur Kündigung berechtigen könnte. Ob und für wie lange ein aus Krankheitsgründen vakanter Arbeitsplatz besetzt werden soll, unterliegt dabei der nur auf Missbrauch und Willkür überprüfbaren unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers.

Ein Arbeitsplatz kann, so lange ein zur Erledigung der dort anfallenden Arbeit dem Arbeitgeber arbeitsvertraglich verpflichteter Arbeitnehmer vorhanden ist, grundsätzlich nicht als frei angesehen werden. Der Arbeitgeber deckt das vorhandene Arbeitsvolumen durch Abschluss entsprechender Arbeitsverträge ab und bringt so die rechtlich verfügbare Arbeitskapazität in übereinstimmung mit dem tatsächlich vorhandenen Arbeitsvolumen. In diesem Rahmen ist er durch Direktionsrecht berechtigt, Arbeit abzufordern, andererseits auf Grund bestehender Beschäftigungsansprüche auch verpflichtet, Arbeit zuzuweisen. Daran ändert sich grundsätzlich auch dann nichts, wenn ein Arbeitnehmer erkrankt ist und vorübergehend nicht zur Arbeit herangezogen werden kann. Die Erkrankung ändert nichts an den weiter bestehenden vertraglichen Bindungen. Sobald der erkrankte Arbeitnehmer wieder arbeitsfähig ist, muss der Arbeitgeber ihn beschäftigen. Selbst dann, wenn es wahrscheinlich ist oder gar feststeht, dass der erkrankte Arbeitnehmer nicht zurückkehren wird, ist allein dadurch der betreffende Arbeitsplatz nicht als frei anzusehen, solange der Arbeitsvertrag besteht. Andernfalls würde das Gericht die unternehmerische Dispositionsfreiheit beeinträchtigen.

Anders verhält es sich dann, wenn der Arbeitgeber eine aus Krankheitsgründen -vorübergehend oder dauerhaft - vakante Stelle missbräuchlich deshalb dem betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer nicht anbietet, weil er ihn trotz bestehendem Beschäftigungsbedarfs aus dem Betrieb drängen will. So dürfte es etwa dann liegen, wenn der Arbeitgeber eine Neueinstellung vornimmt oder die infolge der Arbeitsunfähigkeit nicht erledigte Arbeit so umverteilt, dass sie von den im Betrieb verbliebenen Arbeitnehmern nur unter Verstoß gegen dem Schutz der Arbeitnehmer dienende gesetzliche oder tarifvertragliche Vorschriften ausgeführt werden kann (hier verneint).

Im öffentlichen Dienst kommt der im Arbeitsvertrag genannten Vergütungsgruppe im Sinne einer negativen Abgrenzung für die Vergleichsgruppenbildung entscheidende Bedeutung zu: Sie schließt, sofern es sich nicht um einen Fall des Bewährungsaufstiegs handelt, grundsätzlich die Vergleichbarkeit zwischen Arbeitnehmern unterschiedlicher Vergütungsgruppen aus. Daraus kann aber nicht zugleich auch im Sinne einer positiven Abgrenzung entnommen werden, Arbeitnehmer, die derselben Vergütungsgruppen angehören, seien stets i.S.d. Sozialauswahl miteinander vergleichbar.


26. Kündigung, § 1 KSchG, personenbedingte

LAG Düsseldorf, Urt. v. 20.10.2016 – 13 Sa 356/16 (Entbehrlichkeit eines betrieblichen Eingliederungsmanagements vor krankheitsbedingter Kündigung)

Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM) ist nicht entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer ein solches Angebot in der Vergangenheit mehrmals abgelehnt hat und seit der letzten Ablehnung sich wiederum Krankheitszeiten von mehr als sechs Wochen innerhalb eines Jahres angesammelt haben.

Ein bEM sei wiederholt anzubieten oder durchzuführen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt würden. Mit dem Zeitpunkt, in dem eine sechswöchige Arbeitsunfähigkeit eingetreten sei, also mit der Beendigung des Berechnungszeitraums, setze gleichzeitig ein neuer ein. Eine Ablehnung des bEM durch den Arbeitnehmer kann nur dann kündigungsrelevant sein, wenn der Arbeitgeber die Kündigung darauf zeitnah ausspricht. Das bEM müsse auch zeitnah vor Ausspruch der Kündigung durchgeführt werden, damit dessen Zweck noch erfüllt werden kann. Zumindest, wenn die Jahresfrist des § 84 Abs. 2 SGB IX abgelaufen sei, und erneut die Voraussetzungen für ein bEM vorgelegen haben, sei ein bEM nicht mehr entbehrlich.


BGH, Urteil vom 20.03.2014 - 2 AZR 565/12 (Personenbedingte Kündigung wegen Alkoholerkrankung)

Lehnt ein alkoholabhängiger Arbeitnehmer eine Entziehungskur bzw. Therapie ab, kann der Arbeitgeber in aller Regel davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer von seiner Alkoholkrankheit in absehbarer Zeit nicht geheilt wird.


BAG, Urteil vom 20.12.2012 - 2 AZR 32/11 (Personenbedingte Kündigung wegen Alkoholsucht)

Eine außerordentliche Kündigung im Zusammenhang mit einer Alkoholsucht ist nur in Ausnahmefällen möglich, etwa wenn die ordentliche Kündigung tarifvertraglich oder einzelvertraglich ausgeschlossen ist.
Eine ordentliche Kündigung kommt hingegen in Betracht, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Prognose gerechtfertigt ist, der Arbeitnehmer biete aufgrund seiner Alkoholsucht dauerhaft nicht die Gewähr, seine vertraglich geschuldete Tätigkeit ordnungsgemäß zu erbringen, und mildere Mittel - wie etwa eine Versetzung - nicht möglich sind.
Eine Beeinträchtigung betrieblicher Interessen kann nicht nur durch die Dauer der zu erwartenden oder krankheitsbedingten Fehlzeiten eintreten.


BAG, Urt. v. 25.11.2010 – 2 AZR 984/08 (Personenbedingte Kündigung bei mehrjähriger Freiheitsstrafe)

In dem der Entscheidung zugrunde liegendem Fall klagte ein Arbeitnehmer gegen eine fristgerechte personenbedingte Kündigung, die von einem Unternehmen ausgesprochen worden war, nachdem der Kläger mitgeteilt hatte, dass er eine zweijährige Freiheitsstrafe zu verbüßen habe. Grundsätzlich ist eine Freiheitsstrafe als Kündigungsgrund für eine personenbedingte Kündigung geeignet. Es kommt dabei allerdings immer auf die Art und das Ausmaß der betrieblichen Auswirkungen an. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer für erhebliche Zeit nicht in der Lage ist zu arbeiten, was sich wiederum negativ auf das Arbeitsverhältnis auswirken muss. Diese Voraussetzungen liegen in jedem Fall dann vor, wenn im Kündigungszeitpunkt noch eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren zu verbüßen ist und weder ein Freigängerstatus noch eine vorzeitige Haftentlassung mit Sicherheit zu erwarten sind. Da der Arbeitnehmer die Arbeitsverhinderung selbst zu vertreten hat, sind dem Arbeitgeber in Anbetracht der hohen Fehlzeit Überbrückungsmaßnahmen nicht zuzumuten.


BAG Urt. v. 30.09.2010 – 2 AZR 88/09 (Krankheitsbedingte Kündigung – Beweislast für leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeit)

Eine krankheitsbedingte Kündigung kommt nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur dann in Betracht, wenn eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen, leidensgerechten Arbeitsplatz nicht möglich ist, und auch der bisherige Arbeitsplatz nicht an, dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen angepasst werden kann. Der Arbeitgeber kann zwar zunächst pauschal behaupten, dass eine andere Beschäftigungsmöglichkeit nicht bestehe. Allerdings kann der Arbeitnehmer dann konkret darlegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine Beschäftigung an einem anderen Arbeitsplatz vorstellt. Dann wiederum liegt die Darlegungs- und Beweislast, dass eine solche Änderung, oder eine Weiterbeschäftigung auf einem solchen Arbeitsplatz nicht möglich ist beim Arbeitgeber.

Darüber hinaus stellt das Gericht fest, dass ein betriebliches Eingliederungsmanagment (BEM) bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen auch dann durchzuführen ist, wenn ein Betriebsrat nicht besteht. Die Beweislast darüber, dass ein BEM unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte bringen können und deshalb überflüssig war, liegt ebenfalls beim Arbeitgeber.


BAG, Urt. v. 10.06.2010 – 2 AZR 1020/08 (Verhältnismäßigkeit der personenbedingten Kündigung)

Eine personenbedingte Kündigung durch einen öffentlichen Arbeitgeber ist dann unverhältnismäßig, wenn ein Mitarbeiter aus gesundheitlichen Gründen auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz versetzt worden ist, und ihm auf Grund der Verlagerung des Verwaltungszweiges gekündigt wurde. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in Betrieben und Verwaltungen ist zwar nur dann zu berücksichtigen, wenn diese in derselben oder einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweiges bestehen. Allerdings wird dem öffentlichen Arbeitgeber darüber hinaus eine Beschäftigungsmöglichkeit dann zugerechnet, wenn er die bisherige Dienststelle aufgelöst hat, um vergleichbare Aufgaben ganz oder teilweise in einem anderen Verwaltungszweig auszuführen.


BAG, Urt. v. 18.9.2008 - 2 AZR 976/06 (Studentische Hilfskraft nach Exmatrikulation)

Im zugrundeliegenden Rechtsstreit war der Kläger als studentische Hilfskraft bei einer Forschungseinrichtung angestellt. Die Forschungseinrichtung hatte sich in ihrem Gesellschaftsvertrag zur Förderung der Bildung und Erziehung verpflichtet. Dem Kläger wurde gekündigt als er sich hat exmatrikulieren lassen.
Das BAG hat entschieden, dass die Kündigung als personenbedingte Kündigung gerechtfertigt ist. Denn die Studierendeneigenschaft stellt eine notwendige und sachlich gerechtfertigte Anforderung für die Beschäftigung als studentische Hilfskraft dar. Denn Zweck der Beschäftigung war die Qualifizierung des wissenschaftlichen Nachwuchses. Und ebenso war im Gesellschaftsvertrag festgelegt, dass Bildung und Erziehung Zweck der Forschungseinrichtung und der Beschäftigungsverhältnisse waren. Durch die Exmatrikulation wurde die Erreichung des Vertragszwecks unmöglich.


SAG 18.09.2008 - 2 AZR 976/06 (Kündigung einer studentischen Hilfskraft nach deren Exmatrikulation)

Die Beschäftigung eines Studenten als "studentische Hilfskraft" an einer Forschungseinrichtung setzt in der Regel voraus, dass er dem Studium nachgeht. Entfällt diese Voraussetzung, zB durch Exmatrikulation, ist eine Kündigung aus personenbedingten Gründen regelmäßig gerechtfertigt.


SAG 05.06.2008 - 2 AZR 984/06 - (Außerordentliche Kündigung wegen Verlustes einer betrieblichen Fahrerlaubnis)

1. Der Verlust der Fahrerlaubnis kann bei einem Kraftfahrer einen personenbedingten Grund zur Kündigung - und sogar einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung - darstellen.

2. Der Entzug bzw. der Verlust einer Betriebsfahrberechtigung kann grundsätzlich nicht mit dem Verlust einer behördlich bzw .gesetzlich vorgeschriebenen Fahrerlaubnis gleichgestellt werden (vergleiche BAG, 25.04.1996, 2 AZR 74/95).

3. Für den Entzug einer innerbetrieblichen Fahrerlaubnis muss zumindest eine klare Rechtsgrundlage gegeben sein.


SAG 23.04.2008 - 2 AZR 1012/06 - (Kündigungsschutz - Betriebliches Eingliederungsmanagement)

Dem Arbeitgeber, der ein Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) unterlassen hat, ist die Darlegung gestattet, dass ein solches Verfahren, tZB aus gesundheitlichen Gründen nicht zu einer Beschäftigungsmöglichkeit geführt hätte. Es bedarf eines umfassenden konkreten Sachvortrags des Arbeitgebers zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz einerseits und warum andererseits eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen ist oder der Arbeitnehmer nicht auf einem (alternativen) anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit eingesetzt werden könne.


BAG, Urt. v. 18.1.2007 - 2 AZR 731/05, Pressemitteilung Nr. 1/07

1. Gründe in der Person des Arbeitnehmers, die nach § 1 Abs. 2 KSchG eine Kündigung sozial rechtfertigen, liegen nicht vor, wenn ein für eine Tätigkeit im Gepäckdienst eingestellter (Werk-)Student auf Grund seiner überlangen Studiendauer nach den sozialversicherungsrechtlichen Regelungen nicht mehr als Student sozialversicherungsfrei ist. Der Arbeitgeber soll das Arbeitsverhältnis auflösen können, wenn der Arbeitnehmer die erforderliche Eignung und Fähigkeiten nicht (mehr) besitzt, um zukünftig die geschuldete Arbeitsleistung ganz oder teilweise zu erbringen. Der Umstand der Sozialversicherungsfreiheit stellt für die geschuldete Arbeitsleistung kein notwendiges Eignungsmerkmal dar.

2. Die persönliche Eigenschaft des Arbeitnehmers als sozialversicherungsfreier ordentlicher Studierender kann in solchen Fällen auch nicht im Wege arbeitsvertraglicher Vereinbarung zur Grundlage ihres Arbeitsvertrages gemacht werden, bei deren Wegfall eine personenbedingte Kündigung zulässig sein solle (vorliegend war im Arbeitsvertrag u.a. vereinbart, das Arbeitsverhältnis sei unter Beachtung der Sozialversicherungsfreiheit an den Nachweis eines ordentlichen Studiums gebunden).


BAG, Urt. v. 7.12.2006 - 2 AZR 182/06, Pressemitteilung Nr. 78/06

1. Die Einhaltung des Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für Kündigungen gegenüber Schwerbehinderten.

2. Steht die Pflichtverletzung in keinem Zusammenhang mit der Behinderung und verspricht das Verfahren von vornherein keinen Erfolg, so braucht es nicht durchgeführt zu werden (vorliegend: schwerbehinderter Arbeitnehmer entfernt sich an mehreren Tagen hintereinander jeweils ca. 2 Stunden vor Ende der bezahlten Arbeitszeit von der Arbeitsstelle).

3. Kann das Präventionsverfahren im Arbeitsverhältnis des Schwerbehinderten auftretende Schwierigkeiten beseitigen, so kann die Unterlassung des Verfahrens zu Lasten des Arbeitgebers bei der Bewertung des Kündigungsgrundes Berücksichtigung finden.


27. Kündigung, § 1 KSchG, verhaltensbedingte, § 626 BGB, außerordentliche, Abmahnung

BAG, Urt. v. 23.08.2018 – 2 AZR 133/18 (Verstoß gegen die Pflicht zur unverzüglichen Löschung von Videoaufnahmen)

Die Speicherung von Bildsequenzen aus einer rechtmäßigen offenen Videoüberwachung, die vorsätzliche Handlungen eines Arbeitnehmers zu Lasten des Arbeitgebers zeigen, wird nicht durch bloßen Zeitablauf unverhältnismäßig, solange die Ahndung der Pflichtverletzung arbeitsrechtlich möglich ist.

Allein der Verstoß gegen § 6b Abs. 5 BDSG führe nicht zu einem Verwertungsverbot. Danach seien die Daten einer offenen Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räumen unverzüglich zu löschen, wenn sie zur Erreichung des Zwecks nicht mehr erforderlich seien.


BAG, Urt. v. 25.04.2018 – 2 AZR 6/18 (Außerordentliche Kündigung wegen hoher Entgeltfortzahlungskosten)

Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist eines nach § 34 Abs. 2 S. 1 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnisses kann – vorbehaltlich einer umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall – vorliegen, wenn damit zu rechnen ist, dass der Arbeitgeber für mehr als ein Drittel der jährlichen Arbeitstage Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall leisten muss.

Der Prüfungsmaßstab für die Wirksamkeit einer Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers ohne Sonderkündigungsschutz müsse den hohen Anforderungen genügen, die § 626 Abs. 1 BGB an eine solche Kündigung stellt.

Krankengeldzuschüsse seien nicht als kündigungsbegründende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitgebers anzuerkennen. Betrage die Kostenlast durch Entgeltfortzahlungskosten für durchschnittlich mehr als ein Drittel der Arbeitstage pro Jahr, so könne dies einen wichtigen Grund zu außerordentlichen Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers darstellen.


BAG, Urt. v. 25.04.2018 – 2 AZR 611/17 (Verdachtskündigung – Anforderungen an die Überzeugungsbildung des Gerichts und Anhörung)

Für die volle richterliche Überzeugungsbildung bei einer Verdachtskündigung genügt es, dass ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit erreicht ist, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen.

Das Gericht muss auch Hilfstatsachen vollständig und erschöpfend würdigen. Dies ist in den Urteilsgründen ausführlich darzulegen. Formelhafte Wendungen ohne Bezug zu den konkreten Fallumständen reichen nicht.

Der Umfang der Anhörung vor Ausspruch einer Verdachtskündigung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die Anhörung muss nicht den Anforderungen genügen, die an eine Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG zu stellen sind.


LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 21.03.2018 – 3 Sa 398/17 (Frist zur Anhörung vor Ausspruch einer fristlosen Verdachtskündigung)

Ein Zeitraum von weniger als zwei Arbeitstagen zur Abgabe einer Stellungnahme im Rahmen einer Anhörung vor Ausspruch einer Verdachtskündigung ist in der Regel unangemessen kurz. Das gilt umso mehr, wenn dem Arbeitgeber bekannt ist, dass sich der Arbeitnehmer regelmäßig anwaltlich vertreten lässt und der Arbeitnehmer zudem arbeitsunfähig krank ist.

Nach allgemeiner Ansicht gelte als Frist für ein Handeln des Arbeitgebers bei Verdachtskündigungen eine Woche als angemessen.


LAG Düsseldorf, Urt. v. 07.02.2018 – 4 Sa 773/17 (Durchsuchung des Spinds eines Kollegen zur Entnahme von Arbeitsmaterial rechtfertigt keine Kündigung)

Die Durchsuchung des Spindes eines Arbeitskollegen, ohne daraus in dessen Eigentum stehende Gegenstände zu entwenden, rechtfertigt nicht den Ausspruch einer außerordentlichen Tat- oder Verdachtskündigung.

Durch das Öffnen des Spindes sei eine so starke Verletzung der Privatsphäre des Spindinhabers erfolgt, dass diese eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könne. Der Spind sei zur Unterbringung von Arbeitsmaterial bestimmt gewesen, diese habe der Kläger auch entnehmen wollen. Anhaltspunkte für einen Diebstahl bestünden nicht.


BAG, Urt. v. 25.01.2018 – 2 AZR 382/17 (Kündigung nach Verweigerung einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Arbeitsfähigkeit)

Die Verletzung einer tarif- oder einzelvertraglich geregelten Nebenpflicht des Arbeitnehmers, bei gegebener Veranlassung auf Wunsch des Arbeitgebers an einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung seiner Arbeitsfähigkeit mitzuwirken, ist „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Sie kann daher ggf. eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen.

Ist der Arbeitnehmer schwerbehindert, so kann das Mitwirken an der ärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Arbeitsfähigkeit auch dann verlangt werden, wenn nicht zuvor ein Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX (§ 84 Abs. 1 SGB IX a.F.) durchgeführt wurde.


BAG, Urt. v. 27.07.2017 – 2 AZR 681/16 (Überwachung mittels Keylogger – Verwertungsverbot)

Der Einsatz eines die Tastatureingaben des Arbeitnehmers protokollierenden Programms zur heimlichen umfassenden Überwachung seiner Aktivität nebst automatisierter Fertigung von Screenshots („Keylogger“) bedarf erheblicher rechtfertigender Umstände.

Fehlt der durch konkrete Tatsachen begründete Verdacht einer Straftat oder sonstigen schweren Pflichtverletzung, ist eine derartige Maßnahme im Regelfall unzulässig und unterliegen die dabei gewonnenen Erkenntnisse einem Verwertungsverbot.


BAG, Urt. v. 29.06.2017 – 2 AZR 597/16 (Zulässigkeit der Überwachung durch einen Detektiv bei Pflichtverletzungen)

Eine vom Arbeitgeber veranlasste verdeckte Überwachungsmaßnahme zur Aufdeckung eines auf Tatsachen gegründeten konkreten Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers kann nach § 32 Abs. 1 BDSG zulässig sein.

Dem Verfahren lag eine Kündigung zugrunde, die die Beklagte ausgesprochen hat, weil der Kläger (Arbeitnehmer) in Verdacht stand, während seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit eine Konkurrenztätigkeit auszuüben und dabei Kunden der Klägerin anzuwerben.

Im Zusammenhang mit der Datenerhebung stellt das BAG klar, dass zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses auch die Kontrolle gehöre, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten nachkomme und dass auch die Kündigungsvorbereitung Bestandteil der Beendigung i.S.v. § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG sei. Der Arbeitgeber dürfe deshalb alle Daten speichern, die er zur Erfüllung der ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast in einem potentiell nachfolgenden Kündigungsschutzverfahren benötige.


BAG, Urt. v. 29.06.2017 – 2 AZR 302/16 (Kündigung wegen sexueller Belästigung)

Die absichtliche Berührung primärer oder sekundärer Geschlechtsmerkmale eines anderen stellt unabhängig von der sexuellen Motivation einen Eingriff in die körperliche Intimsphäre dar und kann auch bei langjährig Beschäftigten eine fristlose Kündigung rechtfertigen.

Der Kläger war seit 23 Jahren abmahnungsfrei im Betrieb der Beklagten beschäftigt. Dieser hat einem dort ebenfalls tätigen Leiharbeitnehmer schmerzhaft in die Genitalien gegriffen und anschließend bemerkt, der Kläger habe „dicke Eier“.

Das Verhalten des Klägers sei an sich geeignet gewesen, einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 2 BGB zur fristlosen Kündigung zu bilden. Für die Feststellung der Verhältnismäßigkeit der Kündigung sei auch zu berücksichtigen, dass der unerwünschte Eingriff in den Intimbereich eines anderen völlig unabhängig von einer eigenen sexuellen Motivation stets eine sexuelle Belästigung darstelle. Ein mangelndes Bewusstsein, eine sexuelle Belästigung zu begehen, könne nicht entlastend wirken.


BAG, Urt. v. 29.06.2017 – 2 AZR 47/16 (Außerordentliche Kündigung wegen Drohung – Verwertbarkeit bei BEM)

Bedroht ein Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen, kann dies eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Gleiches gilt für eine ernstliche Selbstmorddrohung, mit der ein Arbeitnehmer Druck auf den Arbeitgeber ausüben möchte, um eigene Interessen oder Forderungen durchzusetzen,

Entsprechende Aussagen des Arbeitnehmers dürfen auch dann verwertet werden, wenn sie im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements erfolgt sind.

Die Androhung eines Suizids sei dann geeignet, einen Kündigungsgrund darzustellen, wenn damit eine Handlung/Duldung oder Unterlassung des Arbeitgebers erreicht werden solle. Die Ernstlichkeit dieser Drohung entfalle nicht dadurch, dass sich die Drohung im Ergebnis als nicht ernsthaft erwiesen habe. Maßgeblich sei, ob die Äußerung bei einem „normal“ empfindenden Menschen den Eindruck der Ernstlichkeit erweckt habe.

Die Teilnahme eines Arbeitnehmers am BEM steigere nicht generell sein Bestandsschutzinteresse und mindere auch nicht das Gewicht von ihm begangener Pflichtverletzungen.


BAG, Urt. v. 01.06.2017 – 6 AZR 720/15 (Kündigung einer Geschäftsführerin wegen illoyalen Verhaltens – Vereinsrechtliche Fragen)

Betreibt die Geschäftsführerin eines Vereins auf intrigante Weise zielgerichtet die Abwahl des Vereinsvorsitzenden, kann dies die außerordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses rechtfertigen.

Die Klägerin war Leiterin einer Geschäftsstelle eines Dachverbands. Sie hatte auf Vorsitzende von Mitgliedsvereinen dahingehend versucht einzuwirken, dass der Präsident des Dachverbands im Rahmen einer Mitgliederversammlung abgewählt wird.


LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 16.05.2017 – 7 Sa 38/17 (Außerordentliche Kündigung wegen Weiterleitung dienstlicher E-Mails auf einen privaten E-Mail-Account)

Die Weiterleitung von E-Mails mit betrieblichen Informationen auf einen privaten E-Mail-Account zur Vorbereitung einer Tätigkeit bei einem neuen konkurrierenden Arbeitgeber stellt eine schwerwiegende Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflichten dar.

Das LAG erkannte in der Weiterleitung der E-Mails einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB.

Maßgeblich hierfür sei gewesen, dass es dem Arbeitnehmer aufgrund seiner Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verwehrt gewesen sei, sich ohne Einverständnis des Arbeitgebers betriebliche Daten anzueignen oder für betriebsfremde Zwecke zu vervielfältigen. Insbesondere ergebe sich die Pflichtverletzung aber aus den konkreten Vertragsverhandlungen des Klägers mit einem konkurrierenden Arbeitgeber. Dies stelle bereits – unabhängig davon, ob die Daten überhaupt verwendet worden seien – eine Pflichtverletzung dar.


BAG, Urt. v. 15.12.2016 – 2 AZR 431/15 (Druckkündigung nach Androhung einer Arbeitsniederlegung)

Fordert die Belegschaft ernstlich unter Androhung von Nachteilen vom Arbeitgeber die Entlassung eines bestimmten Arbeitnehmers, kann dies unter besonders strengen Voraussetzungen auch dann eine „echte“ Druckkündigung rechtfertigen, wenn es an einer objektiven Rechtfertigung für die Drohung fehlt.
Droht die Belegschaft eine Arbeitsniederlegung an, muss der Arbeitgeber auf die Rechtswidrigkeit dieser Maßnahme hinweisen und für weitere Zuwiderhandlungen arbeitsrechtliche Maßnahmen ankündigen.

Das BAG stellt strenge Anforderungen für die Wirksamkeit einer „echten“ Druckkündigung auf. Zunächst muss sich der Arbeitgeber schützend vor den Betroffenen stellen und alles ihm Zumutbare unternehmen, um die Belegschaft umzustimmen. Einzig, wenn trotz der Bemühungen des Arbeitgebers die Verwirklichung der Drohung angekündigt wird, und dem Arbeitgeber hierdurch schwere Nachteile wirtschaftlicher Art drohen, kann eine solche „echte“ Druckkündigung gerechtfertigt sein.

Vom Arbeitgeber wird in diesen Fällen aktives, nachweisbares Handeln gefordert, das darauf gerichtet ist, den Druck abzuwehren. Möglich wäre der Hinweis auf eine Abmahnung oder eine Kündigung wegen Arbeitsverweigerung sowie ein Hinweis auf den Umstand, dass für die nicht geleistete Arbeit kein Anspruch auf Zahlung des Arbeitsentgelts bestehe.


BAG, Urt. v. 15.12.2016 – 2 AZR 42/16 (Verhaltensbedingte Kündigung wegen Stellung eines Strafantrags)

Ein Strafantrag gegen den Arbeitgeber kann die Nebenpflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verletzen und eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen, wenn der Vorwurf, durch ein den Arbeitnehmer betreffendes Verhalten des Arbeitgebers sei ein Straftatbestand verletzt worden, völlig haltlos ist. Schuldhaft ist das Verhalten, wenn die Haltlosigkeit des Vorwurfs für ihn erkennbar war.

Nach der Rechtsprechung des BVerfG sei die Einschaltung der Staatsanwaltschaft wegen eines vermeintlich strafbaren Verhaltens nur dann eine die Kündigung rechtfertigende Pflichtverletzung dar, soweit wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben gemacht würden.

Eine Strafanzeige könne sich jedoch auch dann als leichtfertig und ungemessen erweisen, wenn trotz Darstellung eines zutreffenden Sachverhalts keine Anhaltspunkte hinsichtlich einer „Absicht“ bestünden, welche der vermeintlich verwirklichte Straftatbestand voraussetzt.


Hessisches LAG, Urt. v. 06.12.2016 – 8 Sa 647/16 (Verdachtskündigung: Wann besteht ein Wiedereinstellungsanspruch?)

Nach einer Verdachtskündigung besteht bei einem späteren strafgerichtlichen Freispruch kein Wiedereinstellungsanspruch, wenn der Freispruch lediglich wegen verbliebener Zweifel erfolgt ist.

Ein Wiedereinstellungsanspruch setze die Unschuld des Arbeitnehmers oder aber das Bekanntwerden neuer Tatsachen voraus, die den bestehenden Verdacht entkräften. Ein Freispruch wegen verbliebener Zweifel sei nicht mit Unschuld gleichzusetzen, die aber für den Wiedereinstellungsanspruch erforderlich ist.


BAG, Urt. v. 02.11.2016, 10 AZR 596/15 (Teilnahme an einem Personalgespräch während der Arbeitsunfähigkeit)

Nur im absoluten Ausnahmefall kann der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit zu einem Personalgespräch in den Betrieb zitieren.

Der Kläger war bei der Beklagten zunächst als Krankenpfleger beschäftigt. Bis zum 31.12.2013 befristet übernahm er dort eine andere Funktion. Während er vom 29.11.2013 bis zum 21.02.2014 arbeitsunfähig erkrankt war, lud die Beklagte ihn zu einem Personalgespräch, um weitere Beschäftigungsmöglichkeiten für ihn zu besprechen. Die Teilnahme lehnte er mit Verweis auf seine Erkrankung ab, was die Beklagte zum Anlass nahm, eine Abmahnung auszusprechen.

Nach dem BAG war der Kläger nicht verpflichtet, während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit an dem Personalgespräch teilzunehmen. Das Schreiben der Beklagten stelle eine Weisung i.S.v. § 106 GewO dar. Eine solche Weisung, an einem Personalgespräch teilzunahmen, während eine Erkrankung besteht, ist nach dem BAG nur dann möglich, wenn ein dringender betrieblicher Anlass für das Gespräch bestehe und das Gespräch dem Arbeitnehmer zumutbar sei. Ein solcher Ausnahmefall könne vorliegen, wenn der Arbeitnehmer Informationen zu wichtigen betrieblichen Abläufen oder Vorgänge verfüge, ohne deren Weitergabe dem Arbeitgeber die Fortführung der Geschäfte erheblich erschwert oder unmöglich gemacht würde, der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über aktuell bevorstehende Änderungen des Arbeitsablaufs der erhebliche Auswirkungen auf den Arbeitsplatz des Arbeitnehmers haben könne, informieren und seine Meinung einholen wolle oder der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer über seine Bereitschaft sprechen wolle, eine neue Arbeitsaufgabe zu übernehmen, bevor die Stelle anderweitig besetzt werde.


LAG Hamburg, Urt. v. 02.11.2016 – 5 Sa 19/16 (Kündigung wegen beharrlicher Weigerung, Minusstunden abzubauen)

Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, Minusstunden abzubauen, die das zulässige Maß überschreiten, kann eine außerordentliche fristlose Kündigung (auch) eines tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers rechtfertigen. Das gilt jedenfalls dann, wenn Abmahnungen vorliegen, die Verstöße gegen Arbeitszeitbestimmungen rügen.

Mit der beharrlichen Weigerung, Minusstunden abzubauen, habe der Arbeitnehmer schwerwiegend gegen die Zeitvorgaben aus der Dienstvereinbarung und somit gegen die eine Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis verstoßen.


BAG, Urt. v. 20.10.2016, 6 AZR 471/15 (Fristlose Kündigung eines Berufskraftfahrers wegen Drogenkonsums in der Freizeit)

Gefährdet ein Berufskraftfahrer seine Fahrtüchtigkeit durch die Einnahme von „harten Drogen“ in seiner Freizeit, stellt dies auch ohne eine konkret nachweisbar erhöhte Gefahr im Straßenverkehr einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung dar. Den Berufskraftfahrer trifft eine Mitteilungspflicht gegenüber seinem Arbeitgeber für den Fall, dass ein positiver Drogentest Zweifel an seiner Fahrtüchtigkeit begründet. Auch die Verletzung dieser Mitteilungspflicht kann eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen.

Nach dem BAG stellt der Konsum harter Drogen einen Verstoß gegen die Nebenleistungspflicht des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis dar, sich nicht in einen Zustand zu versetzen, in dem er seine Arbeitspflichten nicht erfüllen kann. Bereits die mit dem Drogenkonsum verbundenen typischen Gefahren begründen den Pflichtverstoß, wenn ein Fahrzeug geführt wird. Auf eine konkret beeinträchtigte Fahrtüchtigkeit kommt es nicht an.


BAG, Urt. v. 19.07.2016, 2 AZR 637/15 (Voraussetzungen einer „echten Druckkündigung“ – Erforderlichkeit einer Mediation)

Vor Ausspruch einer „echten Druckkündigung“ ist die Durchführung eines Mediationsverfahrens nur dann erforderlich, wenn der Arbeitgeber aufgrund der im Kündigungszeitpunkt bekannten Umstände von einer Bereitschaft zur freiwilligen Teilnahme der Konfliktparteien an einem Mediationsverfahren ausgehen kann.

An eine „echte Druckkündigung“ sind strenge Anforderungen zu stellen. Insbesondere ist erforderlich, dass sich der Arbeitgeber schützend vor den betroffenen Arbeitnehmer stellt und alles Zumutbare versucht, um die Belegschaft zu befrieden. Als „letzter Ausweg“ sei die Druckkündigung nach der Rechtsprechung des BAG dann möglich, wenn die anderen Beschäftigten dennoch an der Drohung festhalten und dem Arbeitgeber ggf. schwere wirtschaftliche Nachteile drohen.

Die Durchführung eines Mediationsverfahrens nach § 1 MediationsG sei jedoch nicht generell vor Ausspruch einer „echten Druckkündigung“ erforderlich. Dies ist etwa entbehrlich, wenn die Ursachen für die Druckkündigung in Umständen lägen, die die Parteien nicht steuern können, wie etwa persönliche Verhältnisse oder Eigenschaften der Konfliktparteien.


BAG, Urt. v. 12.2.2015 – 6 AZR 845/13 (LAG Rheinland-Pfalz – 2 Sa 490/12) (Verdachtskündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses)

Das BAG führt an, dass auch im Berufsausbildungsverhältnis nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 BBiG eine außerordentliche Verdachtskündigung grds. zulässig sei, sofern konkrete Verdachtsmomente das für die Fortsetzung des Ausbildungsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstöre und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen habe. Es müsse eine schwerwiegende Pflichtverletzung vorliegen. Zudem besteht ein Anhörungserfordernis des Auszubildenden.
Bei der Durchführung der Anhörung ist zu beachten, dass das beabsichtigte Gesprächsthema dem Auszubildenden zuvor nicht mitgeteilt werden muss, die Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers könne es jedoch gebieten, die Anhörung abzubrechen oder auf Verlangen des Auszubildenden einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen.


BAG, Urteil vom 08.05.2014 - 2 AZR 75/13 (Entscheidung nach Aktenlage - Beweisvereitelung bei Kündigung)

Weigert sich ein Arbeitnehmer im Prozess, seine Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden, und wird dem beweispflichtigen Arbeitgeber die Beweisführung dadurch unmöglich, kann das als Beweisvereitelung im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sein,
Als für die Entscheidung nach Lage der Akten i.S.v. § 251a ZPO erforderliche Verhandlung "in einem früheren Termin" zählt auch eine Verhandlung, die bereits vor der Zurückverweisung der Sache stattgefunden hat.


LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11.04.2014 - 17 Sa 2200/13 (Außerordentliche Kündigung - Veröffentlichung von Patientenbildern im Internet)

Beruht eine Vertragspflichtverletzung auf einem steuerbaren Verhalten (hier: Veröffentlichung von Patientenbildern im Internet), ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch eine Abmahnung positiv beeinflusst werden kann.

Anlass für die außerordentliche Kündigung war eine Schweigepflichtverletzung der Klägerin als medizinische Mitarbeiterin durch die Veröffentlichung von Patientenbildern auf ihrer Facebook-Seite.
Sie war sowohl arbeitsvertraglich, als auch gesetzlich verpflichtet, die Behandlung des Patienten, sowie die näheren Umstände geheim zu halten.
Es ist der Beklagten jedoch zuzumuten, der Klägerin lediglich eine Abmahnung zu erteilen und da Arbeitsverhältnis fortzusetzen, denn die Veröffentlichung der Bilder führte zu keiner schwerwiegenden Persönlichkeitsrechtsverletzung (die Bilder zeigen einen Säugling, der nicht individualisierbar war).
Die Beklagte musste aufgrund der Veröffentlichung der Bilder weder mit einer Rufschädigung, noch mit Schadensersatzansprüchen rechnen, da nicht erkennbar war, dass der Patient bei der Beklagten behandelt wurde.
Eine Wiederholungsgefahr bestand nicht, die Klägerin hat die Bilder noch vor der Anhörung entfernt.
Auch ist eine Abmahnung nicht wegen einer besonderen Schwere der Pflichtverletzung entbehrlich.


BAG, Urteil vom 20.03.2014 - 2 AZR 1037/12 (Kündigungserklärungsfrist bei außerordentlicher (Verdachts-)Kündigung

Der mit einer Anhörung verbundene Aufschub des Fristbeginns (§ 626 Abs. 2 BGB) entfällt nicht nachträglich, wenn der Arbeitgeber nach ergebnislosem Fristablauf ohne Anhörung kündigt.

Hat der Kündigungsberechtigte bisher nur Anhaltspunkte zu einem Sachverhalt, der u.U. eine außerordentlicher Kündigung rechtfertigen kann, kann er nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Soll der Kündigungsschutzgegner gehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist von regelmäßig nicht mehr als 2 Wochen erfolgen. Dabei ist es unerheblich, ob die beabsichtigte Anhörung letztlich zur Aufklärung beigetragen hat oder nicht.


BAG, Urteil vom 20.03.2014 - 2 AZR 825/12 (Krankheitsbedingte außerordentliche Änderungskündigung zur Herabgruppierung)

Eine krankheitsbedingte Leistungsminderung kann einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB für eine Kündigung darstellen.
Grundsätzlich ist es dem Arbeitgeber aber zuzumuten, die geltende Kündigungsfrist einzuhalten.
Schon eine ordentliche Kündigung wegen krankheitsbedingter Einschränkungen setzt ein gravierendes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraus, was für die außerordentliche Kündigung in noch höherem Maße gilt.

Eine außerordentliche Kündigung kommt daher nur in eng begrenzten Fällen in Betracht. Der Umstand, dass die Planungs- und Organisationshoheit der Beklagten eingeschränkt ist und infolge der Erkrankung des Klägers andere Mitarbeiter vermehrt seine Tätigkeiten mit übernehmen müssen, stellt für sich betrachtet keine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Belange dar.


BAG, Urteil vom 23.01.2014 - 2 AZR 582/13 (Außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung bei häufigen Kurzzeiterkrankungen)

Eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit kann ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB sein, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen und das Arbeitsverhältnis "sinnentleert" ist, weil der Arbeitgeber über das Jahr hinweg erhebliche Entgeltzahlungen ohne Gegenleistung zu erbringen hätte.
Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB wird bei Dauertatbeständen ständig neu in Gang gesetzt und endet nicht schon mit der letzten Arbeitsunfähigkeit, sondern erst, wenn ein hinreichend langer Zeitraum ohne Krankheiten eine negative Gesundheitsprognose nicht mehr stützen kann.

Für die Frist des § 626 Abs. 2 BGB kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung - zufällig - arbeitsunfähig war. Maßgebend ist vielmehr, ob der Kündigungsgrund, nämlich die auf der fortbestehenden Krankheitsanfälligkeit beruhende negative Gesundheitsprognose sowie die sich daraus ergebenden erheblichen Beeinträchtigungen betrieblicher Interessen noch bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung fortbestanden haben.
Prüfungsmaßstab für das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist bei der außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung ist auf allen drei Ebenen erheblich strenger als bei der ordentlichen Kündigung.
Erforderlich ist, dass die prognostizierten Fehlzeiten und die sich daraus ergebenden Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen deutlich über das Maß hinausgehen, welches eine ordentliche Kündigung sozial rechtfertigen könnte.
Das ist nur dann anzunehmen, wenn Leistung und Gegenleistung in einem solchen Missverhältnis stehen, dass zu erwarten ist, dass der Arbeitgeber über Jahre hinweg erhebliche Entgeltzahlungen zu erbringen hätte, ohne dass dem einen nennenswerte Arbeitsleistung gegenübersteht.


BAG, Urteil vom 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 (Tat- und Verdachtskündigung - Verwertungsverbot bei Videoüberwachung - Zufallsfund)

Eine Verdachtskündigung ist auch als ordentliche Kündigung sozial nur gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten.
Eine Verwertung von Beweismitteln, die in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eingreifen, setzt im Fall einer heimlichen Videoüberwachung neben dem Beweisinteresse einen konkreten Verdacht einer strafbaren Handlung voraus. Zudem dürfen keine weniger einschneidenden Mittel zur Verfügung gestanden haben. Diese Anforderungen gelten auch für die Verwertung sog. Zufallsfunde.

Bei der Abwägung der Interessen beider Vertragspartner sind neben der Dauer der beanstandungsfreien Tätigkeit auch die Höhe des eingetretenen Schadens zu berücksichtigen.


LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 07.11.2013 - 10 Sa 1230/13 (Kündigung wegen Whitleblowing ohne vorherige Abmahnung)

Die Mitteilung von Missständen an einen Richter am Amtsgericht kann in der Regel ohne vorherige Abmahnung keine fristlose Kündigung eines Angestellten im öffentlichen Dienst rechtfertigen, auch wenn der Richter die Staatsanwaltschaft einschaltet und aufgrund dessen gegen den Vorgesetzten strafrechtliche Ermittlungen eingeleitet werden.
Das dem Kläger zur Last gelegte Verhalten hätte mit einer Abmahnung aufgezeigt werden können.


LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 17.10.2013 - 5 Sa 111/13 (Außerordentliche Kündigung bei beharrlicher Arbeitsverweigerung)

Eine außerordentliche Kündigung ist gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit mit der pauschalen Begründung, er werde zu gering bezahlt, beharrlich verweigert.
Selbst wenn die Vergütung nicht angemessen ist, führt dies nicht dazu, dass der Arbeitnehmer seine Tätigkeit verweigern kann, vielmehr hätte der noch nicht fällige Lohn später gerichtlich durchgesetzt werden können.


LAG Hessen, Urteil vom 05.08.2013 - 7 Sa 1060/10 (Datenlöschung als Kündigungsgrund)

Die - vorsätzliche - Löschung von betrieblichen Daten durch einen Arbeitnehmer kann auch ohne vorherige Abmahnung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen.

Der Kläger entwendete Projektunterlagen und löschte auf seinem Outlook-Exchange-Server sämtliche E-Mails, Kundenkontakte und Kundentermine sowie das Adressbuch. Daraufhin kündigte die Beklagte dem Kläger fristlos.

Die Löschung von Kundendaten ist ein wichtiger Grund an sich. Dabei kommt es nicht darauf an, ob und mit welchem Aufwand diese Daten wieder hergestellt werden können und in welchem Umfang diese Daten im Betrieb benötigt werden.
Seinem Arbeitgeber jederzeit Zugriff auf seine Arbeitsergebnisse, auch in digitaler Form, zu ermöglichen, ist eine vertragliche Nebenpflicht.
Eine Abmahnung ist in diesem Fall nicht erforderlich, denn dem Arbeitnehmer muss klar sein, dass sein Verhalten vom Arbeitgeber keinesfalls hingenommen werden kann.


BAG, Urteil vom 20.06.2013 - 2 AZR 546/12 (Datenschutzrechtliche Zulässigkeit einer heimlichen Spind-Durchsuchung?)

Die Erkenntnisse aus einer heimlich durchgeführten Spind-Durchsuchung sind nur dann verwertbar, wenn die Interessenabwägung im Einzelfall ergibt, dass die Durchsuchung zur Aufdeckung einer Straftat unerlässlich und sie auch i.Ü. nicht unverhältnismäßig war, also die schutzwürdigen Interessen des Beschäftigten gegen eine solche Erhebung nicht überwiegen.

Liegt ein Verstoß gegen § 32 Abs. 1 BDSG vor, ist die gerichtliche Beweiserhebung über die heimlich erlangten Erkenntnisse ausgeschlossen. Nach Ansicht des LAG Hessen ist § 32 BDSG auch auf nicht automatisierte Daten anwendbar.
Das Verwertungsverbot kann ebenfalls auf das Recht des Arbeitnehmers auf informationelle Selbstbestimmung gestützt werden.


BAG, Urteil vom 23.05.2013 - 2 AZR 102/12 (Außerordentliche Verdachtskündigung - Nachschieben von Gründen)

Im laufenden Verfahre können bei Kündigungsausspruch objektiv vorliegende Umstände ohne vorherige Anhörung des zu Kündigenden nachgeschoben werden, Sinn und Zweck der Anhörung bei der Verdachtskündigung ist es, dem Arbeitnehmer Verteidigungsmöglichkeiten einzuräumen, was nur bis zum Kündigungsausspruch erforderlich ist. Gegen später nachgeschobene Gründe kann sich der Arbeitnehmer im Prozess verteidigen.
Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB gilt nur für den Kündigungsausspruch, nicht für das Nachschieben von Gründen.

Die einvernehmliche rechtskräftige Beendigung des Prozesses über eine nachfolgende Kündigung führt nicht zwangsläufig zu einer Entscheidung über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses bei Zugang der ersten Kündigung, denn die Parteien können im Verhältnis zu einander die Rechtskraft eines stattgebenden Urteils auf die konkret angegriffene Kündigung beschränken.


LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 05.03.2013 - 5 Sa 106/12 (Arbeitsunfähigkeit - Kündigung wegen genesungswidrigem Verhalten)

Ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer hat während seiner Ausfallzeit durch sein eigenes Verhalten dafür Sorge zu tragen, dass er die Phase der Arbeitsunfähigkeit möglichst zügig überwindet. Das bedeutet aber nicht, dass er stets nur das Bett zu hüten hat oder jedenfalls die eigene Wohnung nicht verlassen sollte. Es ist auf die jeweils vorliegende Krankheit abzustellen.


Hessisches LAG, Beschluss vom 04.02.2013 - 16 TaBV 261/12 (Abmahnung wegen Teilnahme an Betriebsratssitzung)

Auch im Fall einer Ladung zur Betriebsratssitzung muss das Betriebsratsmitglied erwägen, ob die Teilnahme an der Sitzung so wichtig ist, dass eine Nichtleistung dringender beruflicher Tätigkeiten gerechtfertigt ist i.S.d. § 37 Abs. 2 BetrVG. Im Zweifel hat die Teilnahme an der Betriebsratssitzung den Vorrang. Sofern aber in der Sitzung keine wichtigen oder sonstigen Fragen zu behandeln sind, die die Teilnahme gerade dieses Betriebsratsmitglieds erfordern, kann es sachgerecht sein, das Betriebsratsmitglied als an der Teilnahme verhindert anzusehen.


BAG, Urteil vom 25.10.2012 - 2 AZR 495/11 (Außerordentliche Kündigung - Abmahnungserfordernis)

Beruht eine Arbeitsvertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer sich schon dadurch positiv beeinflussen lässt, dass ihm für den Wiederholungsfall Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses angedroht werden.
Daraus folgt, dass eine Abmahnung regelmäßig erforderlich ist, es sei denn, es steht zu erwarten, dass der Arbeitnehmer sein Verhalten auch in Zukunft nicht ändern wird bzw. dass die begangene Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass deren Hinnahme für den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit auch für den betroffenen Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist.


BAG, Urt. v. 24.03.2011 – 2 AZR 282/10 (Kündigung wegen Speicherung von Firmendaten auf privatem Laptop)

Eine unerlaubte Speicherung von Unternehmensdaten auf einer privaten Festplatte ohne Sicherung gegen unbefugten Zugriff kann die Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB verletzen und einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Eine solche Kündigung kommt jedoch nur in Betracht, wenn dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Weder die unerlaubte private Speicherung der Daten, noch deren mangelhafte Sicherung auf der privaten Festplatte sind schwerwiegend genug, um eine Abmahnung entbehrlich erscheinen zu lassen. Insofern ist die Vertragsstörung vor der fristlosen Kündigung zunächst mit einer Abmahnung zu beseitigen.


BAG, Urt. v. 24.02.2011 – 2 AZR 636/09 (Kündigung wegen Arbeitsverweigerung aus Glaubensgründen)

Verweigert ein Arbeitnehmer die Ausführung einer ihm zugewiesenen Tätigkeit wie beispielsweise das Ein- und Ausräumen alkoholischer Getränke, unter Berufung auf seinen muslimischen Glauben, so scheidet eine verhaltensbedingte Kündigung aus. In Betracht kommt allerdings eine personenbedingte Kündigung, wenn die Weisung des Arbeitgebers billigem Ermessen entspricht. Dies ist dann der Fall, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer keine andere Beschäftigung innerhalb seines Betriebes zuweisen kann.


EGMR, Urt. v. 03.02.2011 – Beschwerde-Nr. 18136/02 – Siebenhaar ./. Deutschland (Kündigung kirchlicher Mitarbeiter wegen anderer Religion)

Die fristlose Kündigung einer Mitarbeiterin einer christlichen Kindertagesstätte wegen der Mitgliedschaft in einer anderen Religionsgemeinschaft kann gerechtfertigt sein. Erforderlich ist eine vertretbare und mit Art. 8, 9, 11 EMRK vereinbare Interessenabwägung der deutschen Gerichte. Aus der Stellung der Arbeitnehmerin und dem Interesse der evangelischen Kirche an Glaubwürdigkeit ggü. den Eltern der Kinder und der Öffentlichkeit resultieren hinnehmbare Loyalitätspflichten für die Arbeitnehmerin. Mit diesen Loyalitätspflichten sind eine Mitgliedschaft und eine aktive Tätigkeit in anderen Religionsgemeinschaften nicht vereinbar.


BAG, Urt. v. 27.01.2011 – 2 AZR 825/09 (Erneute Verdachtskündigung nach Anklageerhebung)

Im zugrunde liegenden Fall sprach der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer eine Verdachtskündigung aus, nachdem gegen diesen ein Ermittlungsverfahren wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern eingeleitet wurde, und sich mehrere Kollegen weigerten mit dem Arbeitnehmer zusammenzuarbeiten. Die Kündigung wurde rechtskräftig für unwirksam erklärt. Rund zwei Jahre später sprach der Arbeitgeber eine erneute Verdachtskündigung aus, nachdem er erfahren hatte, dass gegen den Arbeitnehmer aufgrund der gleichen Vorwürfe eine öffentliche Strafanklage erhoben worden war.

Die Kündigung verstößt nicht gegen die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Beim Verdacht eines strafbaren Verhaltens darf der Arbeitgeber den Aus- und Fortgang des Ermittlungs- und Strafverfahrens abwarten und in dessen Verlauf zu einem nicht willkürlich gewählten Zeitpunkt kündigen. Die Anklageerhebung führt zu einer neuen Qualität des Verdachts, und stellt mit den bisherigen Fakten einen eigenen Kündigungsgrund dar. Insofern begann die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB erst ab dem Zeitpunkt der Kenntnis darüber, dass in der gleichen Sache ein Strafverfahren eingeleitet worden war.

Die Kündigung stellt auch keine unzulässige Wiederholungskündigung dar, da die neuerliche Kündigung auf einem Sachverhalt beruht, der nicht mit dem der früheren Kündigung identisch ist. Er ist um die Tatsache der Anklageerhebung erweitert. Die Kündigung ist somit wirksam.


BAG, Urt. v. 28.10.2010 – 2 AZR 293/09 (Außerdienstliche Straftat als Kündigungsgrund im öffentlichen Dienst)

Der Kläger richtete sich gegen eine ordentliche Kündigung seines öffentlichen Arbeitgebers. Zuvor war der Kläger rechtskräftig wegen gemeinschaftlicher Zuhälterei und Körperverletzung verurteilt worden. In einer Presseerklärung äußerte der Kläger sich unzufrieden mit dem bei der Beklagten erzielten Gehalt und gab an, einen zusätzlichen Verdienst benötigt zu haben.

Grundsätzlich handelt es sich auch bei einem Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst um eine normale "Leistungsaustauschbeziehung", die neben der ordnungsgemäßen Dienstausführung und dem Bekenntnis zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung keine weitergehenden Pflichten mit sich bringt. Nach § 241 Abs. 2 BGB sind aber alle Arbeitnehmer zur Rücksicht auf die Interessen des Arbeitgebers verpflichtet. Diese Pflicht verletzte der Kläger durch seine Presseerklärung, in der er zwischen seiner zu geringen Vergütung als Tatmotiv und seinen Taten einen Zusammenhang zur Beklagten herstellte. Die an Recht und Gesetz gebundene Beklagte hat ein berechtigtes Interesse daran, mit Straftaten ihrer Angestellten nicht in Verbindung gebracht zu werden. Insofern war die Kündigung rechtmäßig.


ArbG Berlin, Urt. v. 28.09.2010 – 1 Ca 5421/10 (Außerordentliche Verdachtskündigung)

In der "Emmely"-Entscheidung des BAG (Urt. v. 10.06.2010 – 2 AZR 541/09) wurde festgestellt, dass das Vertrauen in eine Arbeitnehmerin, die 30 Jahre lang ohne Beanstandung in einem Einkaufsmarkt gearbeitet hatte, und widerrechtlich Pfandbons im Wert von insgesamt 1,30 € eingelöst hatte, nicht vollständig zerstört worden sei. Im vorliegenden Fall hatte ein Arbeitnehmer nach 17jähriger beanstandungsfreier Betriebszugehörigkeit einen Pfandbon im Wert von 6,06 € widerrechtlich eingelöst. Der Vorfall zog eine außerordentliche Verdachtskündigung nach sich, gegen die der Arbeitnehmer mit Berufung auf die "Emmely"-Entscheidung vorging.

Zwar liegen auch hier eine relativ lange Betriebszugehörigkeit und ein sehr geringer eingetretener Schaden vor. Dennoch hält die Kündigung den vom BAG in der "Emmely"-Entscheidung aufgestellten Grundsätzen stand. Der entscheidende Unterschied ist folgender: Im vom BAG entschiedenen Fall konnte angenommen werden, dass sich die Arbeitnehmerin nur von der Gunst der Situation dazu verleiten ließ, die ihr zur Aufbewahrung übergebenen Bons einzulösen. Der Kläger hatte hingegen den Pfandbon selbst erst erstellt und somit gezielt durch eine Manipulation der Kasse einen Minussaldo erzeugt. Die dadurch zum Vorschein kommende, kriminelle Energie des Klägers spricht entscheidend gegen ihn.


ArbG Kiel, Urt. v. 16.09.2010 – Ca 1030d/10 (Abmahnung wegen Vorbereitung einer Betriebsratswahl während der Arbeitszeit)

Eine Arbeitnehmerin hatte während der Arbeitszeit kurzzeitig mit einer Kollegin telefoniert, um die Vorgehensweise bei der erstmaligen Wahl eines Betriebsrats abzustimmen. Dies nahm der Arbeitgeber zum Anlass um eine Abmahnung auszusprechen.

Das BetrVG regelt nicht ausdrücklich die Vorbereitungszeit zu einer erstmaligen Betriebswahl. Allerdings wurde die Arbeitnehmerin nicht zu privaten Zwecken tätig, sondern setzte sich für das vom Gesetzgeber gewollte Ziel der Gründung eines Betriebsrats ein. Insofern gilt auch für sie der Rechtsgedanke des § 37 Abs. 2 BetrVG, nach dem die Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit zu befreien sind, wenn und soweit dies nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben erforderlich ist. In Anbetracht der Geringfügigkeit des Arbeitszeitversäumnisses war die Abmahnung darüber hinaus auch unverhältnismäßig.


BGH, Urt. v. 12.08.2010 – 2 AZR 593/09 (Abmahnung wegen Tragens eines Kopftuches in Kindertagesstätte)

Einer muslimischen Arbeitnehmerin, die in einer kommunalen Kindertagesstätte in Baden-Württemberg als Erzieherin arbeitet, darf das Tragen eines Kopftuches während ihrer Tätigkeit verboten werden. Ein Verstoß berechtigt den Arbeitgeber zur Abmahnung. Grund hierfür ist § 7 Abs. 6 KiTaG BW. Die Vorschrift verbietet religiöse Bekundungen in Kindertagesbetreuungseinrichtungen durch Fachkräfte. Schon Bekundungen, die nur dazu geeignet sind die Neutralität der Kommune gegenüber Kindern und Eltern und damit den religiösen Einrichtungsfrieden zu gefährden, sind verboten. Auf eine tatsächliche Gefährdung kommt es nicht an. Der Einwand der Arbeitnehmerin, sie trage das Kopftuch neben religiösen Gründen auch aus modischen und gesundheitlichen Gründen, ist unbeachtlich. Die Vorschrift verstößt auch nicht gegen das Grundgesetz, da die weltanschauliche Neutralität der Kindertagesstätten und deren Einrichtungsfrieden ein wichtiges Gemeingut darstellen. Hinter diesem Gemeingut müssen die Glaubensfreiheit, die Berufsausübungsfreiheit und das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmerin zurückstehen.


BAG, Urt. V. 23.6.2009 - 2 AZR 606/08 (Keine Pflicht zum Personalgespräch)

Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, während seiner Arbeitszeit mit dem Arbeitgeber Gespräche zu führen, in denen über Vertragsänderungen verhandelt werden soll. Ein diesbezügliches Weisungsrecht des Arbeitsgebers besteht nicht. Verweigert der Arbeitnehmer, an dem Gespräch teilzunehmen, rechtfertigt diese Weigerung keine Abmahnung.


BAG, Urt. v. 23.6.2009 - 2 AZR 283/08 (Benennung der konkreten Pflichtverletzung)

In der Abmahnung muss konkret die dem Arbeitnehmer zur Last gelegte Pflichtverletzung aufgeführt sein. Ansonsten sind Abmahnungen kündigungsrechtlich nicht verwertbar.


BAG, Urt. v. 12.3.2009 - 2 AZR 251/07 (Fristlose Kündigung wegen angekündigter Krankheit)

An sich ist eine angekündigte Erkrankung für einen späteren Zeitpunkt als Grund für eine fristlose Kündigung geeignet. Der Kündigungsvorwurf liegt im Kern darin, dass der Arbeitnehmer dadurch zum Ausdruck bringt, dass er notfalls bereit sei, seine Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsgesetz zu missbrauchen. Es kommt daher gar nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer tatsächlich sich später krankmeldet.


LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 4.3.2009 - 3 Sa 410/08 (Sexuelle Belästigung)

Auch in Fällen sexueller Belästigung hat vor einer außerordentlichen Kündigung eine Einzelfallabwägung stattzufinden. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles unter Berücksichtigung aller Interessen der Vertragsparteien sowie der betroffenen Mitarbeiter/innen zu berücksichtigen. Auch eine lange Betriebszugehörigkeit soll Berücksichtigung finden. Ins Gewicht fällt auch, ob es bei bloßen äußerungen geblieben ist oder sexuelle Handlungen zur Last gelegt werden können.


LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 24.2.2009 - 7 Sa 2017/08 (Eigentums- und Vermögensdelikte des Arbeitnehmers - hier: Pfandbon)

Eigentums- und Vermögensdelikte sind, auch wenn es sich um geringwertige Sachen handelt, als wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung geeignet. Die Kündigung muss dann in jedem Einzelfall verhältnismäßig und dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unzumutbar sein. Die Zumutbarkeit richtet sich nach einer Interessenabwägung im entsprechenden Einzelfall. Dabei war hier insbesondere zu berücksichtige, dass die Mitarbeiterin als Kassiererin angestellt war, denn die Funktion des Mitarbeiters im Betrieb ist bezogen auf den Verdacht zu berücksichtigen.


BAG, Urt. v. 19.2.2009 - 2 AZR 603/07 (Formunwirksame Abmahnung)

Auch eine formell unwirksame Abmahnung kann die regelmäßig vor Ausspruch er Kündigung erforderliche Warnung darstellen. Für die Erfüllung der Warnfunktion kommt es auf die sachliche Berechtigung der Abmahnung an. Und darauf, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, dass der Arbeitgeber im Wiederholungsfall die Kündigung erwägt.


BAG, Urt. v. 27.11.2008 - 2 AZR 675/07 (Abmahnung wegen Minderleistung)

Eine Abmahnung darf nicht nur pauschale Vorwürfe enthalten, sondern muss ein Fehlverhalten konkret bezeichnen. Bei der quantitativen Minderleistung sind dies die Arbeitsergebnisse und deren erhebliches Zurückbleiben hinter den Leistungen anderer Arbeitnehmer. Daraus kann sich als Indiz ergeben, dass der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit pflichtwidrig nicht ausschöpft.


BAG, Urt. v. 27.11.2008 - 2 AZR 98/07 (Voraussetzungen einer Verdachtskündigung)

Geeignet, eine Verdachtskündigung zu rechtfertigen sind etwa der Verdacht einer strafbaren Handlung mit Bezug zum Arbeitsverhältnis oder eine erhebliche Vertragsverletzung. Voraussetzung ist, dass objektive Tatsachen vorliegen, die zu schwerwiegenden Verdachtsmomenten führen. Dabei muss der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen unternehmen, um den Sachverhalt aufzuklären. Insbesondere muss er den Arbeitnehmer anhören. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses muss unzumutbar sein.


BAG, Urt. v. 27.11.2008 - 2 AZR 193/07 (Durchschlagen von Pflichtverletzungen)

1. Sachverhalt: Der Kläger war leitender Angestellter und wurde später zum GmbH-Geschäftsführer eines anderen Konzernunternehmens berufen. Das Arbeitsverhältnis stellten die Parteien ruhend. Aufgrund diverser Pflichtverletzungen berief man ihn als Geschäftsführer ab und kündigte auch sein ruhendes Arbeitsverhältnis. Der Kläger meint, die Pflichtverletzung rechtfertige nicht die Kündigung des ruhenden Arbeitsverhältnisses.
2. Entscheidung: Ein erhebliches Fehlverhalten gegenüber einem anderen, mit dem Arbeitgeber konzernrechtlich verbundenen Unternehmen, kann eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen, wenn das Arbeitsverhältnis durch das Fehlverhalten konkret und erheblich beeinträchtigt ist. Die Konzernbindung allein reicht für ein Durchschlagen allerdings nicht aus, sondern es hängt von den getroffenen Vereinbarungen ab, inwieweit ein pflichtwidriges Verhalten kündigungsrelevant ist.


BAG, Urt. v. 18.9.2008 - 2 AZR 827/06 (wegen Nebentätigkeit)

Durch die übernahme von Nebentätigkeiten ist die Integrität des Amtsträgers (der Arbeitnehmer war technischer Angestellter beim Finanzbauamt) und damit auch des öffentliches Arbeitgebers in Frage gestellt. Das gilt umso mehr, als der Arbeitnehmer über Jahre hinweg die Einholung von Nebentätigkeitserlaubnissen in dem Bewusstsein unterlassen hat, dass solche Nebentätigkeiten nicht genehmigungsfähig waren. Die fortgesetzte und vorsätzliche Ausübung von offensichtlich nicht genehmigungsfähigen Nebentätigkeiten stellt einen wichtigen Grund zur Kündigung dar. Eine Abmahnung war entbehrlich, denn es war nicht zu erwarten, dass der Arbeitnehmer in Zukunft eine Verhaltensänderung vornehmen würde. Und außerdem ist eine Abmahnung entbehrlich, wenn es sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit für den Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar war.


BAG, Urt. v. 18.9.2008 - 2 AZR 1039/06 (Tätliche Auseinandersetzung zwischen Kollegen)

Tätlichkeiten unter Arbeitskollegen können einen wichtigen Grund zur Kündigung gemäß § 626 BGB darstellen. Dabei bedarf es regelmäßig keiner Abmahnung. Eine unfreiwillige Verwicklung in diese Auseinandersetzung stellt keine Pflichtverletzung dar. Es kommt darauf an, ob sich ein Arbeitnehmer aktiv beteiligt, dann ist es auch unerheblich wer den ersten Schlag ausgeführt hat.
Der Arbeitgeber ist aber darlegungs- und beweispflichtig, muss dabei Gegenbeweis für einen vom Arbeitnehmer substantiiert dargelegten Rechtfertigungsgrund anbieten. Der Arbeitgeber kann beispielsweise Zeugen benennen. Kann der genaue Verlauf nicht aufgeklärt werden, geht dies zu Lasten des Arbeitgebers.


SAG 13.03.2008 - 2 AZR 961/06 - (Anhörung bei Verdachtskündigung)

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann nicht nur die vollendete Tat, sondern auch der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder sonstigen schweren Pflichtverletzung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung bilden. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung zu den gegen ihn bestehenden Verdachtsmomenten anhören. In der Anhörung muss er den Arbeitnehmer über den erhobenen Vorwurf so unterrichten, dass der Arbeitnehmer dazu Stellung nehmen kann. Dabei sind keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Weiß der Arbeitnehmer, hinsichtlich welcher Straftaten der Verdacht beim Arbeitgeber besteht, so ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, solange abzuwarten, bis der Arbeitnehmer die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft eingesehen hat.

In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall hatte der Arbeitgeber die fristlose Kündigung auf den Verdacht gestützt, der Kläger habe zwischen dem 14. September 2001 und dem. 9. April 2003 an den Fahrzeugen von Kolleginnen in elf Fällen die Reifen aufgeschlitzt. Die Kolleginnen hatten sich zuvor kritisch über die Tätigkeit des Klägers geäußert. Auf ihre Strafanzeige hin installierte die Polizei eine Videoüberwachungsanlage. Die Kolleginnen gaben an, den Kläger in der Videoaufzeichnung erkannt zu haben. Bei der Beklagten war zwischen dem 14. und 20. Juli 2003 eine entsprechende Ermittlungsakte eingegangen. Mit Schreiben vom 14. Juli unterrichtete die Beklagte den Kläger über ihre Kündigungsabsicht. Dem Kläger waren die in Betracht kommenden Tattage aus einem früher gegen ihn ergangenen Durchsuchungsbefehl bekannt. Nach Rückkehr aus seinem Urlaub teilte der Kläger der Beklagten am 22. August mit, er wolle sich zu den Vorwürfen nicht äußern. Daraufhin sprach die Beklagte die außerordentliche Kündigung aus. Der Kläger, der im Strafverfahren rechtskräftig mit der Begründung freigesprochen wurde, .zwar glaube das Gericht, dass er die Taten begangen habe, habe jedoch letzte, geringe Zweifel, hat sich gegen die Kündigung gewandt. Er sei zu den Vorwürfen nicht ausreichend angehört worden, weil ihm die Ermittlungsakte nicht vorgelegen habe. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben.

Die Revision der Beklagten vor dem Bundesarbeitsgericht hatte Erfolg. Sie führte zur Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Gegen den Kläger bestand der schwerwiegende, auf objektive Tatsachen gegründete Verdacht, seine Kolleginnen durch das Aufschlitzen der Reifen vorsätzlich geschädigt zu haben. Dies stellt einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar. Der Kläger ist vor der Kündigung in ausreichendem Maße angehört worden. Er wusste, was ihm vorgeworfen wurde und konnte sich zu den Vorwürfen äußern. Die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft brauchte er dazu nicht. Wegen noch unaufgeklärter formeller Fragen wurde der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.


BAG 17.01.2008 - 2 AZR 536/06 - (Iow performer)

Die verhaltensbedingte Kündigung gegenüber einem leistungsschwachen Arbeitnehmer kann nach § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten dadurch vorwerfbar verletzt, dass er fehlerhaft arbeitet. Ein Arbeitnehmer genügt - mangels anderer Vereinbarungen - seiner Vertragspflicht, wenn er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeitet. Er verstößt gegen seine Arbeitspflicht nicht allein dadurch, dass er die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller Arbeitnehmer überschreitet. Allerdings kann die längerfristige deutliche überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquote je nach tatsächlicher Fehlerzahl, Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt. Legt der Arbeitgeber dies im Prozess dar. so muss der Arbeitnehmer erläutern. warum er trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausschöpft.

Die Klägerin ist seit 1995 in dem Versandkaufhaus der Beklagten als Lager- und Versandarbeiterin beschäftigt. Sie ist im "Lager-Versand" eingesetzt, wo Warensendungen auf der Grundlage der Kundenbestellungen fertiggestellt werden. Nach den Feststellungen der Beklagten wiesen die von der Klägerin gepackten Sendungen über einen längeren Zeitraum hinweg zumindest ca. dreimal so viele Packfehler auf wie dies der durchschnittlichen Fehlerquote an vergleichbaren Arbeitsplätzen entsprach. Nachdem auch zwei Abmahnungen und weitere Maßnahmen der Beklagten die Fehlerquote der Klägerin nicht nachhaltig gesenkt hatten, kündigte die Beklagte der Klägerin fristgerecht wegen qualitativer Minderleistung. Die Klägerin hat mit ihrer Kündigungsschutzklage ua. geltend gemacht, angesichts der Gesamtzahl der von ihr gepackten Pakete falle die ihr angelastete Fehlerquote nicht ins Gewicht. Die Beklagte hat demgegenüber unter Darlegung der Packfehler im Einzelnen darauf hingewiesen, die von der Klägerin verursachten Packfehler (Kundenverwechslungen, fehlende Einzelteile etc.) führten in dieser Häufigkeit bei Kunden zum Imageverlust. Durch die Fehlerbehebung entstünden auch nicht unerhebliche Kosten.

Die Vorinstanzen haben nach dem Klageantrag erkannt und dabei vor allem darauf abgestellt, eine Fehlerquote von ca. dem Dreifachen des Durchschnitts der anderen Mitarbeiter sei bei einer derartigen Tätigkeit schon an sich nicht geeignet, eine Kündigung sozial zu rechtfertigen. Dem ist der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts nicht gefolgt. Die Kündigung kann aus verhaltensbedingten Gründen gerechtfertigt sein, da die Klägerin nach den Behauptungen der Beklagten über einen längeren Zeitraum eine qualitativ erheblich unterdurchschnittliche Leistung erbracht hat. Allerdings fehlt es hinsichtlich der konkret der Klägerin vorgeworfenen Fehler und ihrer Ursachen noch an weiteren Tatsachenfeststellungen und außerdem an einer ausreichenden Interessenabwägung. Deshalb ist der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen worden.


BAG 13.12.2007 - 2 AZR537/06, (Diebstahl einer Sache von geringem Wert - Kenntniserlangung des Arbeitgebers von einer Straftat unter Verstoß gegen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates oder gegen eine Betriebsvereinbarung)

1. Ordnungsgemäß in den Prozess eingeführten Sachvortrag muss das entscheidende Gericht berücksichtigen. Ein "Verwertungsverbot" von Sachvortrag kennt das deutsche Zivilprozessrecht nicht. Der beigebrachte Tatsachenstoff ist entweder unschlüssig oder unbewiesen, aber nicht "unverwertbar". Dies gilt umso mehr, wenn der Sachverhalt unstreitig ist. Das Gericht ist an ein Nichtbestreiten (wie auch an ein Geständnis) grundsätzlich gebunden. Es darf für unbestrittene Tatsachen keinen Beweis verlangen und erheben. Die Annahme eines "Sachvortragsverwertungsverbots" steht in deutlichem Widerspruch zu den Grundprinzipien des deutschen Zivil- und Arbeitsgerichtsverfahrens.

2. Allein die Verletzung eines Mitbestimmungstatbestands oder die Nichteinhaltung einer Betriebsvereinbarung und deren Verfahrensregelungen können es grundsätzlich nicht rechtfertigen, einen entscheidungserheblichen, unstreitigen Sachvortrag der Parteien nicht zu berücksichtigen und im Ergebnis ein "Sachverhaltsverwertungsverbot" anzuerkennen.

3. Auch die sog. Theorie von der Wirksamkeitsvoraussetzung führt zu keinem anderen Ergebnis und rechtfertigt nicht die Anerkennung eines Verwertungsverbot für mitbestimmungswidrig, aber ansonsten rechtmäßig erlangte Informationen oder Beweismittel.

4. Bei einer Kollision des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers mit den Interessen des Arbeitgebers ist durch eine Güterabwägung im Einzelfall zu ermitteln, ob das allgemeine Persönlichkeitsrecht den Vorrang verdient.

5. Das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers wird nicht in einem verfassungsrechtlich bedenklichen Maße verletzt, wenn er in eine Personalkontrolle eingewilligt hat.


BAG, Urt. v. 27.4.2006 - 2 AZR 415/05, NZA 2006,1033

An sich vorliegender wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung wegen unzulässiger freihändiger Veräußerung eines ausgesonderten Gerätes an einen Mitarbeiter.

Die bei der Interessenabwägung zu berücksichtigenden Umstände lassen sich nicht abschließend für alle Fälle festlegen. Zunächst kommt der Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen beanstandungsfreiem Bestand ein besonderes Gewicht zu. Die Dauer der Betriebszugehörigkeit ist auch zu berücksichtigen, wenn eine Kündigung auf ein Vermögensdelikt zu Lasten des Arbeitgebers gestützt wird. Ferner können das Bestehen einer Wiederholungsgefahr, das Maß der dem Arbeitgeber entstandenen Schädigung und auch die Frage in Betracht zu ziehen sein, ob dem Verhalten des Arbeitnehmers eine besondere Verwerflichkeit innewohnt. Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können - je nach Lage des Falles - Bedeutung gewinnen. Sie sind jedenfalls nicht von vornherein von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn sie auch im Einzelfall in den Hintergrund treten und im Extremfall sogar völlig vernachlässigt werden können. Die gegenteilige Auffassung, der zufolge bestimmte Umstände stets von der Berücksichtigung ausgeschlossen sein sollen, korrespondiert nicht ausreichend mit der gesetzlichen Vorgabe, nach der "alle" Umstände des Einzelfalles Bedeutung haben können.

Bei der Interessenabwägung kann berücksichtigt werden, dass die fehlende Schädigung des Arbeitgebers infolge Rückführung des veräußerten Gerätes Ausdruck einer auf Korrektheit und Ehrlichkeit ausgerichteten Grundhaltung des Arbeitnehmers ist.

Bei der Interessenabwägung kann berücksichtigt werden, dass - bei feststehender Vertragswidrigkeit des Arbeitnehmerverhaltens - der Arbeitnehmer guten Glaubens war und ein selbst gewähltes, wenn auch ungeeignetes, Verfahren einhielt, um seine Entscheidung zum Verkauf des ausgesonderten Gerätes abzusichern und sein Verhalten keinerlei Eigennutz, nicht einmal Eigeninitiative erkennen ließ, sondern von dem Bestreben gekennzeichnet war, auf die Wünsche der Mitarbeiter einzugehen und zudem der Erlös des Verkaufs aufgewendet wurde, um einen Ausstattungsgegenstand für den Aufenthaltsraum der Mitarbeiter zu kaufen.

Die Voraussetzungen von § 54 Abs. 1 BAT, § 626 Abs. 1 BGB lagen somit in dem zu entscheidenden Fall nicht vor, weil jedenfalls die Interessenabwägung zugunsten der Klägerin ausging.

Anm.: Der Sachverhalt lag wie folgt:

Die Klägerin war für die Beklagte als Klinikpflegedienstleitung tätig. Sie verkaufte auf Anfrage des Stationsleiters S an diesen eine im Krankenhaus nicht mehr benötigte, rd. sieben Jahre alte OP-Standleuchte mit einem Neuwert von knapp 1.300,-- Euro zum Preis von 10,- Euro. Vor der Veräußerung fragte die Klägerin in der Abteilung Einkauf telefonisch nach dem Zeitwert der Standleuchte und erhielt die Auskunft, nach der linearen Abschreibung habe die Lampe keinen Wert mehr. Sie solle "wie üblich" vorgehen. Damit waren die bei der Beklagten existierenden verbindlichen Regelungen für die Entsorgung nicht mehr benötigter Einrichtungsgegenstände gemeint, die der Klägerin allerdings nicht bekannt waren. Mit der freihändigen Veräußerung der Standleuchte verstieß die Klägerin gegen diese Regelungen. Auf Grund ihrer früheren Tätigkeit in der Pflegedienstleitung und ihrer hohen Budgetverantwortung ging die Klägerin davon aus, sie könne nicht mehr benötigtes Material in eigener Kompetenz entsorgen. Den Erlös verwendete die Klägerin für die Anschaffung einer Kleiderhakenleiste für das allgemein genutzte Dienstplanzimmer. Als die Krankenhausleitung von dem Vorgang etwa zwei Monate später Kenntnis erhielt und das Verhalten der Klägerin beanstandete, veranlasste die Klägerin den Stationsleiter mit Erfolg, die Standleuchte wieder zurückzuführen.


BAG, Urt v. 27.4.2006 - 2 AZR 386/05, NZA 2006,977

1. Bei der Prüfung der Frage, ob ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers vorliegt, geht es allein um die Abwägung, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der "fiktiven" Kündigungsfrist noch zugemutet werden kann. Bei dieser Prüfung besteht kein hinreichender Anlass, neben dem Alter und der Beschäftigungsdauer die ordentliche Unkündbarkeit des Arbeitnehmers erneut zu dessen Gunsten zu berücksichtigen und damit den ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer besser zu stellen als einen Arbeitnehmer ohne diesen Sonderkündigungsschutz bei entsprechenden Einzelfallumständen und beiderseitigen Interessen.

Anders liegt es bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist. Dort geht es um die Frage, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers notfalls bis zu dessen Pensionierung zumutbar ist oder nicht. Hier kann die ordentliche Unkündbarkeit des Arbeitnehmers bei der Interessenabwägung in der Tat sowohl zu Gunsten als auch zu Lasten des Arbeitnehmers ins Gewicht fallen.

2. Als kündigungsrelevante Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten kommt bei einer privaten Nutzung des Internets u. a. in Betracht:

das Herunterladen einer erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme ("unbefugter download"), insbesondere wenn damit einerseits die Gefahr möglicher Vireninfizierungen oder anderer Störungen des - betrieblichen -Betriebssystems verbunden sein können oder andererseits von solchen Daten, bei deren Rückverfolgung es zu möglichen Rufschädigungen des Arbeitgebers kommen kann, beispielsweise weil strafbare oder pornografische Darstellungen heruntergeladen werden;

die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses als solche, weil durch sie dem Arbeitgeber möglicherweise - zusätzliche - Kosten entstehen können und der Arbeitnehmer jedenfalls die Betriebsmittel unberechtigterweise - in Anspruch genommen hat;

die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internets während der Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer während des Surfens im Internet zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt und dadurch seine Arbeitspflicht verletzt.

Bei einer privaten Internetnutzung während der Arbeitszeit verletzt der Arbeitnehmer grundsätzlich seine (Hauptleistungs-) Pflicht zur Arbeit. Die private Nutzung des Internets darf die Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung nicht erheblich beeinträchtigen. Die Pflichtverletzung wiegt dabei umso schwerer, je mehr der Arbeitnehmer bei der privaten Nutzung des Internets seine Arbeitspflicht in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt.

Im Falle des fast täglichen umfangreichen Aufrufs verschiedener pornografischer Internetseiten besteht die Gefahr einer Rufschädigung des Arbeitgebers. Allein die Befassung mit pornografischen Darstellungen kann die Gefahr einer Rückverfolgung an den Nutzer mit sich bringen und damit den Eindruck erwecken, eine Behörde, hier des Bundesministers der Verteidigung, befasse sich anstatt mit ihren Dienstaufgaben beispielsweise mit Pornografie. Auf die strafrechtliche Bewertung des entsprechenden Pflichtverstoßes des Arbeitnehmers durch die Staatsanwaltschaft kommt es nicht entscheidend an.

5. Nach dem zur Zeit der Kündigung geltenden § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT oblagen dem Arbeitnehmer gegenüber einem normalen Angestellten in der Privatwirtschaft gesteigerte Verhaltenspflichten. Der Angestellte hat sich nach dieser Vorschrift so zu verhalten, wie es von Angehörigen des öffentlichen Dienstes erwartet wird. Von einem Angestellten des Bundes ist nach § 8 Abs. 1 BAT zu erwarten, dass er sich nicht monatelang fast täglich zwischen ca. einer Viertelstunde und knapp drei Stunden mit Pornografie im Internet beschäftigt, anstatt seine Dienstpflichten zu erfüllen. Werden solche Verfehlungen bekannt und schreitet der öffentliche Dienstherr hiergegen nicht ein, so fällt dies auf die Behörde und damit auf den gesamten öffentlichen Dienst zurück. Wenn der Eindruck entstehen sollte, Mitarbeiter in zivilen Dienststellen der Bundeswehr beschäftigten sich anstatt mit Dienstaufgaben zu einem erheblichen Teil ihrer Arbeitszeit mit dem Betrachten von Pornoseiten im Internet, so ist ein solcher Eindruck dem Ansehen der Bundeswehr in der öffentlichkeit insgesamt höchst abträglich.

Anm.l: Im zu entscheidenden Fall nutzte der Arbeitnehmer mehr als zwei Monate lang fast täglich das Internet in einem Umfang zwischen ca. 15 Minuten und knapp 3 Stunden verbotswidrig privat. Das BAG führt hierzu aus:

In ca. zehn Wochen betrug die Zeit der privaten Internetnutzung mehr als eine Woche. Damit hat er seine Arbeitspflicht ganz erheblich verletzt, selbst wenn man mögliche Pausenzeiten berücksichtigt. In diesem Zusammenhang ist nicht entscheidend, ob es Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Arbeitnehmer nicht ordnungsgemäß gearbeitet hat. Der Arbeitgeber hat hinreichend dargelegt, dass sich der Arbeitnehmer die Zeiten, die er sich verbotswidrig ohne Kenntnis seines Arbeitgebers am Arbeitsplatz mit privaten Dingen beschäftigt hat, als Arbeitszeit hat bezahlen lassen. Anhaltspunkte dafür, dass ihm der Arbeitgeber nicht in ausreichendem Umfang Arbeiten zugewiesen hat, hat der Arbeitnehmer nicht vorgetragen. Unter diesen Umständen gehörte es nicht zur Darlegungslast des Arbeitgebers, im Einzelnen vorzutragen, ob und inwiefern auch die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers unter seinen Privatbeschäftigungen während der Dienstzeit gelitten hat.

Anm. 2: Zur Problematik der Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB enthält das Urteil folgende Schilderungen:

(unstr. Tatbestand): Am 4. und am 7. Juni 2004 wurde der Kläger zu dem Vorwurf angehört, er habe vom 8. März bis 13. Mai 2004 während der Dienstzeit rund 50 Stunden verbotswidrig den diensteigenen Internetzugang privat genutzt und dabei vorrangig pornografische Seiten besucht. Mit Schreiben vom 7. Juni 2004 wurde der Personalrat zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers angehört. Mit Schreiben vom 9. Juni 2004 teilte der Personalrat mit, er stimme der außerordentlichen Kündigung des Klägers nicht zu. Am 9. Juni 2004 übermittelte der Kläger der Beklagten seinen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter. Mit Bescheid vom 20. September 2004 wurde ein Grad der Behinderung von 30 anerkannt. Am 9. Juni 2004 wurde die Vertrauensfrau der Schwerbehinderten beteiligt. Ihre Stellungnahme erfolgte mit Schreiben vom 11. Juni 2004. Am 11. Juni 2004 bat die Beklagte das Integrationsamt um Zustimmung zur Kündigung. Diese wurde mit Datum vom 24. Juni 2004 [Donnerstag] erteilt. Mit Schreiben vom 29. Juni 2004 [Dienstag], dem Kläger am gleichen Tage zugegangen, hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger daraufhin außerordentlich gekündigt.

(str. Klägervortrag): Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten worden. Mangels anerkannter oder offensichtlicher Schwerbehinderung sei die Einholung der Zustimmung des Integrationsamtes gar nicht erforderlich gewesen. Es sei ihm auch nicht verwehrt, sich auf die Nichteinhaltung der Zwei-Wochen-Frist zu berufen. Es wäre der Beklagten unbenommen gewesen, eine Kündigung vor Zustimmung des Integrationsamtes auszusprechen.

(Entscheidungsgründe): Liegt ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung iSv. § 54 Abs. 1 BAT iVm. § 626 Abs. 1 BGB vor, so wird das Landesarbeitsgericht weiter zu prüfen haben, ob die Kündigung nach § 54 Abs. 2 BAT rechtzeitig erfolgt ist. Dabei wird es, da sich der Kläger nach dem bisherigen Aktenstand nach Treu und Glauben kaum auf die Verzögerung durch die Mitteilung von seinem Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter wird berufen können, vor allem auf die Feststellung ankommen, zu welchem Zeitpunkt die Ermittlungen der Beklagten abgeschlossen waren.


BAG, Urt. v. 2.3.2006 - 2 AZR 53/05, NZA-RR 2006, 636

1. Geht der Arbeitnehmer Freizeitaktivitäten nach, die mit seiner Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind, kann darin ein pflichtwidriger, zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Verstoß gegen die vertraglichen Rücksichtnahmepflichten liegen (hier: Skiurlaub bei bestehender Arbeitsunfähigkeit wegen Hirnhautentzündung mit Konzentrationsschwächen; Skiurlaub eines arbeitsunfähigen Gutachters des Medizinischen Dienstes).

2. Eine schwere, regelmäßig schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann eine außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen. Auch die erhebliche Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten, insbesondere eine Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflichten i.S. v. § 241 Abs. 2 BGB, die dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks dienen, kann ein wichtiger Grund an sich zur außerordentlichen Kündigung sein. Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebes nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Dabei ergibt sich der konkrete Inhalt aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis. Insbesondere bei Arbeitnehmern in einer leitenden Position im Betrieb oder Arbeitnehmern, die mit ihrer Tätigkeit spezifische Vertragspflichten übernommen haben, hat deren Stellung unmittelbaren Einfluss auf die vertragliche Pflichtenstruktur. Dies gilt umso mehr, wenn berechtigte Belange des Arbeitgebers erheblich gestört werden, weil das Verhalten des Arbeitnehmers geeignet ist, den Ruf des Arbeitgebers im Geschäftsverkehr zu gefährden.

Ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer muss sich so verhalten, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Der erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich u. a. aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen. Deshalb kann ein pflichtwidriges Verhalten vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Damit verstößt er nicht nur gegen eine Leistungspflicht, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet, sondern kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind.

Ein als Arzt ausgebildeter Arbeitnehmer muss in besonderem Maße dafür sensibilisiert sein, dass ein "Kurzaufenthalt" in der Schweiz verbunden mit einem Skikurs nicht mit seiner auf einer Hirnhautentzündung beruhenden Arbeitsunfähigkeit in Einklang zu bringen ist, sondern vielmehr ein erhebliches Fehlverhalten beinhaltet. Die erhebliche Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht wiegt besonders schwerer, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seines beruflichen Aufgabenfeldes in besonderem Maße dazu verpflichtet ist, das Vertrauen Außenstehender in die von ihm geleistete Arbeit und die korrekte Aufgabenerledigung seines Arbeitgebers nicht zu erschüttern. Durch sein Verhalten gibt der Arbeitnehmer zu erkennen, dass er die Maßstäbe seiner täglichen Arbeit bei der Begutachtung von Arbeitnehmern, an deren bescheinigter Arbeitsunfähigkeit Zweifel bestehen, offensichtlich für sich selbst nicht zur Anwendung bringen will. Hierdurch werden die Interessen und das Ansehen des Arbeitgebers wesentlich beeinträchtigt. Das Vertrauen der Krankenkassen, die den Arbeitgeber tragen und finanzieren (§ 278 Abs. 1 und § 281 Abs. 1 SGB V), und der Arbeitgeber, die gegenüber den Krankenkassen einen Anspruch auf Einholung eines Gutachtens bei ihm nach § 275 Abs. la SGB V haben, in die Objektivität, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit der Gutachtertätigkeit kann hierdurch erheblich erschüttert werden. Dies kann zu einer erheblichen Rufschädigung des Arbeitgebers führen.

Ist die Zustimmung des Integrationsamts zur außerordentlichen Kündigung noch nicht bestandskräftig, steht es im pflichtgemäßen Ermessen der Gerichte für Arbeitssachen, ob sie den Kündigungsschutzrechtsstreit aussetzen oder nicht. Gegenüber dem vorrangigen Zweck einer Aussetzung - einander widersprechende Entscheidungen zu verhindern - sind der Nachteil einer langen Verfahrensdauer und die daraus für die Parteien entstehenden Folgen abzuwägen. Dabei kommt bei Bestandsschutzstreitigkeiten dem gesetzlich geregelten Beschleunigungsgrundsatz von § 9 Abs. 1, § 64 Abs. 8 und § 61a ArbGG eine besondere Bedeutung zu. Auf Grund dessen hat das Interesse der Parteien an der Verhinderung einander widersprechender Entscheidungen grundsätzlich zurückzutreten. Dem Arbeitnehmer steht ggf. der Restitutionsgrund des § 580 Nr. 7b ZPO analog zur Seite, falls er später vor dem Verwaltungsgericht obsiegen sollte.


BAG, Urt. v. 2.3.2006 - 2 AZR 46/05, NZA 2006,1211

Nur wenn die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nach Erteilung der Zustimmung durch das Integrationsamt bereits abgelaufen ist, will § 91 Abs. 5 SGB EX dem Umstand Rechnung tragen, dass es dem Arbeitgeber regelmäßig nicht möglich ist, bis zum Ablauf der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB die Zustimmung des Integrationsamtes einzuholen. Die Fristen des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB und § 91 Abs. 2 Satz 1 SGB IX bestehen somit selbständig nebeneinander und verdrängen einander nicht.

Mit der eigenständigen Prüfung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB durch die Gerichte für Arbeitssachen ist keine Aussage über die verwaltungsrechtliche Frage verbunden, ob § 91 Abs. 2 Satz 1 SGB IX als Voraussetzung einer wirksamen Zustimmung des Integrationsamts eingehalten ist. Die Einhaltung der Frist des § 91 Abs. 2 SGB IX unterfällt allein der Prüfungskompetenz der Integrationsämter und im Falle der Anfechtung den Verwaltungsgerichten. An deren Entscheidung sind alle anderen Behörden und Gerichte wegen der so genannten Tatbestandswirkung gebunden, sofern die Entscheidung nicht ausnahmsweise nichtig ist.

Eine Feststellungswirkung, d.h. eine Bindung an die dem Verwaltungsakt zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen oder die Beurteilung vorgreiflicher Inzidentfragen, ist dem Verwaltungsakt in der Regel nicht eigen. Es bedarf vielmehr besonderer gesetzlicher Vorschriften, die diese Feststellungswirkung anordnen. § 91 Abs. 2 Satz 1 SGB IX beinhaltet jedoch keine solche Regelung dahin. Die zustimmende Entscheidung des Integrationsamtes beinhaltet deshalb zwar die Bejahung der Vorfrage, ob die Antragsfrist nach § 91 Abs. 2 Satz 1 SGB IX von der Beklagten eingehalten wurde. Diese Beurteilung des Integrationsamtes ist jedoch für das Arbeitsgericht bei der Prüfung der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht bindend.

4. Einem Arbeitgeber, der trotz vollständiger Kenntnis von den sonstigen kündigungsbegründenden Umständen innerhalb der Frist von § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB darauf nicht reagiert hat, wird nicht nur deshalb über § 91 SGB IX der Weg zu einer außerordentlichen Kündigung (wieder) eröffnet, weil er einige Zeit nach Erlangung dieser Kenntnisse auch von der festgestellten bzw. beantragten Schwerbehinderteneigenschaft erfährt und deshalb eine neue 2-Wochen-Frist nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB zu laufen begönne. Für den Beginn der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB ist die fehlende Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft grundsätzlich unerheblich.

5. Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Auch grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung. Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Um den Lauf der Frist aber nicht länger als unbedingt notwendig hinauszuschieben, muss die Anhörung innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Die Frist darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen. Bei Vorliegen besonderer Umstände darf diese Frist auch überschritten werden. Sind die Ermittlungen danach abgeschlossen und hat der Kündigungsberechtigte eine hinreichende Kenntnis vom Kündigungssachverhalt und von den erforderlichen Beweismitteln, so beginnt der Lauf der Ausschlussfrist.


BAG, Urt. v. 12.1.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 980

Mit der unerlaubten Installation einer Anonymisierungssoftware auf einem dienstlichen Rechner verletzt der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten erheblich. In diesem Fall kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers ohne vorherige Abmahnung ordentlich kündigen, wenn der Arbeitnehmer damit für ihn erkennbar seine arbeitsvertraglichen Pflichten schwer verletzt hat und er mit einer Hinnahme seines Handeln durch den Arbeitgeber offensichtlich nicht rechnen konnte.


BAG, Urt. v. 12.1.2006 - 2 AZR 21/05, NZA 2006, 917

Es spricht keine Vermutung oder gar Lebenserfahrung dafür, dass ein Arbeitnehmer, dessen Name im Zusammenhang mit einer Veröffentlichung erwähnt wird, diese Stellungnahmen bzw. Veröffentlichungen veranlasst oder auch nur gebilligt hat.

Eine allgemeine Kritik an den allgemeinen wirtschaftlichen und sozialen Verhältnissen einerseits und am Arbeitgeber und den betrieblichen Verhältnissen andererseits ist, auch wenn sie - etwa in Betriebsversammlungen - überspitzt und polemisch ausfällt, noch vom Grundrecht der freien Meinungsäußerung gedeckt und kann deshalb nicht die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht verletzen. Dies gilt umso mehr, wenn die Meinungsäußerung im Rahmen einer öffentlichen Auseinandersetzung erfolgt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts soll dann grundsätzlich eine Vermutung zu Gunsten der Freiheit der äußerung sprechen.


28. Kündigung, § 2 KSchG, änderungskündigung

BAG, Urt. v. 20.10.2017 – 2 AZR 783/16 (F) (Außerordentliche Änderungskündigung zur Entgeltabsenkung)

Eine außerordentliche fristlose Änderungskündigung zwecks bloßer Entgeltabsenkung kann wirksam sein, wenn die bloße Änderung zur Abwendung einer konkreten Gefahr der Insolvenz des Arbeitgebers erforderlich ist. Sie ist aber nur verhältnismäßig, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu solchen Vertragsbedingungen angeboten wird, die den Vorgaben des im Kündigungszeitpunkt geltenden Sanierungsplans entsprechen.

Bereits eine ordentliche Kündigung zur Entgeltabsenkung komme nur dann in Betracht, wenn bei der Beibehaltung der Personalstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstünden, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder zu einer Schließung des Betriebs führen würden. Voraussetzung hierfür sei aber das Bestehen eines umfassenden Sanierungsplans, der alle gegenüber der Änderungskündigung milderen Mittel ausschöpfe,

Höhere Anforderungen seien an eine außerordentliche Änderungskündigung zu stellen. Notwendig sei es dann, dass die Änderung der Vertragsbedingungen für den Arbeitgeber unabweisbar notwendig sei, z.B., um der konkreten Gefahr einer Insolvenz zu begegnen.


BAG, Urt. v. 02.03.2017 – 2 AZR 546/16 (Kündigung wegen Änderung des Anforderungsprofils)

Eine Änderung des Anforderungsprofils für einen Arbeitsplatz kann eine Änderungskündigung oder Kündigung des Stelleninhabers rechtfertigen.

Die neue Stellenprofilierung kann durch das Arbeitsgericht nur eingeschränkt auf Willkür oder offenbare Unrichtigkeit überprüft werden, wenn sie im Zusammenhang mit einer organisatorischen Maßnahme erfolgt und auf einer nachvollziehbaren arbeitsplatzbezogenen Begründung beruht.

Die Gestaltung des Anforderungsprofils an einen Arbeitsplatz unterliege der freien „unternehmerischen“ Disposition. Seien allerdings die gegenständliche Organisationsentscheidung und der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers praktisch deckungsgleich, weil der Arbeitnehmer dem neuen Anforderungsprofil nicht entspricht, greife die Vermutung, die unternehmerische Entscheidung beruhe auf sachlichen Gründen nicht ohne weiteres. In diesem Fall müsse der Arbeitgeber darlegen, im welchem Umfang im Zusammenhang mit der organisatorischen Maßnahme aus betrieblichem Anlass ein konkreter Änderungsbedarf entstanden sei.


BAG, Urt. v. 26.01.2017 – 2 AZR 68/16 (Änderungskündigung – Anforderungen an die Bestimmtheit des Vertragsangebots)

Eine Änderungskündigung ist unwirksam, wenn der Arbeitgeber das Änderungsangebot nicht so konkret fasst, dass der Arbeitnehmer die Art der künftig geschuldeten Arbeitsleistungen ausreichend erkennen kann.

Im konkreten Fall sah das BAG die Begriffe „Einsätze auf Baustellen“ und „Arbeiten am Lager“ als zu ungenau an. Es sei nicht ersichtlich, ob es sich dabei nur um Hilfstätigkeiten handele, oder ob damit abwechslungsreichere und anspruchsvolle Tätigkeiten zugewiesen werden sollen.


BAG, Urt. v. 22.09.2016 – 2 AZR 509/15 (Überflüssige Änderungskündigung zur Änderung des Tätigkeitsorts)

Eine Änderungskündigung ist unverhältnismäßig, wenn die erstrebte Änderung der Beschäftigungsbedingungen bereits durch Ausübung des Weisungsrechts möglich ist. Der mögliche Wegfall des Beschäftigungsbedarfs zu den bisherigen Bedingungen „bedingt“ die (Änderungs-) Kündigung in diesem Fall nicht.


BAG Urt. v. 12.08.2010 – 2 AZR 558/09 (Änderungskündigung im öffentlichen Dienst)

Ein öffentlicher Arbeitgeber ist bei der Schließung einer Behörde grundsätzlich dazu berechtigt gegenüber seinen Arbeitnehmern eine Änderungskündigung auszusprechen. Dies ist auch der Fall, wenn der Arbeitsort Gegenstand der Änderung ist. Eine Kündigung kann zwar nach § 1 KSchG sozial ungerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebietes (30 km) weiterbeschäftigt werden könnte. Hieraus folgt allerdings im Umkehrschluss, dass der öffentliche Arbeitgeber nicht dazu verpflichtet ist, den Arbeitnehmer auf einem (freien) Arbeitsplatz in einer Dienststelle eines anderen Verwaltungszweigs weiter zu beschäftigen. Hiervon ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn die bisherige Verwaltungsaufgabe und Verwaltungsorganisation aufgelöst und ihre Aufgaben in den anderen Verwaltungszweig verlagert wurden.


BAG, Urt. v. 15.1.2009 - 2 AZR 641/07 (Bestimmtheit der änderungskündigung)

1. Sachverhalt: Dem Beklagten wurde gekündigt und ihm ein neues Arbeitsverhältnis angeboten. Nach dem neuen Arbeitsvertrag sollen auf das Arbeitsverhältnis die Regelung des Manteltarifvertrages, des Entgeltrahmentarifvertrages sowie der Entgelttarifvertrag Anwendung finden in ihrer jeweils gültigen Fassung. Weiter war im Arbeitsvertrag geregelt, dass wenn die obigen Tarifverträge mit der CGZP unwirksam werden, die Tarifverträge mit der BZA Anwendung finden sollen.
2. Entscheidung: Aus dem änderungsvertrag wird nicht hinreicht klar, welche der möglichen tariflichen Regelungen unter welchen Voraussetzungen gelten sollen. Es werden unterschiedliche tarifliche Regelungen angeboten und der Vertrag enthält für den Arbeitnehmer unklare und nicht vorhersehbare Kollisionsregelungen. Damit ist nicht hinreichend deutlich, wann und unter welchen Voraussetzungen welche Regelungen gelten sollen. Weiter ist ungewiss, von wem und wann überhaupt festgestellt wird, ob die Tarifverträge der CGZP unwirksam werden. Das Vertragsangebot ist damit intransparent.


BAG 15.01.2009 - 2 AZR 641/07 - (Betriebsbedingte änderungskündigung gegenüber Leiharbeitnehmer mit dem Ziel der arbeitsvertraglichen Bindung an tarifvertragliche Regelungen der Verleihbranche)

Eine änderungskündigung ist unwirksam, wenn das Angebot des kündigenden Arbeitgebers unbestimmt ist. Der Arbeitnehmer muss dem änderungsangebot sicher entnehmen können, welcher Vertragsinhalt zukünftig maßgeblich sein soll.

Der Kläger war seit 1999 bei dem beklagten Zeitarbeitsunternehmen beschäftigt und wurde als· Produktionshelfer ausgeliehen. Zwischen den Parteien besteht keine Tarifgebundenheit. Mit Schreiben vom 24. November 2005 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers fristgemäß und bot dem Kläger einen neuen Arbeitsvertrag an, der u.a. eine Bezugnahme auf einen Tarifvertrag vorsah. Für den Fall, dass dieser Tarifvertrag "unwirksam wird", sollte ein anderer Tarifvertrag gelten.

Der Kläger nahm die angebotene änderung unter Vorbehalt an und erhob änderungsschutzklage.

Im Entscheidungsfall konnte es der Senat dahingestellt sein lassen, ob das beklagte Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen den Kläger nicht mehr dauerhaft zu den bisherigen· Arbeitsvertragsbedingungen, dh zu sog. Equal-treatment Bedingungen, vermitteln konnte und ob die angebotenen geänderten Vertragsbedingungen verhältnismäßig waren. Die änderungskündigung war schon deshalb unwirksam, weil das änderungsangebot unklar war. Für den Arbeitnehmer war nicht ersichtlich, welche konkreten Arbeitsbedingungen für ihn zukünftig gelten sollten.


BAG, Urt. v. 27.11.2008 - 2 AZR 757/07

Das Problem: Nach dem neuen § 34 Absatz 2 TVöD können dort genannte Arbeitsverhältnisse nur aus einem wichtigen Grund gekündigt werden. Nach dem zuvor anwendbaren § 55 Absatz 1 BAT konnte dem "unkündbaren" Angestellten nur aus Gründen in seiner Person oder seinem Verhalten fristlos gekündigt werden. In Fällen mit dringenden betrieblichen Erfordernissen konnte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter Heruntergruppierung um eine Entgeltstufe kündigen. Im Jahre 2006 wurde einer Angestellten gegenüber eine änderungskündigung ausgesprochen, um ihr einen anderen Arbeitsplatz mit einer um mehrere Entgeltgruppen niedrigeren Vergütung anzubieten.
Die dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage wurde abgewiesen. Denn § 55 Absatz 1 BAT und die Beschränkung der Herabgruppierung um eine Entgeltstufe war nicht mehr anwendbar. § 34 Absatz 2 TVöD will allein auf die tarifliche Unkündbarkeit als solche abstellen. Dass auch alles weitere beim Alten bleiben solle, lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen.


BAG, Urt. v. 28.8.2008 - 2 AZR 967/06 (Auswirkungen des Zustimmungsersetzungsverfahrens)

Sachverhalt: Der Arbeitnehmer nahm unter Vorbehalt eine änderungskündigung an. Gegenstand der änderungskündigung war die Versetzung und Umgruppierung in eine niedrigere Vergütungsgruppe nach dem Haustarifvertrag. Nachdem der Betriebsrat seine Zustimmung zur Umgruppierung verweigerte, betrieb der Arbeitgeber gemäß § 99 Absatz 4 BetrVG die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung durch das Arbeitsgericht. Dieses wies den Antrag mit der Begründung, die Umgruppierung in die niedrigere Vergütungsgruppe sei unzutreffend.
Die änderungskündigung ist sozial ungerechtfertigt. Denn eine änderungskündigung setzt voraus, dass die vorgenommenen änderungen geeignet und erforderlich sind, um den Inhalt des Arbeitsvertrages den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Durch die Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens hat das Arbeitsgericht nun gerichtlich festgestellt, dass eine Umgruppierung nicht zutreffend, sonder fehlerhaft ist. Das Arbeitsgericht hat also in Bezug auf diese rechtliche Fragestellung eine sachliche Prüfung vorgenommen. Die mit dem Ziel der Umgruppierung erklärte änderungskündigung ist damit unverhältnismäßig und unwirksam, weil eine höhere Vergütungsgruppe maßgeblich ist.


BAG 28.08.2008 - (änderungskündigung - rechtskräftig verweigerte Zustimmung des Betriebsrats zur Umgruppierung)

Hat wegen der Eingruppierung des Arbeitnehmers ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 BetrVG stattgefunden, kann sich der Arbeitgeber im Rechtsstreit über eine änderungskündigung nicht auf die Maßgeblichkeit einer dem Ergebnis des durchgeführten Beschlussverfahrens widersprechenden Eingruppierung berufen.


BAG, Urt. v. 26.8.2008 - 1 AZR 353/07 (überflüssige änderungskündigung, wenn Betriebsvereinbarung neue Lohnart wirksam eingeführt hat)

Sachverhalt: Für ein Automobilzulieferer-Unternehmen galt ein Tarifvertrag, in dem sowohl Arbeit in Zeit-, Akkord- oder Prämienlohn vergeben wird. Ursprünglich beschäftigte das Unternehmen seine Arbeitnehmer nach dem Akkordsystem. Später schloss es mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung, wonach der Akkordlohn durch einen Zeitlohn abgelöst wurde. Nachdem der Betriebsrat seine Zustimmung zum Wechsel der Lohnart verweigert hatte, sprach das Unternehmen eine änderungskündigung aus.
Die änderungskündigung war allerdings unwirksam. Denn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung waren die Arbeitsbedingungen bereits durch die Betriebsvereinbarung geändert worden. Die änderungskündigung war überflüssig.


SAG 26.08.2008 - 1 AZR 353/07- ("überflüssige" änderungskündigung - Wechsel der Lohnart durch Betriebsvereinbarung - keine Regelungssperre nach § 77 Abs. 3 SetrVG)

1. Auch wenn ein änderungsschutzantrag nicht genau den Vorgaben des § 4 S 2 KSchG entspricht, ist er dennoch hinreichend bestimmt iSv § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn die gewählte Formulierung ausreichend deutlich zu erkennen gibt, dass die Unwirksamkeit der änderung der Arbeitsbedingungen durch die änderungskündigung festgestellt werden soll.

2. Ist in dem Zeitpunkt, zu welchem eine änderungskündigung ausgesprochen wird, die entsprechende änderung der Arbeitsbedingungen auf anderem Wege bereits eingetreten - etwa aufgrund wirksamer Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber oder normativer Wirkung einer Betriebsvereinbarung, kann die änderungsschutzklage keinen Erfolg haben.

3. Im Verhältnis zweier gleichrangiger Normen gilt nicht das Günstigkeitsprinzip, sondern die Zeitkollisionsregel. Die Betriebsparteien können deshalb die Regelungen einer Betriebsvereinbarung für die Zukunft jederzeit durch Bestimmungen einer neuen Betriebsvereinbarung ersetzen, auch wenn diese die bisherige Rechtsposition der Arbeitnehmer verschlechtern.

4. § 5 Nr. 1 Abs. 1 des Lohn- und Gehaltsrahmentarifvertrags für die Arbeitnehmer der bayerischen Metall- und Elektroindustrie vom 24. Mai 2002 (LGRTV) sieht Zeit-, Akkord- oder Prämienlohn vor. Damit ist eine bestimmte Lohnart tariflich nicht vorgegeben. (Rn.23) Demgemäß ist der Abschluss einer Betriebsvereinbarung über die Vergütung nicht nach § 77 Abs. 3 BetrVG gesperrt. Er ist vielmehr in § 5 Nr. 1 Abs. 2 LGRTV sogar vorgesehen.


SAG 26.06.2008 - 2 AZR 139/07 - (änderungskündigung - Vergütungsreduzierung)

1. Besteht die vom Arbeitgeber angebotene Vertragsänderung allein in der Absenkung der bisherigen Vergütung, bedarf es regelmäßig eines umfassenden Sanierungsplans, der alle gegenüber der beabsichtigten änderungskündigung milderen Mittel ausschöpft. Vom Arbeitgeber ist in diesem Fall zu verlangen, dass er die Finanzlage des Betriebs, den Anteil der Personalkosten, die Auswirkung der erstrebten Kostensenkungen für den Betrieb und für die Arbeitnehmer darstellt und ferner darlegt, warum andere Maßnahmen nicht in Betracht kommen.

2. Der Kündigungsgrund für eine bestimmte individuelle änderungskündigung zur Entgeltreduzierung entfällt nicht dadurch, dass bereits 97 vH der Belegschaft eines Betriebes ein änderungsangebot des Arbeitgebers zur Entgeltreduzierung angenommen haben und dadurch das Sanierungsziel in hinlänglichem Maße erreicht ist.


BAG 26.06.2008 - 2 AZR 147/07 - (Außerordentliche änderungskündigung mit notwendiger Auslauffrist)

1. Eine außerordentliche betriebsbedingte änderungskündigung nach § 55 Abs. 3 BAT-KF ist unwirksam, wenn sie unverhältnismäßig und damit unzumutbar ist. Hier: Bezug einer Dienstwohnung als Küster, obwohl der Arbeitnehmer 8 km von dieser entfernt wohnt.

2. Das Kirchenrecht erfordert nicht zwingend den Bezug einer Dienstwohnung.


BAG, Urt. v. 1.2.2007 - 2 AZR 44/06, Pressemitteilung Nr. 8/07

1. Spricht der Arbeitgeber eine änderungskündigung aus und will der Arbeitnehmer das änderungsangebot unter Vorbehalt annehmen, so steht ihm hierfür gemäß § 2 Satz 2 KSchG längstens eine Erklärungsfrist von drei Wochen zur Verfügung. Eine zu kurze Annahmefrist ist (soweit keine kürzere Kündigungsfrist gilt) an die dreiwöchige gesetzliche Mindestfrist anzupassen (vgl. bereits BAG, Urt. v. 18.5.2006, 2 AZR 230/05).

2. Die Erklärungsfrist von drei Wochen gilt als Mindestfrist auch für die Möglichkeit einer vorbehaltlosen Annahme des änderungsangebots. Auch im Hinblick auf eine vorbehaltlose Annahme gilt, dass eine vom Arbeitgeber zu kurz festgelegte Annahmefrist (im konkreten Fall: "Teilen Sie uns bitte umgehend mit, ob Sie mit den geänderten Arbeitsbedingungen und mit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die Kündigungsfrist hinaus einverstanden sind.") an die dreiwöchige gesetzliche Mindestfrist anzupassen ist. Nach Ablauf der dreiwöchigen Mindestfrist ist eine (auch vorbehaltlose) Annahme des änderungsangebotes durch den Arbeitnehmer nicht mehr möglich.


BAG, Urt. v. 18.5.2006, 2 AZR 230/05, NZA 2006,1092

§ 2 Satz 2 KSchG betrifft nach seinem Wortlaut lediglich die Vorbehaltserklärung, nicht jedoch die vorbehaltlose Annahme des änderungsangebots. Indes ist diese Frist als Mindestfrist auch auf die vorbehaltlose Annahme des änderungsangebots zu erstrecken. Die Vorbehaltserklärung stellt eine bedingte Annahme dar. Sie setzt deshalb ein annahmefähiges Angebot voraus. Ein befristetes Angebot erlischt jedoch mit Ablauf der Frist. Ein erloschenes Angebot ist kein Angebot und kann nicht, auch nicht unter Vorbehalt angenommen werden.

Bei der Befristung des änderungsangebotes durch den Arbeitgeber bildet die gesetzliche Mindestfrist des § 2 Satz 2 KSchG die Untergrenze. Ein vernünftiger Weise berücksichtigungsfähiges Interesse, diese Frist, deren Geltung für die Vorbehaltsannahme das Gesetz ausdrücklich und zwingend vorschreibt, für den Fall der vorbehaltlosen Annahme abzukürzen, besteht nicht. Da der Arbeitnehmer in jedem Fall die Vorbehaltsannahme auch nach Ablauf einer solchen Frist bis zum Ablauf der gesetzlichen Frist erklären kann, würde sich der Arbeitgeber, könnte er die Frist zur vorbehaltlosen Annahme entgegen § 2 Satz 2 KSchG abkürzen, auf diese Weise selbst der Möglichkeit berauben, die angestrebte Vertragsänderung ohne änderungsschutzprozess zu erreichen.

Die zu kurze Bestimmung der Annahmefrist führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Sie setzt vielmehr die gesetzliche Frist des § 2 Satz 2 KSchG in Lauf. Der Arbeitnehmer kann also in jedem Fall die Annahme vorbehaltlos oder unter Vorbehalt innerhalb der Frist des § 2 Satz 2 KSchG erklären.

Der Arbeitgeber, der den Arbeitnehmer durch eine entgegen § 2 Satz 2 KSchG zu kurze Annahmefrist von der (rechtzeitigen) Abgabe der Vorbehaltserklärung abgehalten hat, kann sich unter den Voraussetzungen des § 242 BGB auf den etwa eingetretenen Ablauf der Frist des § 2 Satz 2 KSchG nicht berufen (obiter dictum).


BAG, Urt. v. 18.5.2006 - 2 AZR 207/05, DB 2006,1851

Nachweisbar nicht möglich" iSd. § 55 Abs. 2 Unterabs. 1 BAT ist die Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen, wenn sie zwingend ausgeschlossen ist. Damit ist allerdings nicht objektive Unmöglichkeit gemeint, es kommt vielmehr darauf an, ob die dienstlichen Gründe zur Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Angestellten zu den bisherigen Vertragsbedingungen i.S.d. § 54 Abs. 1 BAT führen.

Wie bei der ordentlichen betriebsbedingten änderungskündigung müssen alle vorgeschlagenen änderungen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Die

angebotenen änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich ist.

Für die außerordentliche betriebsbedingte änderungskündigung ist darüber hinaus entscheidend, ob die zugrundeliegende Organisationsentscheidung die vorgeschlagene änderung erzwingt oder ob sie im Wesentlichen auch ohne oder mit weniger einschneidenden änderungen im Arbeitsvertrag des Gekündigten durchsetzbar bleibt. Außerdem muss der Arbeitgeber bereits bei Erstellung des unternehmerischen Konzepts die in Form von vereinbarten Kündigungsausschlüssen bestehenden arbeitsvertraglich übernommenen Garantien ebenso wie andere schuldrechtliche Bindungen berücksichtigen. Deshalb kann nicht jede mit dem Festhalten am Vertragsinhalt verbundene Last einen wichtigen Grund zur außerordentlichen änderungskündigung bilden. Im Prozess wirkt sich die übernommene Verpflichtung auch bei der Darlegungslast aus. Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar sein, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen besonderen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die notwendig gewordenen Anpassungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken.

3. Der Arbeitgeber muss vor einer außerordentlichen änderungskündigung eines "unkündbaren" Angestellten nach § 55 Abs 2 UAbs. 1 BAT prüfen, ob der unkündbare Arbeitnehmer durch Versetzung auf einen freien und gleichwertigen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann. Dabei muss er auch absehbare überbrückungszeiträume in Kauf nehmen und Reorganisationsmöglichkeiten einbeziehen (Umsetzungen, änderung der Arbeitsverteilung).

4. Zur Beantwortung der Frage, ob eine Freikündigungspflicht besteht, muss im Einzelfall entsprechend der Vorgabe des § 54 BAT (§ 626 BGB) eine Abwägung vorgenommen werden. Das Interesse des Arbeitgebers an der Weiterbeschäftigung des kündbaren Arbeitnehmers kann nicht schlechthin außer Acht bleiben. Dies wirkt sich bei der Verteilung aus betrieblichen Gründen reduzierter Arbeitsplätze so aus, dass dem unkündbaren Angestellten grundsätzlich ein Arbeitsplatz zu den bisherigen Bedingungen jedenfalls dann vorzubehalten ist, wenn er von einem kündbaren Angestellten besetzt ist, der nach einer Zurückstufung um eine Vergütungsgruppe ebenfalls weiter beschäftigt werden kann.

Eine Freikündigungspflicht besteht aber jedenfalls dann nicht, wenn der unkündbare Arbeitnehmer den freigekündigten Arbeitsplatz nicht innerhalb der für einen qualifizierten Stellenbewerber ausreichenden Einarbeitungszeit ausfüllen kann.

Anm.: Nach § 55 BAT kann dem unkündbaren Angestellten (§ 53 Abs. 3 BAT) aus in seiner Person oder in seinem Verhalten liegenden wichtigen Gründen fristlos gekündigt werden. Andere wichtige Gründe, insbesondere dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Angestellten entgegenstehen, berechtigen den Arbeitgeber grundsätzlich nicht zur Beendigungskündigung. In diesen Fällen kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis jedoch, wenn eine Beschäftigung zu den bisherigen Vertragsbedingungen aus dienstlichen Gründen nachweisbar nicht möglich ist, zum Zwecke der Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe kündigen.

Die Nachfolgeregelung des § 34 Abs. 2 TVöD lautet: Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben und für die die Regelungen des Tarifgebiets West Anwendung finden, können nach einer Beschäftigungszeit (Abs. 3 Satz 1 und 2) von mehr ah 15 Jahren durch den Arbeitgeber nur aus einem wichtigen Grund gekündigt werden. Soweit Beschäftigte nach den bis zum 30. September 2005 geltenden Tarifregelungen unkündbar waren, verbleibt es dabei.


BAG, Urt. v. 2.3.2006 - 2 AZR 64/05, NZA 2006, 985

1. Bei der außerordentlichen änderungskündigung müssen gegenüber der ordentlichen Kündigung gesteigerte Anforderungen gestellt werden. Im Falle der außerordentlichen änderungskündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers ist entscheidender Gesichtspunkt, ob das geänderte unternehmerische Konzept die vorgeschlagene änderung erzwingt oder ob es im Wesentlichen auch ohne oder mit weniger einschneidenden änderungen im Arbeitsvertrag des Gekündigten durchsetzbar bleibt. Außerdem muss der Arbeitgeber bereits bei Erstellung des unternehmerischen Konzepts die in Form von vereinbarten Kündigungsausschlüssen bestehenden arbeitsvertraglich übernommenen Garantien ebenso wie andere schuldrechtliche Bindungen berücksichtigen. Dabei kann auch der zeitliche Aspekt eine Rolle spielen. Handelt es sich nur um eine vorübergehende Umgestaltung der Organisation, muss die angebotene Vertragsänderung dem Rechnung tragen. Der Arbeitgeber ist mit dem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit eine weitreichende Verpflichtung und - damit einhergehend - ein hohes Risiko eingegangen.

Dieser Bindung muss er insbesondere bei Prüfung der Frage, welche Vertragsänderungen er dem Arbeitnehmer mit dem änderungsangebot zumutet, gerecht werden. Deshalb kann nicht jede mit dem Festhalten am Vertragsinhalt verbundene Last einen wichtigen Grund zur außerordentlichen änderungskündigung bilden.

Im Prozess wirkt sich die übernommene Verpflichtung auch bei der Darlegungslast aus. Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar sein, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen besonderen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die durch die unternehmerische Entscheidung notwendig gewordenen Anpassungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken.

Die Einrichtung eines Heimarbeitsplatzes kann unter bestimmten Voraussetzungen mit dem unternehmerischen Konzept des Arbeitgebers vereinbar sein und als Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in Betracht kommen.


BAG, Urt. v. 12.1.2006 - 2 AZR 126/05, NZA 2006, 587

1. Eine änderungskündigung zur Entgeltsenkung ist nicht allein deshalb sozial gerechtfertigt, weil eine neue gesetzliche Regelung die Möglichkeit vorsieht, durch Parteivereinbarung einen geringeren (tariflichen) Lohn festzulegen, als er dem Arbeitnehmer bisher gesetzlich oder vertraglich zustand.

2. Ergibt sich bei einer änderungskündigung die Höhe der Vergütung für die geänderte Tätigkeit nicht automatisch etwa aus einem Tarifvertrag oder einer vom Arbeitgeber aufgestellten Vergütungsordnung, sondern hat der Arbeitgeber die Gehälter aller vergleichbaren Arbeitnehmer frei ausgehandelt, so ist nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zu prüfen, ob die dem Arbeitnehmer konkret angebotene Vergütung dessen änderungsschutz im Sinne der Senatsrechtspruchung hinreichend berücksichtigt. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, dem betroffenen Arbeitnehmer im Wege der änderungskündigung die höchste für vergleichbare Tätigkeiten gezahlte Vergütung anzubieten. Er hat vielmehr lediglich den Arbeitnehmer, dem gegenüber er eine änderungskündigung ausspricht, unter Berücksichtigung seines änderungsschutzes in das frei ausgehandelte Vergütungsgefüge einzuordnen. Bietet er dabei dem Arbeitnehmer eine Vergütung an, die die durchschnittlich gezahlte Vergütung merklich unterschreitet, so muss er darlegen, welche weiteren Gesichtspunkte ihn zu dieser niedrigen Vergütungsfestsetzung bewogen haben und inwiefern dabei der bestehende änderungsschutz hinreichend berücksichtigt ist. Bewegt sich demgegenüber die angebotene Vergütung verglichen mit der der anderen Arbeitnehmer im oberen Bereich, so spricht zunächst eine Vermutung dafür, dass die angebotene Vergütung vom Arbeitnehmer billigerweise hinzunehmen ist. Dann muss der Arbeitnehmer im Rahmen der abgestuften Darlegungslast weitere Gesichtspunkte vortragen, die es gerade bei ihm unter Berücksichtigung seines änderungsschutzes erfordern, dass seine geänderte Tätigkeit noch höher vergütet wird.


29. Kündigung, §4-7 KSchG, Klagefrist u. nachtr. Zulassung, Rubrumsberichtigung

BAG, Urt. v. 28.5.2009 - 2 AZR 732/08 (Nachträgliche Klagezulassung)

Voraussetzung für die nachträgliche Klagezulassung ist die Versäumung der Klagefrist. Das bedeutet, dass dem Arbeitnehmer überhaupt eine Kündigung zugegangen sein muss. Macht der Arbeitnehmer geltend, er habe erst am Tag der Klageerhebung von der Kündigung Kenntnis erlangt, darf das Arbeitsgericht die Klage nicht nachträglich zulassen.


BAG, Urt. v. 26.3.2009 - 2 AZR 403/07 (Klagefrist bei Kündigung durch vollmachtlosen Vertreter)

Hat etwa der Geschäftsführer anstelle des zuständigen Insolvenzverwalters die Kündigung erklärt, so ist fraglich wann die dreiwöchige Klagefrist für den Arbeitnehmer abläuft. Die Kündigung muss dem Arbeitgeber zurechenbar sein. Das ist sie nicht, wenn sie durch einen vollmachtlosen Vertreter erklärt wird. Nur wenn der Arbeitgeber die Kündigung nachträglich genehmigt, liegt überhaupt eine wirksame Kündigung vor. Die Klagefrist beginnt demzufolge frühestens mit dem Zeitpunkt der Genehmigung.


BAG, Urt. v. 19.2.2009 - 2 AZR 286/07 (Klagefrist bei Schwangerschaft)

Eine gekündigte schwangere Arbeitnehmerin muss grundsätzlich auch die dreiwöchige Kündigungsfrist aus § 4 Satz 1 KSchG einhalten. Der Ausnahmetatbestand aus $ 4 Satz4 KSchG ist nur einschlägig, wenn der Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung Kenntnis von der Schwangerschaft hat.


BAG; Urt. v. 11.12.2008 - 2 AZR 472/08

Ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten bei der Versäumung der Klagefrist ist dem Arbeitnehmer zuzurechnen. Der Zugang zum Gericht ist dadurch nicht unangemessen erschwert. Der Kläger trägt nur das Risiko der Einschaltung eines Dritten ist im Ernstfall auf Regressansprüche gegen den Bevollmächtigten angewiesen.


BAG 11.12.2008 - 2 AZR 472/08 - (Nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage - Zurechnung des Anwaltsverschuldens)

Die Beklagte kündigte das seit mehreren Jahren mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 25. September 2007, der Klägerin am 26. September 2007 zugegangen, zum 31. Oktober 2007. Am 28. September beauftragte die Klägerin Rechtsanwalt K. mit der Erhebung einer Kündigungsschutzklage. Als sie sich Anfang November 2007 bei Rechtsanwalt K. über den weiteren Verlauf der Klage erkundigte, offenbarte er ihr, dass er eine fristgerechte Klageerhebung versäumt habe. Der von der Klägerin sodann mandatierte neue Prozessbevollmächtigte Rechtsanwalt L. hat am 20. November 2007 Kündigungsschutzklage erhoben und die nachträgliche Zulassung der Klage mit der Begründung begehrt, die Klägerin müsse sich ein Verschulden des Rechtsanwalts K. an der versäumten Klageerhebungsfrist nicht zurechnen lassen. Die Beklagte vertritt hingegen die Auffassung, der Klägerin sei das Anwaltsverschulden ihres Prozessbevollmächtigten nach den allgemeinen zivilprozessualen Regelungen zuzurechnen.

Die Klägerin hat die dreiwöchige Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG nicht unverschuldet versäumt. Ihr ist das Versäumnis ihres ersten Prozessbevollmächtigten zuzurechnen.


BAG, Urt. v. 28.8.2008 - 2 AZR 279/07 (Rubrumsberichtigung einer Kündigungsschutzklage)

Die in einer Klage aufgeführte Partei ist bei Unklarheit durch Auslegung zu ermitteln. Bei eindeutiger, aber offenkündig unrichtiger Bezeichnung, ist die erkennbar betroffene Partei verklagt.
Die falsche Bezeichnung ist unschädlich. Im Kündigungsrechtsstreit kann die richtige Partei aus der beigefügten Kündigung entnommen werden. Das Gericht muss bei der Auslegung grundsätzlich davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer seinen richtigen Arbeitgeber verklagen will und nicht eine nicht existente Partei.


BAG 28.08.2008 - 2 AZR 279/07 - (Kündigungsschutzklage - Auslegung der Klageschrift - unrichtige Beklagtenbezeichnung und Berichtigung des Rubrums)

1. Selbst bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei angesprochen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll. Es kommt darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Entscheidend ist die Wahrung der rechtlichen Identität. Bleibt die Partei nicht dieselbe, liegt keine "Berichtigung" vor, sondern es wird im Wege der Parteiänderung eine andere Partei in den Prozess eingeführt. Eine ungenaue oder erkennbar falsche Parteibezeichnung ist hingegen unschädlich und kann jederzeit von Amts wegen richtig gestellt werden.

2. Ergibt sich in einem Kündigungsschutzprozess aus den gesamten erkennbaren Umständen, etwa aus dem der Klageschrift beigefügten Kündigungsschreiben, wer als beklagte Partei gemeint ist, ist die Berichtigung des Rubrums regelmäßig möglich.

3. Ergibt sich hier aus dem Gesamtzusammenhang der Prozesserklärung des Klägers, wer als Partei gemeint ist, so schadet es nicht, dass der Kläger im Prozess zunächst auch die Ansicht vertritt, die beklagte Partei könne bezeichnet werden, und sich nur hilfsweise auf das Erfordernis einer RubrumsklarsteIlung und -berichtigung beruft.

Will sich ein Arbeitnehmer gegen die Wirksamkeit einer Kündigung seines Arbeitsverhältnisses wenden, muss er nach § 4 KSchG innerhalb einer Frist von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist. War er trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert, die Klage rechtzeitig beim Arbeitsgericht zu erheben, so ist die Klage nach § 5 Abs. 1 KSchG auf seinen, innerhalb von zwei Wochen nach Behebung des Hindernisses zu stellenden Antrag hin nachträglich zuzulassen. Hat der Arbeitnehmer allerdings die Klage verschuldet verspätet erhoben, so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam. Ein Verschulden seines Prozessbevollmächtigten an einer verspäteten Klageerhebung steht dabei einer verschuldeten Fristversäumnis des Arbeitnehmers in Anwendung des § 85 Abs. 2 ZPO gleich. Dies hat nunmehr der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts entschieden.


BAG 13.02.2008 - 2 AZR 864/06 - (Kündigung - Klagefrist)

1. Kündigt durch den Arbeitgeber eines schwer behinderten Arbeitnehmer in Kenntnis von dessen Schwerbehinderteneigenschaft, so kann dieser das Fehlen der nach § 85 SGB IX erforderlichen Zustimmung bis zur Grenze der Verwirkung jederzeit geltend machen, wenn ihm eine entsprechende Entscheidung der zuständigen Behörde nicht bekannt gegeben worden ist (§ 4 Satz 4 KschG).

2. Nachgewiesen im Sinne des § 90 Abs. 2a SGB 9 ist die Schwerbehinderteneigenschaft auch dann, wenn die Behinderung offenkundig ist.

3. Gemäß § 1903 Abs. 1 S. 2 BGB ist § 113 BGB analog anzuwenden. Die Ansicht, § 113 BGB solle nur dann Geltung erhalten, wenn dies dem Sinn und Zweck des § 1903 Abs. 1 S. 1 BGB nicht widerspreche, entbehrt einer rechtlichen Grundlage.


BAG, Urt. v. 1.3.2007 - 2 AZR 525/05, Pressemitteilung Nr. 18/07

Eine ungenaue oder erkennbar falsche Parteibezeichnung in der Klageschrift ist unschädlich und kann jederzeit von Amts wegen berichtigt werden. Ergibt sich in einem Kündigungsrechtsstreit aus dem der Klageschrift beigefügten Kündigungsschreiben, wer als beklagte Partei gemeint ist, so ist eine Berichtigung der Parteibezeichnung regelmäßig möglich.

Ist eine Gesellschaft Arbeitgeberin des klagenden Arbeitnehmers, so ist bei einer Kündigungsschutzklage besonders sorgfältig zu prüfen, ob lediglich eine falsche Parteibezeichnung vorliegt, wenn der Arbeitnehmer nicht seine Arbeitgeberin, sondern deren Gesellschafter verklagt. Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer bei einer Partnerschaftsgesellschaft nach dem PartGG (Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe vom 25. Juli 1994 BGBl. I S. 1744) beschäftigt ist und eine Kündigungsschutzklage gegen die einzelnen Partner richtet.


BAG v. 21.9.2006 - 2 AZR 573/05, NJW 2007, 458

Hat die Insolvenzschuldnerin eine Kündigung ausgesprochen und ist zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits ein Insolvenzverwalter bestellt, ist eine Kündigungsschutzklage gegen diesen in seiner Eigenschaft als Partei kraft Amtes zu erheben. Eine Klage gegen die Schuldnerin macht den Insolvenzverwalter nicht zur Partei des Rechtsstreits.

Selbst bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung der Parteien in der Klagschrift ist grundsätzlich diejenige Person als Partei angesprochen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll. Es kommt darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Entscheidend ist die Wahrung der rechtlichen Identität. Bleibt die Partei nicht dieselbe, liegt keine Berichtigung vor, sondern es wird im Wege der Parteiänderung eine andere Partei in den Prozess eingeführt. Eine ungenaue oder erkennbar falsche Parteibezeichnung ist hingegen unschädlich und kann jederzeit von Amts wegen richtiggestellt werden.

Ist ausweislich des Rubrums der Klageschrift anstatt des Insolvenzverwalters die Schuldnerin verklagt, so ist stets zu prüfen, ob der Fehler durch eine Rubrumsberichtigung beseitigt werden kann. Für die Parteistellung in einem Prozess ist nicht allein die formelle Bezeichnung der Partei in der Klageschrift maßgeblich. Lässt sich aus der Klageschrift oder den beigefügten Unterlagen (insbesondere dem Kündigungsschreiben) entnehmen, dass das Insolvenzverfahren gegen die Schuldnerin eröffnet worden ist, so wird regelmäßig eine Klarstellung des Klagerubrums möglich sein.

Ist der Klageschrift ist zwar das Kündigungsschreiben beigefügt, wird aus ihm aber gerade nicht ersichtlich, dass das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist und ein Insolvenzverwalter bestellt wurde, wird bei dieser eindeutig noch gegen die Schuldnerin gerichteten Klage der Insolvenzverwalter selbst dann nicht Partei, wenn er die Klageschrift tatsächlich erhält, solange der Kläger nicht erklärt hat, die Klage richte sich auch gegen den Insolvenzverwalter.

4. Der Kläger hat in diesen Fällen nachträglich Kündigungsschutzklage gegen den Insolvenzverwalter zu erheben, verbunden mit einem innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 5 Abs. 3 KSchG gestellten Antrag auf nachträgliche Zulassung der Klage. Anderenfalls gilt die Kündigung nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam.


BAG, Urt. v. 6.7.2006 - 2 AZR 215/05, NZA 2006,1405

Die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist kann auch außerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG geltend gemacht werden.


BAG, Urt. v. 15.12.2005 - 2 AZR 148/05, NZA 2006, 791

Der Arbeitnehmer kann die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist auch nach der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Neufassung von § 4 KSchG außerhalb der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend machen.


30. Kündigung, §§ 9, 10, 14 KSchG, Auflösungsantrag

BAG, Urt. v. 24.05.2018 – 2 AZR 73/18 (Anforderungen an die Begründung eines Auflösungsantrags – Berufung auf (unwirksame) Kündigungsgründe

Der Arbeitgeber kann die Begründung eines Auflösungsantrags nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG auch auf einen Sachverhalt stützen, den er bereits zuvor – erfolglos – zur Begründung der Kündigung herangezogen hat.

Dann hat er aber im Einzelnen darzulegen, weshalb dieser Sachverhalt einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegensteht, da das Gericht sich bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht in Widerspruch zu seiner vorherigen Beurteilung des Kündigungsgrundes als unzureichend setzen darf.


BAG, Urt. v. 14.12.2017 – 2 AZR 86/17 (Pflicht zur Arbeitsleistung trotz Auflösungsantrags des Arbeitnehmers – Anerkenntnis des Arbeitgebers)

Ein gekündigter Arbeitnehmer hat nicht schon deshalb ein Leistungsverweigerungsrecht, weil er im Kündigungsschutzverfahren einen Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG gestellt hat. Die rechtsgestaltende Wirkung des Auflösungsantrags tritt erst mit der formellen Rechtskraft des Urteils ein, das den Auflösungsantrag für begründet erachtet.

Der Arbeitgeber gerät durch Ausspruch einer rechtsunwirksamen ordentlichen Kündigung nicht mit Ablauf der Kündigungsfrist in Annahmeverzug, wenn er noch vor Ablauf der Kündigungsfrist den gegen die Kündigung gerichteten Kündigungsschutzantrag anerkennt.


BAG, Urteil vom 24.10.2013 2 AZR 320/13 (Kein Auflösungsantrag bei Änderungsschutzklagen)

§ 9 Abs. 1 KSchG findet im Rahmen einer Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG weder unmittelbare, noch analoge Anwendung.

Aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 KSchG ergibt sich bereits, dass dessen Voraussetzungen nicht vorliegen, wenn der Arbeitnehmer das in einer Änderungskündigung enthaltene Änderungsangebot unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG angenommen hat, denn Voraussetzung für eine gerichtliche Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Nimmt der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG an, so steht die Beendigungswirkung der Kündigung nicht mehr in Streit.


BAG, Urteil vom 29.08.2013 - 2 AZR 419/12 (Reichweite des Sonderkündigungsschutzes eines Wahlbewerbers - Auflösungsantrag)

Der Sonderkündigungsschutz für Wahlbewerber gilt jedenfalls dann nicht entsprechend für eine Auflösungsantrag des Arbeitgebers, wenn er erst nach der Kündigungserklärung eingetreten ist und im Zeitpunkt der Entscheidung über den Auflösungsantrag bereits wieder geendet hat.
Beleidigungen, persönliche Angriffe sowie bewusst wahrheitswidrige Tatsachenbehauptungen sind grundsätzlich geeignete Auflösungsgründe. Unternehmensöffentliche Kritik am Arbeitgeber und an den betrieblichen Verhältnisse sowie in gewissen Grenzen überspitzte oder polemische Äußerungen sind hingegen zulässig.


BAG, Urteil vom 11.07.2013 - 2 AZR 241/12 (Auflösungsantrag wegen psychischer Erkrankung infolge sozialwidriger Kündigung)

Die einen Auflösungsantrag gem. § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG rechtfertigenden Umstände müssen im Zusammenhang mit der Kündigung und/oder dem Kündigungsschutzprozess entstehen.
Bei einer als Folge vorangegangenen Kündigung eingetretenen psychischen Erkrankung des Arbeitnehmers verwirklicht sich grundsätzlich ein allgemeines Lebensrisiko.
Dies kann anders zu bewerten sein, wenn der Arbeitgeber die Krankheit zielgerichtet durch eine unbegründete Kündigung oder ehrverletzende Äußerungen herbeigeführt hat.

Gem. § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG muss die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Dauer unzumutbar sein. Dies muss sich aus den Modalitäten der Kündigung als solcher und den weiteren Handlungen des Arbeitgebers ergeben, die mit der Kündigung einhergehen.

Ein zwischen mehreren Kündigungen liegender Zeitraum kann zeigen, dass eine Zusammenarbeit auch nach einer Kündigung möglich ist. Auch sprechen drei erklärte Kündigungen nicht f+r einen Trennungswillen "um jeden Preis".


BAG, Urt. v. 28.5.2009 - 2 AZR 282/08 (Auflösungsantrag und spätere Kündigung)

Es ist regelmäßig ausgeschlossen, über einen Kündigungsschutzantrag, der eine spätere Kündigung betrifft, eher zu entscheiden als über einen zeitlich vorhergehenden Auflösungsantrag.


BAG 28.08.2008 - 2 AZR 63/07 - (Anforderungen an die AntragsteIlung - Auflösungsantrag des Arbeitgebers)

1. Der Arbeitgeber kann auch nach den zum 1. Januar 2004 erfolgten änderungen der §§ 4 bis 7, § 13 Abs. 3 KSchG im Fall einer sozialwidrigen ordentlichen Kündigung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG verlangen, wenn die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung allein auf der Sozialwidrigkeit, nicht jedoch auf anderen Gründen iSd. § 13 Abs. 3 KSchG beruht.

2. Hatte der Beklagte durch Verlesen aus dem vorbereitenden Schriftsatz zwar einen Antrag gestellt, jedoch nicht den schriftsätzlich angekündigten Auflösungsantrag und wurde dieser im Termin der mündlichen Verhandlung auch nicht anderweitig ausdrücklich gestellt, kann nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit geschlossen werden, dass der Beklagte diesen Antrag zur Entscheidung des Gerichts stellen wollte, auch wenn der Auflösungsantrag vom Vorsitzenden "referiert" wurde und Gegenstand der Erörterung des Sach- und Streitgegenstands war.


BAG 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - (Kündigung - Anforderungsprofil- Auflösungsantrag des Arbeitgebers)

1. Beruft sich der Arbeitgeber bei der Umgestaltung eines Arbeitsplatzes zur Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung unter anderem auf eine Neubestimmung des Anforderungsprofils, muss er darlegen, dass hierfür ein betrieblicher Anlass besteht. Die Entscheidung zur Stellenprofilierung muss dann im Zusammenhang mit einer organisatorischen Maßnahme stehen, die nach ihrer Durchführung angesichts eines veränderten Beschäftigungsbedarfs - beispielsweise infolge änderungen hinsichtlich des Arbeitsvolumens oder des Inhalts der Arbeitsaufgabe, ggf. im Zusammenhang mit einer Neuausrichtung der Geschäftstätigkeit - auch die Anforderungen an den Inhaber des Arbeitsplatzes erfasst.

2. Gestaltet der Arbeitgeber einen Arbeitsplatz so um, dass dieser zu einer Beförderungsstelle wird, entfällt damit nicht ohne Weiteres der Beschäftigungsbedarf. Der kündigungsschutzrechtliche Bestandsschutz gewährt dem Arbeitnehmer zwar regelmäßig keinen Anspruch auf Beförderung. Hat der Arbeitgeber jedoch für eine bestimmte Tätigkeit eine Einstellungsentscheidung getroffen und bleibt die Tätigkeit im Wesentlichen bestehen, liegen allein aufgrund einer Umwidmun9 dieser Stelle in eine Beförderungsstelle keine dringenden betrieblichen Erfordernisse zur Kündigung vor; die abzudeckende Arbeitskapazität bleibt dieselbe.


BAG 03.04.2008 - 2 AZR 720/06 - (Kündigungsschutzklage - Auflösungsantrag des Arbeitnehmers)

1. Nimmt der im Kündigungsschutzprozess in erster Instanz unterlegene Arbeitgeber die von ihm eingelegte Berufung in der Berufungsverhandlung zurück, so wird damit der vom Arbeitnehmer erstmals durch Anschlussberufung verfolgte Auflösungsantrag unzulässig.

2. Der Abschluss der Berufungsinstanz muss aber jedenfalls dann angenommen werden, wenn das zunächst angefochtene Urteil nicht mehr angefochten, sondern in Rechtskraft erwachsen ist. Sachanträge, die der Rechtskraft entgegenstehen, sind von diesem Zeitpunkt an nur noch in Ausnahmekonstellationen (§§ 580 ff. ZPO) möglich.

3. Wurde die Anschlussberufung nach Rücknahme der Berufung fortgesetzt, ist eine Ausnahme von dem Grundsatz zu machen, dass der Berufungskläger, der die Berufung zurücknimmt, auch die Kosten der Anschlussberufung zu tragen hat. In solchen Fällen ist eine Kostenaufteilung nach dem Wert der Berufung und der unselbständigen Anschlussberufung gerechtfertigt.


BAG, Urt. v. 27.4.2006 - 2 AZR 360/05, BB 2006,2471

In Fällen der Vorgreiflichkeit steht die Verfahrensweise grundsätzlich im Ermessen des Prozessgerichts. Es kann den Rechtsstreit fortführen und in der Sache entscheiden oder aussetzen (§ 148 ZPO), es kann, falls die übrigen Voraussetzungen vorliegen, einen über die vorgreifliche Rechtsfrage anhängigen Rechtsstreit hinzuverbinden (§ 147 ZPO) oder es kann die Rechtsstreite unverbunden lassen, aber zeitnah (u.U. am selben Tag) entscheiden (§ 147 ZPO). Von welcher dieser Möglichkeiten das Gericht Gebrauch macht, steht in seinem Ermessen.

Das Ermessen kann jedoch eingeschränkt sein mit der Folge, dass nicht jede der an sich denkbaren Möglichkeiten, sondern nur bestimmte Möglichkeiten oder sogar nur noch eine Möglichkeit einer rechtmäßigen Ermessensausübung entsprechen. Bei der Ausübung des Ermessens hat das Gericht mehrere Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Dazu gehören insbesondere die Prozesswirtschaftlichkeit und die Vermeidung der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen. Von Bedeutung ist daneben auch der Beschleunigungsgrundsatz, der in arbeitsrechtlichen Bestandsstreitigkeiten besonders in den Vordergrund tritt. Die genannten Gesichtspunkte schließen es in aller Regel aus, über einen Kündigungsschutzantrag hinsichtlich einer Kündigung und über einen darauf bezogenen Auflösungsantrag eher zu entscheiden als über einen zeitlich vorgehenden Auflösungsantrag (Aufgabe von BAG 17.9.1987 - 2 AZR 2/87 - RzK 11 la Nr. 16).

Auflösungsanträge, die auf unterschiedliche Kündigungen bezogen sind, haben unterschiedliche Streitgegenstände.

Zum Streitgegenstand des Auflösungsantrags gehört (auch), dass auf Grand eines Auflösungsgrandes das Arbeitsverhältnis zu dem in § 9 Abs. 2 bzw. § 13 Abs. 1 Satz 4 KSchG geregelten Zeitpunkt (nicht) aufgelöst wird. Mit der Rechtskraft des Urteils ist dann auch das Arbeitsverhältnis zu dem festgelegten Zeitpunkt aufgelöst. Damit hat ein Auflösungsantrag, der auf eine Auflösung zum 19. September 2003 zielt, wenn die zu diesem Zeitpunkt ausgesprochene außerordentliche Kündigung unwirksam ist (§ 13 Abs. 1 Satz 4 KSchG), einen anderen Streitgegenstand als ein Antrag, der eine Auflösung zum 6. April 2004 in Anlehnung an die zu diesem Zeitpunkt ausgesprochene (unwirksame) außerordentliche Kündigung verlangt. Selbst wenn deshalb zum späteren Auflösungszeitpunkt die Auflösungsgründe dieselben sein sollten, wäre der Auflösungsantrag - ggf. mit der Rechtsprechung des Senats zur Wiederholungskündigung - lediglich als unbegründet abzuweisen, nicht jedoch als unzulässig.

Anm.: Dem zu entscheidenden Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis fristlos mit Schreiben vom 18. September 2003, das dem Kläger am 19. September 2003 zuging. Durch Teilurteil vom 20. Januar 2004 in einem Parallelverfahren erklärte das Arbeitsgericht Trier die Kündigung vom 18. September 2003 für unwirksam und wies den vom Kläger zum 30. April 2004 - dem Ablauf der Kündigungsfrist - gestellten Auflösungsantrag zurück. Der Kläger legte wegen der Abweisung seines Auflösungsantrags Berufung ein und beantragte Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung von 25.700,00 Euro. Als Auflösungszeitpunkt benannte er den 30. April 2004 (Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist), hilfsweise den 19. September 2003. Zwischenzeitlich hatte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 1. März 2004 erneut zur Arbeit aufgefordert. Der Kläger kam der Aufforderung wiederum nicht nach. Daraufhin sprach die Beklagte mit Schreiben vom 6. April 2004 die fristlose Kündigung aus, die Gegenstand des hiesigen, beim BAG anhängigen Rechtsstreits war.

Mit Beschluss vom 24. Juni 2004 setzte das Landesarbeitsgericht das Verfahren wegen des auf die Kündigung vom 18. September 2003 bezogenen Auflösungsantrags aus. Es begründete die Aussetzung in der mündlichen Verhandlung gegenüber den Parteien damit, das Verfahren betreffend die Kündigung vom 6. April 2004 sei vorgreiflich, weil der Kläger Auflösung zum 30. April 2004 begehre und bei einer Auflösung zum Zeitpunkt des Zugangs der fristlosen Kündigung - 19. September 2003 - hinsichtlich der Höhe der Abfindung von Bedeutung sei, ob und wann es ansonsten - ohne die Auflösung - enden würde. Der Kläger hat die Unwirksamkeit der Kündigung vom 6. April 2004 geltend gemacht und einen erneuten, auf die Kündigung vom 6. April 2004 und ebenfalls den Auflösungszeitpunkt des 6. April 2004 bezogenen, Auflösungsantrag gestellt. Das Landesarbeitsgericht stellte die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 6. April 2004 fest und wies den Auflösungsantrag wegen anderweitiger Rechtshängigkeit als unzulässig ab.

Das angefochtene Urteil widerspricht nach Auffassung des BAG §§ 4, 13 KSchG. Das Landesarbeitsgericht durfte über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die hier streitgegenständliche Kündigung vom 6. April 2004 und den auf diese Kündigung bezogenen Auflösungsantrag nicht entscheiden, ohne dass feststand, ob bei Zugang der Kündigung vom 6. April 2004 ein Arbeitsverhältnis bestand. Ob bei Zugang der Kündigung vom 6. April 2004 ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat, steht nicht rechtskräftig fest. Der Kläger hat (u. a.) einen auf den 19. September 2003 bezogenen Auflösungsantrag gestellt, über den bisher nicht entschieden ist. Diese noch ausstehende Entscheidung ist vorgreiflich für die Entscheidung sowohl über den hier streitgegenständlichen Kündigungsschutzantrag als auch über den hier gestellten Auflösungsantrag.

Da sich der Auflösungsantrag in der Hauptsache auf eine Beendigung zum 30. April 2004, also einen nach der hier streitgegenständlichen fristlosen Kündigung vom 6 April 2004 liegenden, hilfsweise jedoch auf den 19. September 2003 und damit einen vorher gelegenen Beendigungszeitpunkt bezieht, wird das Landesarbeitsgericht die Rechtsstreitigkeiten wohl nur im Wege der Verbindung (§ 147 ZPO) den Anforderungen des BAG gemäß behandeln können.


31. Kündigung, §§ 17 ff. KSchG, Massenentlassung

EuGH, Urt. v. 07.08.2018 – C-61/17, C-62/17, C-72/17 (Begriff des den Arbeitgeber „beherrschenden“ Unternehmens bei Massenentlassungen)

Ein Unternehmen ist nur dann als den Arbeitgeber „beherrschend“ i.S.v. Art. 2 Abs. 4 RL 98/59/EG (Massenentlassungsrichtlinie) anzusehen, wenn es auf den Arbeitgeber durch Beteiligungen an dessen Gesellschaftskapital oder durch andere rechtliche Verbindungen bestimmenden Einfluss hinsichtlich der Massenentlassungsentscheidung ausüben kann.

Erforderlich sei also immer eine gesellschaftsrechtliche Verbindung. Von maßgebender Bedeutung sei sodann die Stimmenmehrheit sowie andere rechtliche Verbindungen. Tatsächliche Kriterien wie etwa das Bestehen gemeinsamer Vermögensinteressen oder auch eine wirtschaftliche Beherrschung scheiden als Kriterien aus Gründen der Rechtssicherheit aus.


EuGH, Urt. v. 22.02.2018 – Rs. C-103/16 (Zulässigkeit der Kündigung Schwangerer im Rahmen einer Massenentlassung)

Schwangeren Arbeitnehmerinnen darf aufgrund einer Massenentlassung gekündigt werden.

Nach Ansicht des EuGH sei Art. 10 Nr. 1 RL 92/85/EWG dahingehend auszulegen, dass schwangeren Arbeitnehmerinnen darf aufgrund einer Massenentlassung gekündigt werden dürfe.

In diesen Fällen müsse das Kündigungsschreiben die Gründe benennen, die die Massenentlassung rechtfertigen und die sachlichen Kriterien für die Auswahl der Mitarbeiter beinhalten, die entlassen werden sollen. Art. 10 Nr. 1 RL 92/85/EWG verbiete eine Kündigung aus Gründen, die wesentlich im Zusammenhang mit der Schwangerschaft der Arbeitnehmerin stehen.


LAG Düsseldorf, Urt. v. 01.08.2017 – 3 Sa 864/16 (Anspruch auf Verzugszinsen – Unverschuldeter Rechtsirrtum bei fehlerhafter Massenentlassungsanzeige)

Die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine hinreichende und abschließende Stellungnahme des Betriebsrats i.S.v. § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG vorliegt, ist höchstrichterlich nicht abschließend geklärt.

Hat der Arbeitgeber die Voraussetzungen der abschließenden Stellungnahme sorgfältig geprüft und – ebenso wie die nachfolgenden Instanzgerichte – bejaht, ist sein Rechtsirrtum unverschuldet, wenn das BAG feststellt, dass keine ausreichende Stellungnahme vorgelegen hat, und die Kündigung damit für unwirksam erklärt.

Die Beklagte habe sich bis zum Urteil des BAG in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden, sodass ein Anspruch der Klägerin auf Verzugszinsen gem. §§ 286, 288 BGB ausscheide.


BAG, Urt. v. 26.01.2017 – 6 AZR 442/16 (Massenentlassung – Einbeziehung von Arbeitnehmer(innen) in Elternzeit

Bei Arbeitnehmer(innen) in Elternzeit gilt als Entlassung i.S.v. § 17 KSchG der Eingang des Antrags auf Zustimmung zur Kündigung bei der zuständigen Behörde.

Erfolgt die Kündigung eines besonders geschützten Arbeitnehmers nur deshalb nach Ablauf des 30-Tages-Zeitraums des § 17 Abs. 1 KSchG, weil ein behördliches Verfahren zuvor noch nicht abgeschlossen war, sind die Voraussetzungen des § 17 KSchG zu beachten.

Ein Hinauszögern des Antrags zur Vermeidung des Schutzes bei Massenentlassungen führt zur Unwirksamkeit der Kündigung.


BAG, Urt. v. 22.09.2016, 2 AZR 276/16 (Massenentlassung – Anforderungen an die Konsultation des Betriebsrats)

Der Arbeitgeber unterliegt keinem Einigungszwang im Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG. Besteht keine Verhandlungsbereitschaft des Betriebsrats mehr, darf der Arbeitgeber den Beratungsanspruch des Betriebsrats als erfüllt ansehen.

Nach dem BAG muss der Arbeitgeber im Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat einen ernstlichen Willen zur Einigung zeigen und sich mit abweichenden Vorschlägen des Betriebsrats auseinandersetzen. Dennoch ist es dem Arbeitgeber möglich, eine Vermeidung von Entlassungen von im Voraus festgelegten Bedingungen abhängig zu machen. Es gibt keine absolute Mindestdauer von Verhandlungen.

Lehnt der Betriebsrat Verhandlungen mit dem Arbeitgeber gänzlich ab oder zeigt keine Verhandlungsbereitschaft, sollte dies sauber dokumentiert werden, um dies vor Gericht entsprechend darlegen zu können.


BAG, Urt. v. 9.6.2016 – 6 AZR 405/15 u.a. (Heilung einer fehlerhaften Unterrichtung bei Massenentlassungen)

Eine unterlassene Unterrichtung des Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 KSchG über die von der Massenentlassung betroffenen Berufsgruppen im Fall einer Betriebsstillegung könne durch eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats geheilt werden. Der Stellungnahme müsse dafür zu entnehmen sein, dass der Betriebsrat seinen Beratungsanspruch als erfüllt ansehe.


BAG, Urteil vom 20.02.2014 - 2 AZR 346/12 (Betriebsbedingte Änderungskündigung als "Entlassung" nach § 17 Abs. 1 KSchG)

Änderungskündigungen sind "Entlassungen" i.S.v. § 17 KSchG. Das gilt unabhängig davon, wie der betroffene Arbeitnehmer auf das Änderungsangebot reagiert.
Eine unter Verstoß gegen die Anzeigepflicht erklärte Änderungskündigung ist unwirksam.

Unter "Entlassung" i.S.v. § 17 KSchG ist die Erklärung der Kündigung zu verstehen.
Die Änderungskündigung ist auch dann als Entlassung anzusehen, wenn sich der Arbeitnehmer mit der Änderung seiner Arbeitsbedingungen einverstanden erklärt hat.
Hat der Arbeitgeber die Anzeige gem. § 17 KSchG nicht erstattet, führt dies zur Unwirksamkeit der Kündigungen. Die Regelungen des § 17 KSchG stellen Verbotsgesetze i.S.d. § 134 BGB dar.
An die Darlegung eines dauerhaften Wegfalls des Beschäftigungsbedarfs sind besondere Anforderungen zu stellen, es darf sich dabei nicht nur um einen kurzfristigen Einbruch handeln, sondern es muss eine dauerhafte Auftragseinbuße zu erwarten sein.


BAG, Urteil vom 21.03.2013 - 2 AZR 60/12 (Konsultationsverfahren bei Massenentlassungen)

Ist vor Ausspruch einer Kündigung ein nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderliches Konsultationsverfahren nicht durchgeführt worden, ist die Kündigung wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot i.S.v. § 134 BGB rechtsunwirksam.

Dies ergibt sich aus dem Normzweck und der Notwendigkeit der Einhaltung der Norm schützenden Rechtsfolge, die sich nicht aus § 17 Abs. 2 KSchG ergibt.
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, nach § 17 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, muss er dem Betriebsrat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG rechtzeitig zweckdienliche Auskünfte erteilen und ihn schriftlich über die im Gesetz näher bestimmte Umstände unterrichten.
Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG müssen Arbeitgeber und Betriebsrat dann insbesondere die Möglichkeiten beraten, Entlassungen zu vermeiden, einzuschränken oder deren Folgen abzumildern.


SAG 21.05.2008 - 8 AZR 84/07 - (Betriebsübergang - Massenentlassung - Ende des Konsultationsverfahrens nach Art 2 EGRL 591gB)

1. Eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl ist nicht nur dann nicht vorzunehmen, wenn ein Gemeinschaftsbetrieb im Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr besteht, sondern auch dann, wenn im Zeitpunkt der Kündigung der eine der Betriebe, die zusammen einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, zwar noch nicht stillgelegt ist, auf Grund einer unternehmerischen Entscheidung, die bereits greifbare Formen angenommen hat, aber feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist des Arbeitnehmers stillgelegt sein wird.

2. Zwar ist nach § 17 Abs. 3 S. 1 und S. 2 KSchG eine beigefügte Stellungnahme des Betriebsrats Wirksamkeitsvoraussetzung für die Massenentlassungsanzeige, ihr Fehlen führt aber nicht zwingend und dauerhaft zur Unwirksamkeit der Anzeige. Die fehlende Stellungnahme des Betriebsrats kann nachgereicht werden. unter der Voraussetzung, dass der Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Anzeigeerstattung, also vor Vollständigkeit der Anzeige nach § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG, unterrichtet worden ist (§ 17 Abs. 3 S. 3 KSchG).

3. Ein vor der "Entlassung" abgeschlossener Interessenausgleich erfüllt die Beratungspflicht nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG. Dagegen ist es weder nach nationalem Recht noch nach Art 2 Abs. 1, Abs. 2 EGRL 59/98 Voraussetzung, dass außer der Unterrichtung des Betriebsrats und Beratung mit dem Betriebsrat auch eine Einigung vor "Durchführung der Massenentlassung" erzielt worden sein muss. Auch nach der Rechtsprechungsänderung durch den EuGH, die unter 'Entlassung nicht mehr die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Kündigungsfrist, sondern den Ausspruch der Kündigung selbst versteht, ist aus der Konsultationspflicht nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG keine Pflicht zur Verständigung über den Umfang und die Folgen der Massenentlassung abzuleiten. Der Betriebsrat muss unterrichtet und es muss mit ihm beraten worden sein, dagegen muss eine Einigung vor Durchführung der Massenentlassung mit ihm nicht erzielt werden.


BAG, Urt. v. 13.7.2006 - 6 AZR 198/06, NZA 2007,25

§ 17 Abs. 1 KSchG ist im Hinblick auf die Richtlinie RL 98/59/EG vom 20. Juli 1998 richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die Massenentlassungsanzeige vor Erklärung der Kündigungen erstattet werden muss. Wurde die Massenentlassungsanzeige im Einklang mit der früheren Rechtsprechung und Verwaltungspraxis erst nachträglich erstattet, kann sich der Arbeitgeber hinsichtlich der Wirksamkeit der Kündigungen auf Vertrauensschutz berufen, solange er von der geänderten Rechtsauffassung der Arbeitsverwaltung keine Kenntnis haben musste.


BAG, Urt. v. 23.3.2006 - 2 AZR 343/05, NZA 2006, 971

Entlassung iSd. § 17 Abs. 1 KSchG meint bei einer der Richtlinie RL 98/59/EG vom 20. Juli 1998 entsprechenden richtlinienkonformen Auslegung der kündigungsschutzrechtlichen Bestimmung den Ausspruch der Kündigung (Abänderung der bisherigen Rechtsprechung - zuletzt: BAG 18.9.2003 - 2 AZR 79/02,BAGE 107, 318).

Der Europäische Gerichtshof hat in der Rechtssache "Junk" (Urteil vom 27. Januar 2005 - C-l88/03 - EuGHE I 2005, 885) entschieden, die RL 98/59/EG sei dahingehend auszulegen, dass die Kündigungserklärung des Arbeitgebers das Ereignis sei, das als Entlassung gelte und der Arbeitgeber Massenentlassungen erst nach Ende des Konsultationsverfahrens und nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung vornehmen dürfe. Allerdings könne die Kündigung schon nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung bei der zuständigen Behörde, und damit vor Ablauf der in der MERL genannten Fristen, erfolgen.

Der Senat folgt dieser Auslegung der MERL durch den Europäischen Gerichtshof. Insbesondere § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG lässt auch eine richtlinienkonforme Auslegung im Sinne dieser Rechtsprechung zu. Insoweit gibt der Senat unter Berücksichtigung der in der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache "Pfeiffer" (Entscheidung vom 5. Oktober 2004 - C-397/01 - EuGHE I 2004, 8835) präzisierten Grundsätze zum Gebot einer richtlinienkonformen Auslegung seine im Urteil vom 18. September 2003 vertretene gegenteilige Auffassung auf. Die nationalen Gerichte sind nach Auffassung des EuGH verpflichtet, die nationalen Bestimmungen so weit wie möglich auszulegen, damit sie im Einklang mit den Zielen der Richtlinie angewandt werden könnten. Sie müssen alles unternehmen, um die volle Wirksamkeit einer Richtlinie zu gewährleisten. Das gesamte nationale Recht ist an Hand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen, um zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel vereinbar ist (EuGH 5. Oktober 2004 - C-397/01 - aaO). Entlassung iSd. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist auf Grund der richtlinienkonformen Auslegung der Norm nunmehr als Ausspruch der Kündigung zu verstehen.

Selbst wenn eine verspätete Massenentlassungsanzeige generell zur Unwirksamkeit einer vorher ausgesprochenen Kündigung führen würde - was aber auf Grund des Sinns und Zwecks des Anzeigeverfahrens nicht zwingend erscheint -, verbietet es der Grundsatz des Vertrauensschutzes im vorliegenden Fall, die Kündigung als unwirksam anzusehen.

Anm.: In der Begründung zur Gewährung des Vertrauensschutzes fiihrt das BAG aus:

Als Teil der Staatsgewalt sind die Gerichte an das Rechtsstaatsprinzip gebunden und müssen bei änderung ihrer Rechtsprechung, nicht anders als der Gesetzgeber bei Gesetzesänderungen, den Grundsatz des Vertrauensschutzes beachten. Der Bürger darf erwarten und sich darauf verlassen, dass sein zum Zeitpunkt der Handhabung rechtlich gefordertes Verhalten von der Rechtsprechung nicht nachträglich als rechtswidrig oder nicht ausreichend qualifiziert wird. Anders als in den Fällen, in denen es um die - bloße -rechtliche Beurteilung der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts geht, liefe es in den Fällen, in denen ein Gestaltungsrecht bereits ausgeübt worden ist, auf eine unzulässige, im Ergebnis echte Rückwirkung hinaus, wenn eine Rechtsprechungsänderung voll durchschlüge. Deshalb darf nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Rechtsprechungsänderung regelmäßig nicht dazu führen, einer Partei rückwirkend Handlungspflichten aufzuerlegen, die sie nachträglich nicht mehr erfüllen kann. Zwar wirkt die änderung einer auch lange geltenden höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich zurück, soweit dem nicht der Grundsatz von Treu und Glauben entgegensteht. Eine über § 242 BGB hinausgehende Einschränkung der Rückwirkung höchstrichterlicher Rechtsprechung ist aber geboten, wenn die von der Rückwirkung betroffene Partei auf die Fortgeltung der bisherigen Rechtsprechung vertrauen durfte und die Anwendung der geänderten Auffassung wegen ihrer Rechtsfolgen im Streitfall oder der Wirkung auf andere vergleichbare Rechtsbeziehungen auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Prozessgegners eine unzumutbare Härte bedeuten würde.

Auch die ganz herrschende Auffassung in der Literatur und in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung hatte sich dieser Auffassung des Bundesarbeitsgerichts angeschlossen. Hinzu kommt, dass die Agentur für Arbeit ihre Verwaltungspraxis entsprechend gestaltet und eingerichtet hatte. Diesen Umständen kommt im Rahmen der Prüfung, ob dem betroffenen Arbeitgeber Vertrauensschutz zu gewähren ist, ein ganz erhebliches Gewicht zu. Der Arbeitgeber muss sich insbesondere auf eine Entscheidung der Arbeitsverwaltung verlassen und sein Verhalten daran ausrichten können.

Der Vorlagebeschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 30. April 2003 (- 36 Ca 19726/02 - ZIP 2003, 1265) und die Thesen von Hinrichs in ihrer im Jahr 2001 erschienenen Dissertation "Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassung" konnten das Vertrauen in die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht relevant erschüttern. Es kann dahingestellt bleiben, wann dieser Vorlagebeschluss allgemein bekannt geworden war. Jedenfalls brauchte sich die Schuldnerin bzw. der Beklagte durch die Entscheidung eines einzelnen Arbeitsgerichts und vereinzelter Literaturstimmen noch nicht in seinem Vertrauen auf die Maßgeblichkeit einer bisher gefestigten ständigen Rechtsprechung und Verwaltungspraxis irritieren zu lassen. Dies gilt umso mehr als der Senat noch in der Entscheidung vom 18. September 2003 differenziert zu der Thematik Stellung genommen hatte. Schließlich konnte das Vertrauen in die bisherige Rechtslage auch nicht durch die Schlussanträge des Generalanwalts Tizzano vom 30. September 2004 (vgl. ZIP 2004, 2019) erschüttert werden.


32. Kündigung, Betriebsratsanhörung (PR-Anhörung/Anhörung der MAV)

BAG, Urt. v. 22.09.2016 – 2 AZR 700/15 (Betriebsratsanhörung bei Kündigung – Pflicht zur Mitteilung nachträglich bekannt gewordener Umstände)

Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat auf eine vor Zugang der Kündigung veränderte Sachlage hinweisen, wenn die Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG andernfalls irreführend wäre.

Der Arbeitgeber darf Umstände, die ihm bekannt sind und sich objektiv zugunsten des Arbeitnehmers auswirken könnten dem Betriebsrat auch dann nicht vorenthalten, wenn sie für seinen eigenen Kündigungsentschluss nicht maßgeblich waren. Dasselbe gilt dann, wenn sich nach dem Anhörungsverfahren gem. § 102 Abs. 1 BetrVG und noch vor Erklärung der Kündigung der dargestellte Sachverhalt wesentlich ändert.

Dadurch wird die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers stark erweitert auf nachträglich bekannt gewordene Sachverhalte. Ungeklärt bleibt noch, ob die nachträgliche Mitteilung ergänzender Sachverhallte die Fristen, die für den Betriebsrat gelten, erneut auslösen sollen.


BAG, Urt. v. 17.3.2016 – 2 AZR 182/15 (LAG Hamm – 3 Sa 431/14) (Keine Vermutungswirkung einer Namensliste i.S.d. § 1 Abs. 5 KSchG bei Teil-Interessenausgleich)

Das Eingreifen der Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG erfordere die umfassende Verständigung der Betriebsparteien über die gesamte geplante Betriebsänderung. Dabei müssen bei einer einheitlichen unternehmerischen Personalabbauplanung alle Abbaumaßnahmen zusammen betrachtet werden. Es reiche insbesondere nicht aus, dass lediglich über einen Teilbereich des geplanten Stellenabbaus ein Interessenausgleich mit Namenslisten zustande komme. Das BAG führt an, dass eine Anhörung des Betriebsrats alternativ zu einer Beendigungs- oder Änderungskündigung zulässig sei.


BAG, Urt. v. 16.7.2015 – 2 AZR 15/15 (LAG Hamm – 7 Sa 206/14) (Umfang der Unterrichtung des Betriebsrats über die Kündigungsgründe)

Der Arbeitgeber habe den Betriebsrat im Rahmen einer Kündigung auch über solche Umstände zu unterrichten, die sich zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können, um eine sachgerechte Arbeitsweise des Betriebsrats zu ermöglichen. Dies gelte selbst dann, wenn die Umstände für die Kündigung irrelevant seien. Unterrichtet der Arbeitgeber den Betriebsrat unrichtig, mache dies die Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG nur dann fehlerhaft, wenn die Information bewusst falsch erfolge oder der Arbeitgeber es für möglich halte, dass die nicht der Wahrheit entspreche.


BAG, Urteil vom 12.09.2013 - 6 AZR 121/12 (Kündigung während der Wartezeit - Betriebsratsanhörung)

Bei einer Kündigung während der Wartezeit reicht es für die Unterrichtung des Betriebsrats i.S.v. § 102 BetrVG aus, wenn der Arbeitgeber sein bloßes subjektives Werturteil mitteilt.
Dies gilt auch, wenn dieses auf einem Tatsachenkern beruht.
Bei einer Kündigung in der Wartezeit ist die Subtantiierungspflicht nicht anhand der Merkmale der Kündigungsgründe des noch unanwendbaren § 1 KSchG, sondern nach dem Grundsatz der subjektiven Determination allein aus den subjektiven Beweggründen des Arbeitgebers herzuleiten.
Die Anforderungen an die Anhörung des Betriebsrats dürfen nicht zu einer Vorverlagerung des Kündigungsschutzes vor Ablauf der Wartezeit führen.


BAG, Urt. v. 23.4.2009 - 6 AZR 516/08 (Personalratsanhörung bei Wartezeitkündigung)

Innerhalb der Probezeit muss der Arbeitgeber die Personalvertretung über die Person des Arbeitnehmers, die Art der Kündigung, den Kündigungstermin sowie die Gründe für die in Aussicht genommene Kündigung informieren. Dem Personalrat müssen die Gründe mitgeteilt werden, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet. Sind die Sozialdaten für den Kündigungsentschluss völlig unmaßgeblich, müssen sie dem Personalrat nicht mitgeteilt werden. Das ist dann der Fall, wenn keine Interessenabwägung nach § 1 KSchG oder nach § 626 BGB durchgeführt wird.


SAG 24.04.2008 - 8 AZR 268/07 - (Betriebsübergang - Wirksamkeit einer Kündigung - Zulässigkeit der Berufung - Betriebsratsanhörung)

1. Werden von Streitgenossen dieselben fachlichen und verfahrensrechtlichen Angriffe erhoben, kann der Berufungsanwalt auf einen den gesetzlichen Anforderungen genügenden Schriftsatz zur Berufungsbegründung verweisen, soweit er nach pflichtgemäßer Prüfung sich dessen Inhalt zu eigen macht und Weiteres nicht vorzubringen hat. Zudem ist bei Streitgenossen grundsätzlich anzunehmen, dass sich ein Streitgenosse das Tatsachenvorbringen des anderen Streitgenossen zu eigen macht, sofern er nicht widerspricht.

2. Legt der Arbeitgeber dar, dass die Anhörung des Betriebsrats ordnungsgemäß erfolgt ist, darf sich der Arbeitnehmer nicht darauf beschränken, die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung pauschal mit Nichtwissen zu bestreiten, vielmehr hat er nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO vollständig und im Einzelnen darzulegen, ob der Betriebsrat entgegen der Behauptung des Arbeitgebers überhaupt nicht angehört worden sei oder in welchen Punkten er die tatsächlichen Erklärungen des Arbeitgebers über die Betriebsratsanhörung für falsch oder für unvollständig hält.

3. Die für einen Betriebsübergang LS.d. § 613a Abs. 1 S. 1 BGB erforderliche im Wesentlichen unveränderte Fortführung einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität Hegt nicht vor, wenn die wirtschaftliche Einheit in eine andere Organisationsstruktur eingegliedert wird. Mit der Eingliederung wird die wirtschaftliche Einheit als solche aufgelöst, sie verliert ihre Identität.


BAG 03.04.2008 - 2 AZR 965/06 - (Verhaltensbedingte Kündigung - Betriebsratsanhörung "Verbrauch" des Kündigungsrechts)

1. Trägt der Arbeitgeber hinsichtlich der Frage einer Kündigungsanhörung des Betriebsrats vor, das - namentlich bezeichnete - Betriebsratsmitglied Habe "sinngemäß" geäußert, dass es "seitens des Betriebsrats gegen die außerordentliche sowie ordentliche Kündigung keine Bedenken hätte", so ist dies kein ausreichender Vortrag einer abschließenden Stellungnahme des Betriebsrats.

2. Sinn des § 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG ist es, dass der Betriebsrat bei jeder vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigung seine ihm gesetzlich eingeräumten Rechte unter Ausschöpfung der dafür vorgesehenen Fristen wahrzunehmen in der Lage sein muss.


BAG v. 21.6.2006, 2 AZR 300/05, AP Nr. 1 zu § 62 LPVG Sachsen-Anhalt

1. Eine Verletzung von Begründungspflichten wie der des § 62 Abs. 7 Satz 2 LPVG Sachsen-Anhalt ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (2. Februar 2006 -2 AZR 38/05 -; 5. Oktober 1995 - 2 AZR 909/94 - aaO) und des Bundesverwaltungsgerichts (26. Juli 1984 - 1 D 57.83 - BVerwGE 76, 182) jedenfalls bei der Letztentscheidung einer obersten Dienstbehörde regelmäßig nicht geeignet, eine Unwirksamkeit der Kündigung nach § 108 Abs. 2 BPersVG zu begründen. Zwar ist an sich wie bei der vergleichbaren Vorschrift des § 79 Abs. 4 BPersVG/PersVG-DDR auch bei obersten Dienstbehörden das Mitbestimmungsverfahren erst mit der schriftlichen qualifizierten Begründung des Leiters der obersten Dienstbehörde an den Personalrat über das Festhalten an seiner Kündigungsabsicht (§ 62 Abs. 7 Satz 2 LPVG Sachsen-Anhalt) beendet. Die Verletzung dieser Begründungspflicht hat jedoch keine rechtlichen Auswirkungen, da der beteiligten Personalvertretung im Organisationsaufbau keine weitere Personalvertretung vorgeht. Nach der Empfehlung der Einigungsstelle hat hier der Leiter der obersten Dienstbehörde das Letztentscheidungsrecht. Die Begründungspflicht soll damit lediglich den ursprünglich am Mitbestimmungsverfahren Beteiligten verdeutlichen, weshalb die von der Empfehlung der Einigungsstelle abweichende Entscheidung getroffen worden ist. Konsequenterweise enthält deshalb das Gesetz nicht einmal eine Regelung darüber, ob oder gegebenenfalls wie lange vor Ausspruch der Kündigung die schriftliche qualifizierte Begründung zu erfolgen hat. Die Verletzung einer derartigen Pflicht durch den Leiter der obersten Dienstbehörde ist nicht in einem solchen Maße mit der völligen Unterlassung der Beteiligung der Personalvertretung (§ 108 Abs. 2 BPersVG) vergleichbar, dass es sachlich gerechtfertigt wäre, die Unwirksamkeitsfolge hierauf auszudehnen.

2. Die in § 62 Abs. 5 LPVG Sachsen-Anhalt aF (vom 10.02.1993) festgelegte Bindungswirkung ohne Letztentscheidungsrecht des Leiters der obersten Dienstbehörde verstößt bei Kündigungen von Angestellten und Arbeitern gegen das Demokratieprinzip. Die Bestimmung ist verfassungskonform auszulegen.


BAG, Urt. v. 27.4.2006 - 2 AZR 426/05, DVB1. 2006,1394

1. Es ist nicht stets erforderlich, dass dem Personalrat der konkrete Termin genannt wird, zu dem die Kündigung wirken soll. Dieser Termin ist im Zeitpunkt der Beteiligung des Personalrats oft nicht einmal hinreichend konkret bestimmbar. Er hängt z.B. auch von der Dauer des Beteiligungsverfahrens und dem Datum des Zugangs der Kündigung ab. Regelmäßig ist der Personalrat ausreichend informiert, wenn die für den zu kündigenden Arbeitnehmer geltende Kündigungsfrist feststeht und außerdem der Arbeitgeber klarstellt, dass die Kündigung in naher Zukunft ausgesprochen werden soll. In einem solchen Fall können Unklarheiten, die geeignet sind, die Stellungnahme des Personalrats zu beeinflussen, nicht aufkommen. Anders ist dies lediglich in den Fällen zu sehen, dass von dem Kündigungstermin bestimmte Ansprüche des zu kündigenden Arbeitnehmers abhängen (z.B. Weihnachtsgeld) oder der Arbeitgeber den Personalrat über den Termin, zu dem die Kündigung wirksam werden soll, völlig im Unklaren lässt.

2. Diese Grundsätze gelten regelmäßig auch dann, wenn der Arbeitgeber bei einer ordentlichen Kündigung dem Personalrat Angaben gemacht hat, die auf einen bestimmten Kündigungstermin hindeuten, er aber diesen Kündigungstermin nicht einhalten kann. Die Angabe des unter Beachtung der einschlägigen Kündigungsfrist nächsten Kündigungstermins ist eher nur als Hinweis auszulegen, dass zeitnah gekündigt werden soll. Dies muss erst recht gelten, wenn das Beteiligungsverfahren für die außerordentliche Kündigung und die ordentliche Kündigung in dem entsprechenden Personalvertretungsgesetz unterschiedlich ausgestaltet ist und der Arbeitgeber gleichzeitig zu einer fristlosen und zu einer vorsorglich auszusprechenden ordentlichen Kündigung aus denselben Kündigungsgründen beteiligt.


BAG, Urt. v. 10.11.2005 - 2 AZR 623/04, NZA 2006, 491

1. Einer - erneuten - Anhörung des Betriebsrats bedarf es schon immer, wenn der Arbeitgeber bereits nach Anhörung des Betriebsrats eine Kündigung erklärt hat, d.h., wenn die erste Kündigung dem Arbeitnehmer zugegangen ist und der Arbeitgeber damit seinen Kündigungswillen bereits verwirklicht hat und nunmehr eine neue (weitere) Kündigung aussprechen will. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber die Kündigung auf den gleichen Sachverhalt stützt. Dieses Gestaltungsrecht und die damit im Zusammenhang stehende Betriebsratsanhörung sind mit dem Zugang der Kündigungserklärung verbraucht. Dies gilt insbesondere auch in den Fällen, in denen der Arbeitgeber wegen Bedenken gegen die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung vorsorglich erneut kündigt.

2. Etwas anderes kommt nur in den Ausnahmefällen in Betracht, in denen der Arbeitgeber seinen Kündigungsentschluss noch nicht verwirklicht hat. Nur dann kann eine erneute Beteiligung des Betriebsrats entbehrlich sein, wenn das frühere Anhörungsverfahren ordnungsgemäß war, der Betriebsrat der Kündigung vorbehaltlos zugestimmt hat und eine Wiederholungskündigung in angemessenem zeitlichen Zusammenhang ausgesprochen und auf denselben Sachverhalt gestützt wird.


33. Kündigung, besonderer Kündigungsschutz (MuSchG, BErzGG, SGB IX, Betriebsrat)

BAG, Urt. v. 25.04.2018 – 2 AZR 401/17 (Außerordentliche Kündigung des einzigen Betriebsratsmitglieds eines Betriebs – Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG)

Soll das Arbeitsverhältnis des einzigen Betriebsratsmitglieds gekündigt werden und fehlt ein gewähltes Ersatzmitglied, hat der Arbeitgeber analog § 103 Abs. 2 BetrVG unmittelbar ein auf Ersetzung der Zustimmung gerichtetes Beschlussverfahren einzuleiten.

Aufgrund der spezifischen Bindungswirkung der gerichtlichen Entscheidung im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG steht bei einem rechtskräftigen Obsiegen des antragstellenden Arbeitgebers für den nachfolgenden Kündigungsschutzprozess fest dass der Arbeitgeber die Frist des § 626 Abs. 2 BetrVG eingeleitet hat. Lediglich der Einwand, der Arbeitgeber habe die außerordentliche Kündigung nicht unmittelbar nach Rechtskraft des Zustimmungsersetzungsbeschlusses erklärt, kann erst im Kündigungsschutzprozess geltend gemacht werden.


BAG, Urt. v. 16.11.2017 – 2 AZR 14/17 (Außerordentliche Kündigung eines Betriebsrats- bzw. Wahlvorstandsmitglieds – Zustimmungsersetzung)

Die gerichtliche Entscheidung im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt die Zustimmung des Betriebsrats im Hinblick auf die vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgründe.

Sie ergeht dagegen nicht im Hinblick auf das vom Arbeitnehmer im Kündigungszeitpunkt ausgeübte betriebsverfassungsrechtliche Amt. Daher bleibt die gerichtliche Zustimmungsersetzung wirksam, wenn der Arbeitnehmer im Anschluss daran sein Betriebsratsamt niederlegt und Mitglied des Wahlvorstands wird.

Die Niederlegung des Amts führe also nicht dazu, dass der Beschluss wirkungslos werde und sich das Verfahren von Amts wegen erledige. Die Entscheidung des Gerichts im Zustimmungsersetzungsverfahren ersetze vielmehr auch die Zustimmung zur Kündigung des Amtsträgers in der Funktion als Wahlvorstandsvorsitzenden.


BAG, Urt. v. 27.07.2017 – 2 AZR 812/16 (Sonderkündigungsschutz für stellvertretende Datenschutzbeauftragte)

Sofern eine Pflicht zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten besteht und eine verantwortliche Stelle mehrere betriebliche Datenschutzbeauftragte beruft, genießt auch der „stellvertretend“ bestellte Datenschutzbeauftragte Sonderkündigungsschutz nach § 4f Abs. 3 S. 5,6 BDSG und ist ausschließlich nach § 626 BGB wirksam kündbar.

Der nachwirkende Sonderkündigungsschutz verfolge den Zweck, im Verhältnis zwischen dem Datenschutzbeauftragten und der verantwortlichen Stelle eine „Abkühlung“ herbeizuführen. Diese sei dann erforderlich, sobald der stellvertretende Datenschutzbeauftragte auch tatsächlich tätig geworden sei. Nicht maßgeblich sei dafür die Wirksamkeit der Befristung der Bestellung.


BAG, Urt. v. 18.05.2017 – 2 AZR 79/16 (Wahlbewerber für ein Mandat im Europäischen Parlament – Kündigungsschutz)

Nach § 3 Abs. 3 S. 2 bis 4 EuAbgG besteht kein nachwirkender Kündigungsschutz für Wahlbewerber, die kein Mandat im Europäischen Parlament erlangt haben.

Soweit § 3 Abs. 3 S. 4 EuAbgG eine zeitlich begrenzte Weitergeltung des Kündigungsschutzes für ein Jahr vorsehe, gelte diese jedoch nur für solche Arbeitnehmer, die auch ein Mandat für das Europäische Parlament erlangt hätten.


BAG, Urt. v. 26.3.2015 – 2 AZR 237/14 (Sächsisches LAG – 3 Sa 502/13) (Sonderkündigungsschutz bei In-vitro-Fertilisation)

Bei einer Schwangerschaft durch eine In-vitro-Fertilisation beginnt der Sonderkündigungsschutz nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG bereits mit der Einsetzung der befruchteten Eizelle in die Gebärmutter. Eine Kündigung, die wegen der beabsichtigten Durchführung einer In-vitro-Fertilisation ausgesprochen wird, ist nach § 134 BGB i.V.m. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG nichtig. Nach der Beweislastumkehr des § 22 AGG genüge es bereits, Indizien vorzutragen, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen.


BAG, Urt. v. 31.7.2014 – 2 AZR 505/13 (LAG Hamm – 13 Sa 6/13) (Kein Sonderkündigungsschutz für Kandidaten zum Wahlvorstand)

,,Wahlbewerber“ i.S.d. § 103 BetrVG, und § 15 KSchG ist insbesondere nicht, wer für das Amt des Wahlvorstands zur Durchführung einer Betriebswahl kandidiert oder vorgeschlagen wird. Der betriebsverfassungsrechtliche Sonderkündigungsschutz findet keine Anwendung. Die außerordentliche Kündigung bedarf daher zu ihrer Wirksamkeit nicht das vorherige Zustimmen des Betriebsrats.


LAG München, Urteil vom 02.08.2013 - 5 Sa 1005/12 (Betriebsratsmitglied - Anspruch auf Fortsetzung eines befristeten Arbeitsvertrags)

Unterbleibt die Fortsetzung des zunächst befristeten Arbeitsverhältnisses eines Betriebsratsmitglied "wegen" dessen Betriebsratstätigkeit, hat das Betriebsratsmitglied nach § 78 Satz 2BetrVG, §§ 823 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Angebot eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zu i.Ü. unveränderten Bedingungen.

Die Entscheidung des Arbeitgebers, das befristete Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nicht über das Befristungsverhältnis hinaus fortzusetzen, verstößt gegen das Verbot der Benachteiligung von Mitgliedern des Betriebsrats wegen ihrer Tätigkeit nach § 78 Satz 2 BetrVG. Auch, wenn das Betriebsratsmitglied die Beweislast für die behauptete Benachteiligung trägt, ist bei der Prüfung, ob diese vorliegt, von einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast auszugehen.


BAG, Urt. v. 12.05.2011 – 2 AZR 384/10 (Voraussetzungen des Sonderkündigungsschutzes nach § 18 Abs. 1 BEEG)

Für die Berechnung der Schutzfrist des § 18 Abs. 1 BEEG, während der einem Arbeitnehmer nicht gekündigt werden kann, kommt es auf den ärztlich prognostizierten Geburtstermin an, und nicht auf den Tag der tatsächlichen Entbindung, wenn der zweite Termin nach dem ersten Termin liegt. Der Kündigungsschutz des § 18 Abs. 1 BEEG greift aber nur dann, wenn auch tatsächlich Elternzeit von dem Arbeitnehmer in Anspruch genommen wurde. Wird der Antrag auf Elternzeit hingegen unter der Bedingung gestellt, dass gleichzeitig einem Antrag auf Elternteilzeit entsprochen wird, und wird der Antrag auf Elternteilzeit wirksam abgelehnt, so ist die Elternzeit nicht wirksam in Anspruch genommen worden. Ein Kündigungsschutz besteht in diesem Fall nicht.


BAG, Urt. v. 23.03.2011 – 10 AZR 562/09 (Unwirksamer Widerruf zur Bestellung zum Datenschutzbeauftragten)

Gemäß § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG ist, in Anlehnung an § 626 BGB, eine Abberufung vom Amt des Datenschutzbeauftragten nur möglich, wenn objektive und schwerwiegende Gründe sie rechtfertigen. Ein solcher Grund ist nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber beschließt, mit externen Datenschutzbeauftragten zu arbeiten. Es handelt sich bei dieser Organisationsentscheidung um eine mögliche, aber keineswegs zwingende Entscheidung. Die durch den gesetzlichen Schutz intendierte unabhängige Bestellung des Datenschutzbeauftragten würde unterlaufen, wenn diese Entscheidung schon für eine Abberufung ausreichen würde. Ähnlich wie bei einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB rechtfertigen betriebsbedingte Gründe eine solche Kündigung im Regelfall nicht.

Der Wegfall der Bestellung ändert von vornherein, und ohne, dass es einer gesonderten Kündigung bedarf, den Arbeitsvertrag in Bezug auf die Aufgaben als Datenschutzbeauftragter. Eine mit der Abberufung einhergehende Teilkündigung bezüglich dieser Aufgaben ist unverhältnismäßig und unwirksam.


BAG, Urt. v. 12.05.2010 – 2 AZR 587/08 (Außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds)

Die außerordentliche, verhaltensbedingte Kündigung eines Betriebsratsmitglieds wegen Amtspflichtverletzungen ist nur dann möglich, wenn in der Amtspflichtverletzung auch eine Verletzung von Vertragspflichten liegt. Vertritt die stellvertretende Betriebsratsvorsitzende den Betriebsratsvorsitzenden und öffnet einen an diesen adressierten Brief des Arbeitgebers, der weder als "vertraulich" noch als "nur für den Empfänger" gekennzeichnet ist, so liegt hierin keine Vertragspflichtverletzung. Erteilt der Arbeitnehmer als Vorsitzender des Wahlvorstands einem Wahlbewerber die Auskunft, man könne sich nicht einfach von der Vorschlagsliste streichen lassen, und veranlasst dadurch den Bewerber sich weiterhin für ein Betriebsratsamt zur Verfügung zu stellen, so stellt dies ebenfalls nur eine Amtspflichtverletzung dar und nicht auch eine Vertragspflichtverletzung.


BAG, Urt. v. 26.3.2009 - 2 AZR 633/07 (Betriebsbeauftragter für Abfall)

Der besondere Kündigungsschutz aus § 55 Absatz 3 KrW-/AbfG i.V.m. § 58 Absatz2 BImSchG setzt die Bestellung des Arbeitnehmers zum Betriebsbeauftragten für Abfall voraus. Die Bestellung setzt eine privatrechtliche Willenserklärung voraus sowie die Zustimmung des Beauftragten. Die Bestellung muss aber nicht durch eine gesonderte Bestellungsurkunde erfolgen. Sie kann auch im schriftlichen Arbeitsvertrag enthalten sein. Im Arbeitsvertrag sollte dann enthalten sein, dass dem Arbeitnehmer die Aufgaben eines Betriebsbeauftragten für Abfall verbindlich zugewiesen sind.


BAG, Urt. v. 12.3.2009 - 2 AZR 47/08 (Wahlbewerber)

Sachverhalt: Der Arbeitgeber beschloss die dauerhafte Schließung der Wohneinrichtung, in der die Klägerin beschäftigt war. Der Arbeitgeber bot ihr eine änderungskündigung mit einer Beschäftigung von 46% statt bisher 82% an.
Entscheidung: Wahlbewerber gehören zu dem durch § 15 Absatz3 Satz 1 KSchG geschützten Personenkreis. Wenn eine übernahme in eine andere Abteilung nach der Schließung möglich gewesen ist, musste der Arbeitgeber dafür sorgen, dass die Klägerin zu gleichwertigen Bedingungen weiterbeschäftigt wird. Dafür muss der Arbeitgeber mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln sorgen.


BAG, Urt. v. 11.12.2008 - 2 AZR 395/07 (Kündigung eines Schwerbehinderten)

1. Sachverhalt: Das Arbeitsverhältnis mit einem schwerbehinderten Arbeitnehmer ist im Wege des Betriebsübergangs auf den Erwerber übergegangen. Der Erwerber kündigt einige Monate darauf betriebsbedingt ohne Einschaltung des Integrationsamts. Der Schwerbehinderte legt Kündigungsschutzklage ein. Der hatte den Betriebserwerber nicht über seine Schwerbehinderung informiert.
2. Entscheidung des BAG: Wenn der Vorgänger Kenntnis von der Schwerbehinderung hat, muss sich der Erwerber diese Kenntnis nach § 613 a BGB gegen sich gelten lassen. § 613 a BGB will verhindern, dass der Erwerber bei übernahme der Belegschaft eine Auslese trifft. Bestehender Sonderkündigungsschutz muss dem Arbeitnehmer erhalten bleiben. Müsste der Arbeitnehmer eine ihn treffende Obliegenheit nach dem Betriebsübergang erneut erfüllen, könnte der Betriebsübergang für ihn einen kündigungsrechtlichen Nachteil mit sich bringen. Dies ist mit § 613 a Absatz 4 BGB nicht zu vereinbaren. Durch die fehlende Information des neuen Betriebsinhabers hat der schwerbehinderte Arbeitnehmer seine Rechte jedenfalls nicht verwirkt.


BAG, Beschluss v. 23.10.2008 - 2 ABR 59/07 (Kündigung eines BR-Mitglieds)

Bei der Kündigung eines Betriebsratsmitglieds ist danach zu unterscheiden, ob es sich um eine Pflichtverletzung aus dem Amts- oder Arbeitsverhältnis handelt. Bei der Verletzung einer Amtspflicht ist die Kündigung nach § 626 BGB unzulässig, sondern es ist nur ein Ausschlussverfahren nach § 23 BetrVG möglich. Bei einer Pflichtverletzungen, die beide Bereiche tangiert, kann ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 BGB gegeben sein, aber es ist die besondere Konfliktsituation des Betriebsratsmitglieds zu berücksichtigen. Eine außerordentliche Kündigung ist nur gerechtfertigt, wenn sein Verhalten auch als schwerer Verstoß gegen die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zu werten ist. In einem weiteren Schritt ist die Angemessenheitsprüfung unter Abwägung der beteiligten Interessen durchzuführen. Dabei ist zu berücksichtigen, ob auch nach dem Ausschluss des Betriebsratsmitglieds noch weitere derartige Pflichtverletzungen drohen.


BAG 13.02.2008 - 2 AZR 864/06 - (Klagefrist bei schwerbehinderten Menschen)

Kündigt der Arbeitgeber einem schwerbehinderten Arbeitnehmer in Kenntnis von dessen Schwerbehinderteneigenschaft, ohne zuvor nach § 85 SGB IX die erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung einzuholen, so kann der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Kündigung bis zur Grenze der Verwirkung gerichtlich geltend machen. Nach § 4 Satz 4 KSchG beginnt in derartigen Fällen die dreiwöchige Klagefrist gem. § 4 Satz 1 KSchG erst ab der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde (hier des Integrationsamtes) an den Arbeitnehmer (Bestätigung von BAG Urteil vom 3. Juli 2003 - 2 AZR 487/02 - BAGE 107,50 zur Insolvenzverwalterkündigung [§ 113 Abs. 2 Satz 2 InsO aF]).

Der Kläger stand seit Mai 2003 bei dem Beklagten in einem Arbeitsverhältnis als Automechaniker. Er ist taubstumm und deshalb mit einem Grad von 100 schwerbehindert. Mit Schreiben vom 13. Juni 2005 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2005, ohne zuvor die Zustimmung des Integrationsamtes eingeholt zu haben. Die Parteien streiten darüber, ob das Kündigungsschreiben dem Kläger noch am 29. Juni 2005 oder später zugegangen ist.

Mit seiner am 21. Juli 2005 bei Gericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger vor allem unter Berufung auf das Zustimmungserfordernis nach § 85 SGB IX gegen die Kündigung vom 13. Juni 2005 und eine weitere, nunmehr nach Einholung der Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochene Kündigung vom 31. Oktober 2005. Er macht geltend, der Lauf der dreiwöchigen Klagefrist habe nicht begonnen, da ihm eine Entscheidung des Integrationsamtes über die Kündigung vom 13. Juni 2005 nicht bekannt gegeben word,en sei. Abgesehen davon sei ihm die Kündigung, da er gem. § 1896 f. BGB unter Betreuung stehe, wirksam erst nach dem 30. Juni 2005 durch Aushändigung des Kündigungsschreibens an seine Betreuerin zugegangen.

Das Arbeitsgericht hat dem gegen die Kündigung vom 13. Juni 2005 gerichteten Feststellungsantrag stattgegeben, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2005 (Beendigung durch die Kündigung vom 31. Oktober 2005) festgestellt und den Beklagten zur Zahlung von Annahmeverzugslohn verurteilt. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Dem ist der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts gefolgt. Auch wenn, was mangels hinreichender Tatsachenfeststellungen nicht abschließend geklärt werden konnte, die Kündigung vom 13. Juni 2005 dem Kläger schon am 29. Juni 2005 zugegangen sein sollte, war die Klageerhebung am 21. Juli 2005 nach § 4 Satz 4 KSchG rechtzeitig. Eine Entscheidung des Integrationsamtes über diese Kündigung war nicht getroffen und konnte deshalb dem Kläger bis zur Klageerhebung auch nicht bekannt gegeben werden. Der Lauf der dreiwöchigen Klagefrist hatte deshalb am 21. Juli 2005 noch nicht begonnen.


BAG, Urt. v. 1.3.2007 - 2 AZR 217/06, Pressemitteilung Nr. 17/07 (§ 85 SGBIX)

Vom Zustimmungserfordernis des § 85 SGB IX werden nur Kündigungen gegenüber solchen Arbeitnehmern erfasst, die bei Zugang der Kündigung bereits als Schwerbehinderte anerkannt sind oder den Antrag auf Anerkennung mindestens drei Wochen vor dem Zugang der Kündigung gestellt haben (§ 90 Abs. 2a SGB IX).

Auch die einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellten Arbeitnehmer sind vom Sonderkündigungsschutz ausgeschlossen, wenn sie den Gleichstellungsantrag nicht mindestens drei Wochen vor der Kündigung gestellt haben.


BAG, Urt. v. 2.3.2006 - 2 AZR 83/05, NZA 2006, 988 (§ 15 KSchG)

Den Arbeitgeber trifft gegenüber einem Mitglied der Betriebsvertretung nach § 15 Abs. 5 KSchG die Pflicht, mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln für dessen angemessene Weiterbeschäftigung zu sorgen. Dabei hat der Arbeitgeber dem Mandatsträger grundsätzlich eine möglichst gleichwertige Stellung anzubieten. Durch das Angebot eines geringerwertigen Arbeitsplatzes mit geringerer Entlohnung genügt der Arbeitgeber grundsätzlich noch nicht seinen gesetzlichen Verpflichtungen. Dies ergibt sich unmittelbar aus der Pflicht des Arbeitgebers zur übernahme des Mandatsträgers in eine andere Abteilung.

Der gleichwertige Arbeitsplatz in einer anderen Abteilung muss - anders als im Falle des § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG - nicht frei sein. Ist ein gleichwertiger Arbeitsplatz in einer anderen Abteilung vorhanden und mit einem nicht durch § 15 KSchG geschützten Arbeitnehmer besetzt, muss der Arbeitgeber versuchen, den Arbeitsplatz durch Umverteilung der Arbeit, die Ausübung seines Direktionsrechts oder ggf. auch durch den Ausspruch einer Kündigung für den Mandatsträger freizumachen.

Ist ein gleichwertiger Arbeitsplatz in der anderen Abteilung nicht vorhanden, ist der Arbeitgeber auch verpflichtet, gegenüber dem Mandatsträger ggf. eine änderungskündigung auszusprechen.

3. Die innerbetriebliche Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers entfällt nach § 15 Abs. 5 Satz 2 KSchG nur ausnahmsweise, wenn dem Arbeitgeber die übernahme in eine andere Betriebsabteilung "aus betrieblichen Gründen" nicht möglich ist. Aus betrieblichen Gründen ist eine Weiterbeschäftigung dann nicht möglich, wenn der Mandatsträger auf dem anderen innerbetrieblichen Arbeitsplatz nicht in wirtschaftlich vertretbarer Weise eingesetzt werden kann. Sowohl aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 2 KSchG als auch dem Sinn und Zweck der Norm des § 15 KSchG folgt aber, dass dem Mandatsträger gegenüber anderen Arbeitnehmern grundsätzlich ein Vorrang für eine Weiterbeschäftigung eingeräumt werden soll. Das Kollegialorgan Betriebsrat soll nach Möglichkeit vor einer Auszehrung und persönlichen Inkontinuität geschützt werden. Die Regelung des § 15 KSchG zeigt, dass der Gesetzgeber diesem Bestands- und Funktionsinteresse des Kollegialorgans Betriebsvertretung eine hohe Bedeutung und Priorität eingeräumt hat.

4. Steht nach Stilllegung einer Betriebsabteilung nur eine begrenzte Zahl von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in einer anderen Abteilung des Betriebs zur Verfügung, genießen nach dem Sinn und Zweck von § 15 KSchG die aktiven Mandatsträger bei der Besetzung der Stellen Vorrang vor den im Nachwirkungszeitraum sonderkündigungsgeschützten Ersatzmitgliedern. § 15 KSchG soll die Kontinuität der Betriebsratsarbeit sichern. Dies gilt auch für die personelle Zusammensetzung. Dem widerspräche es, im Falle des § 15 Abs. 5 KSchG bei einer noch begrenzten Zahl zur Verfügung stehender anderer Arbeitsplätze die Auswahl unter allen nach § 15 KschG geschützten Arbeitnehmern allein nach sozialen Gesichtspunkten entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG vorzunehmen. Dies könnte letztlich dazu führen, dass die Mehrzahl der aktiven Amtsinhaber ausschiede und das Wahlergebnis so praktisch auf den Kopf gestellt würde. Die bevorzugte Berücksichtigung aktiver Amtsinhaber vor nur nachwirkend geschützten Ersatzmitgliedern rechtfertigt sich auch deshalb, weil der Sonderkündigungsschutz beider Gruppen im Gesetz - wie § 103 BetrVG zeigt - unterschiedlich stark ausgestaltet ist.


BAG, Urt. v. 2.2.2006 - 2 AZR 58/05, NZA 2006, 868 (TV-liche ord. Unkündbarkeit)

1. Tarifvertragliche Regelungen tragen den immanenten Vorbehalt ihrer nachträglichen änderung durch Tarifvertrag in sich. Dies gilt auch für Regelungen über einen Sonderkündigungsschutz.

2. Ist bisher tarifvertraglich die ordentliche Kündigung nach entsprechender Beschäftigungszeit und ab einem bestimmten Lebensalter nicht ausnahmslos ausgeschlossen, sondern bleibt bei bestimmten Betriebsänderungen eine ordentliche Kündigung zulässig, so sind die Tarifvertragsparteien grundsätzlich nicht gehindert, die Ausnahmevorschrift über die Zulässigkeit betriebsbedingter Kündigungen an geänderte Verhältnisse anzupassen.

Das Vertrauen des Arbeitnehmers, der die tariflichen Voraussetzungen für den Sonderkündigungsschutz (Betriebszugehörigkeit, Lebensalter) bereits erreicht hat, in die Aufrechterhaltung seines Sonderkündigungsschutzes im bisherigen Umfang steht einer solchen Modifizierung der tariflichen Regelung nicht entgegen.


BAG, Urt. v. 2.2.2006 - 2 AZR 596/04, NZA 2006, 678 (§ 18 BErzGG)

Das Kündigungsverbot des § 18 BErzGG gilt nicht für Arbeitsverhältnisse mit dem "anderen" Arbeitgeber iSd. § 15 Abs. 4 Satz 2 BErzGG .

Aus den Gründen:

Bereits der Wortlaut von § 18 Abs. 2 Nr. 2 BErzGG spricht für dieses Ergebnis. In § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG verwendet das Gesetz den Ausdruck "der" Arbeitgeber, um denjenigen Arbeitgeber zu kennzeichnen, der den Sonderkündigungsschutz nach § 18 BErzGG zu beachten hat. Dagegen verwenden § 18 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 Satz 1 BErzGG, in denen der Sonderkündigungsschutz für Teilzeitbeschäftigte geregelt ist, insoweit das Wort "sein" Arbeitgeber. Diese Abweichung im Sprachgebrauch ist nur verständlich, wenn man sich vergegenwärtigt, dass eine Teilzeitbeschäftigung nicht nur bei dem Arbeitgeber möglich ist, dem gegenüber Elternzeit in Anspruch genommen wird, sondern auch bei dem Arbeitgeber, in dessen Dienste der in Elternzeit befindliche Arbeitnehmer nach § 15 Abs. 4 Satz 2 BErzGG mit Zustimmung des Erstarbeitgebers treten darf. Jener Arbeitgeber, zu dem während der Elternzeit mit Zustimmung des Erstarbeitgebers ein Teilzeitarbeitsverhältnis eingegangen wird, wird von § 15 Abs. 4 Satz 2 BErzGG als "anderer" Arbeitgeber bezeichnet. Indem also das Gesetz in § 18 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BErzGG von "seinem" Arbeitgeber spricht, wird eben jener "andere" Arbeitgeber von der Anwendung des Sonderkündigungsschutzes ausgeschlossen.

Auch der systematische Zusammenhang der §§ 15 ff. BErzGG bestätigt dieses Ergebnis. Die gesetzliche Regelung des Anspruchs auf Elternzeit zielt darauf, das Verhältnis zwischen dem Elternzeitberechtigten und demjenigen Arbeitgeber zu regeln, dem gegenüber Elternzeit beansprucht wird oder werden kann. Beiden Seiten werden Rechte und Pflichten zugewiesen, die zwei Zielen dienen sollen: Der Bestand des Arbeitsverhältnisses in der Phase der Elternzeit soll gewahrt werden und gleichzeitig sollen die Eltern sich ihren Kindern zuwenden können. In diesem Rahmen muss der Arbeitgeber mangels entgegenstehender dringender betrieblicher Gründe auch mit der Teilzeittätigkeit seines Arbeitnehmers bei einem "anderen" Arbeitgeber einverstanden sein. Dieses "andere" Arbeitsverhältnis wird also in § 15 BErzGG nur deshalb erwähnt, weil und soweit es die Gewährung von Elternzeit in dem geschützten Arbeitsverhältnis nicht stört, sondern im Gegenteil die Inanspruchnahme von Elternzeit in dem geschützten Arbeitsverhältnis ermöglicht. Das legt es nahe, dass § 18 BErzGG jenes - vom Gesetz gewissermaßen in einer dienenden Funktion gegenüber dem Erhalt des Erstarbeitsverhältnisses gesehene - "andere" Arbeitsverhältnis nicht betrifft, sondern umgekehrt voraussetzt, dass dort die Sondervorschriften über die Elternzeit nicht gelten.


BAG, Urt. v. 12.1.2006 - 2 AZR 539/05, NZA 2006,1035 (§ 85 SGB IX)

Hat der schwerbehinderte Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits einen Bescheid über seine Schwerbehinderteneigenschaft erhalten oder wenigstens einen entsprechenden Antrag beim Versorgungsamt gestellt, so steht ihm der Sonderkündigungsschutz nach §§85 ff. SGB IX aF auch dann zu, wenn der Arbeitgeber von der Schwerbehinderteneigenschaft oder der Antragstellung nichts wusste.

Der Arbeitnehmer muss, wenn er sich den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX erhalten will, nach Zugang der - ordentlichen oder außerordentlichen - Kündigung innerhalb einer angemessenen Frist, die regelmäßig einen Monat beträgt, gegenüber dem Arbeitgeber seine bereits festgestellte oder zur Feststellung beantragte Schwerbehinderteneigenschaft geltend machen. Unterlässt der Arbeitnehmer diese Mitteilung, ist die Kündigung jedenfalls nicht bereits wegen der fehlenden Zustimmung des Integrationsamts unwirksam. Der Arbeitnehmer hat dann den besonderen Kündigungsschutz als Schwerbehinderter verwirkt.

Bei Vorliegen besonderer Umstände kann die Monatsfrist durchbrochen werden.

Vor dem Hintergrund der Neufassung des SGB IX und des § 4 KSchG erwägt der Senat, in Zukunft von einer Regelfrist von drei Wochen auszugehen, innerhalb derer der Arbeitnehmer nach Zugang der Kündigung dem Arbeitgeber seine Schwerbehinderung oder den entsprechenden Feststellungsantrag mitteilen muss.


34. Mutterschutz und Elternzeit (außer Kündigungsschutz)

ArbG Bonn, Urt. v. 15.12.2016 – 3 Ca 1935/16 (Ende der Elternzeit bei Tod eines Kindes)

Stirbt das Kind während der Elternzeit, so kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis frühestens drei Wochen nach dem Tod des Kindes kündigen.

Dem Verfahren liegt eine Kündigung zugrunde, die der Arbeitnehmerin eine Woche nach dem Tod ihres Kindes vom Arbeitgeber zugestellt worden ist. Als das Kind verstarb, befand sich die Arbeitnehmerin in Elternzeit.

Diese habe nicht mit dem Tod des Kindes geendet, sondern erst drei Wochen danach, was das BAG aus einer Auslegung des § 16 Abs. 4 BEEG folgerte. Die Formulierung „spätestens“ sei kein Indiz für eine Regelungslücke. Der Gesetzgeber habe die Anspruchsvoraussetzungen für die Inanspruchnahme der Elternzeit nicht mit denen für deren Ende gleichsetzen wollen. Auch wenn die Anspruchsvoraussetzungen während der Elternzeit wegfallen, habe der Gesetzgeber mit § 16 Abs. 4 BEEG eine Spezialregelung schaffen wollen.


BVerfG, Beschl. v. 8.6.2016 – 1 BvR 3634/13 (BAG – 6 AZR 49/12) (Massenentlassungsschutz bei Elternzeit)

Der Massenentlassungsschutz gilt auch für Arbeitnehmer in Elternzeit, denen die Kündigung allein deshalb außerhalb des 30-Tage Zeitraums des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG zugegangen ist, weil zunächst das behördliche Verfahren für die Zulässigkeitserklärung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG (a.F.) durchzuführen war.


BAG, Urt. v. 9.9.2015 – 7 AZR 148/14 (Sächs. LAG – 9 Sa 342/13 (Vereinbarung einer Elternzeit-Befristung vor dem Elternzeit-Antrag der Stammkraft)

Eine Zweckbefristung des Arbeitsvertrags zur Elternzeitvertretung nach § 21 Abs. 3 BEEG könne bereits dann vereinbart werden, wenn die Stammkraft noch keine Elternzeit verlangt, sondern lediglich die Inanspruchnahme von Elternzeit angekündigt habe. Die Befristung sei zu diesem Zeitpunkt bereits durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 TzBfG i.V.m. § 21 Abs. 1 BEEG gerechtfertigt.


BAG, Urt. v. 19.5.2015 – 9 AZR 725/13 (LAG Hamm – 16 Sa 51/13) (Kürzung des Urlaubs wegen Elternzeit nur bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses)

Eine Kürzung des Urlaubsanspruchs gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG sei nicht mehr möglich, wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist und der Arbeitnehmer deswegen keinen Urlaubsanspruch mehr, sondern nur noch einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung habe. § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG setze gerade voraus, dass der Urlaubsanspruch noch bestehe. Eine Anwendung der Norm auf den Urlaubsabgeltungsanspruch scheide aus, da es sich hierbei um einen selbstständigen Geldanspruch handle. Zudem sei der Arbeitgeber nicht schutzwürdig.


BAG, Urt. v. 17.05.2011 – 9 AZR 197/10 (Kürzung von Urlaub in der Elternzeit)

Während der Elternzeit ruhen die beiderseitigen Hauptleistungspflichten. Unabhängig davon entsteht aber grundsätzlich auch in diesem Zeitraum ein Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers. Dies ergibt sich aus einem Umkehrschluss aus § 17 Abs. 1 BEEG, nach dem der Arbeitgeber den Erholungsurlaub für jeden vollen Monat um ein Zwölftel kürzen kann. Diese Regelung ergibt nur dann einen Sinn, wenn der Urlaubsanspruch zunächst entsteht.


BAG, Urt. v. 27.01.2011 – 6 AZR 526/09 (Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst – Kein Stufenaufstieg durch Elternzeit)

Die Berechnung des Arbeitsentgelts erfolgt in Tarifverträgen in der Regel durch eine Eingruppierung in verschiedene Entgeltgruppen, die wiederum in verschieden Entgeltstufen unterteilt sind. Dabei setzt der Aufstieg innerhalb einer Entgeltgruppe in eine höhere Entgeltstufe eine bestimmte Zeit der ununterbrochenen Tätigkeit voraus. Im vorliegenden Fall wehrte die Klägerin sich dagegen, dass bei der Berechnung dieser Stufenlaufzeit ihre Elternzeit unberücksichtigt blieb. Allerdings sind nach der Rechtsprechung des EuGH Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis während der Elternzeit ruht nicht mit aktiven Beschäftigten vergleichbar. Insofern liegt in der Hemmung der Stufenzeit keine mittelbare Diskriminierung von Frauen wegen des Geschlechts. Im Übrigen liegt auch kein Verstoß gegen Grundrechte vor. Die Nichtberücksichtigung der Elternzeit ist somit rechtmäßig.


SAG 21.05.2008 - 5 AZR 1B7/07 - (Sonderleistung - Nichtberücksichtigung von Elternzeit)

Die tarifvertragliche Regelung einer besonderen Leistung (hier: §§ 9 und 10 des Manteltarifvertrages der Kliniken der Unternehmensgruppe Dr M. vom 1. März 1999), die ein zusätzliches Entgelt darstellt und mit der der Zuwachs an Erfahrungswissen honoriert werden soll, darf Zeiten des Erziehungsurlaubs unberücksichtigt lassen.


BAG, Urt v. 9.5.2006 - 9 AZR 278/05, NZA 2006,1413

Der Senat hält an seiner im Schrifttum im Wesentlichen auf Zustimmung gestoßenen Rechtsprechung fest, dass der Arbeitnehmer die Verringerung der Arbeitszeit auch während der Elternzeit nach § 15 Abs. 5 bis Abs. 7 BErzGG beantragen kann (Bestätigung BAG vom 19.4.2005 - 9 AZR 233/04 = AP Nr. 44 zu § 15 BErzGG).

Soweit der Senat (vergleiche Urteil vom 19.4.2005 - 9 AZR 233/04) ausgeführt hat, der Arbeitnehmer sei nicht an sein Verlangen auf eine bestimmte Verringerung der Arbeitszeit für die gesamte Dauer seiner Elternzeit gebunden, bedarf das nach Ansicht des Senats der Klarstellung. Bereits im Antrag auf Verringerung der Arbeitszeit hat der Arbeitnehmer die Dauer der verlangten Elternteilzeit und den Umfang der Beschäftigung anzugeben. An diese Erklärungen ist er gebunden. Das ergibt sich aus allgemeinem Vertragsrecht. Dem Arbeitnehmer, der zunächst nur für die ersten beiden Jahre Elternzeit in Anspruch nimmt und während dieses Zeitraums ganz oder teilweise mit verringerter Arbeitszeit arbeitet, wird ermöglicht, auch im dritten Jahr der Elternzeit mit verringerter Arbeitszeit zu arbeiten. Diese Möglichkeit hat der Arbeitnehmer, der Elternzeit bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres nimmt, nur dann, wenn seine Elternteilzeit nicht den gesamten Zeitraum abdeckt.

§ 15 Abs. 7 BErzGG begründet nach seinem Wortlaut keinen Anspruch auf eine bestimmte vertragliche Festlegung der verringerten Arbeitszeit. Das steht einer auf entsprechende Verteilung gerichteten Klage nicht entgegen. Soweit die Zeit der Arbeitsleistung nicht durch eine arbeitsrechtliche Regelung bestimmt ist, wird sie durch den Arbeitgeber in Wahrnehmung seines Weisungsrechts nach billigem Ermessen festgelegt (§ 106 GewO i.V.m. § 315 Abs. 3 BGB).

Ist der vom Arbeitnehmer gewünschte Zeitraum verstrichen, kann das Klagebegehren nur noch mit der Feststellungsklage i.S.v. § 256 ZPO verfolgt werden. Eine entsprechende Antragsänderung ist unbedenklich zulässig. Das erforderliche besondere Interesse ergibt sich daraus, dass die gerichtlich festgestellte Verpflichtung des Arbeitgebers zur Festlegung der Arbeitszeit zu Ansprüchen des Arbeitnehmers aus Annahmeverzug (§615 Satz 1 BGB) führt.


35. Prozesskostenhilfe

BAG, Beschl. v. 17.10.2017 – 10 AZB 25/15 (Prozesskostenhilfe in grenzüberschreitenden Fällen – Übersetzungskosten)

Prozesskostenhilfe umfasst auch die Erstattung von Übersetzungskosten für solche Anlagen, die für die Entscheidung über den PKW-Antrag erforderlich sind, sofern der Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen EU-Mitgliedstaat hat.


BAG, Beschluss vom 18.11.2013 - 10 AZB 38/13 (Prozesskostenhilfe bei Gewerkschaftsaustritt)

Die Möglichkeit der Inanspruchnahme gewerkschaftlichen Rechtsschutzes zur Durchführung eines Arbeitsgerichtsprozesses stellt Vermögen i.S.v. § 115 Abs. 3 Satz 1 ZPO dar, solange die Gewerkschaft Rechtsschutz nicht abgelehnt hat oder sicher ablehnen wird, was grundsätzlich die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ausschließt.
Etwas anderes gilt nur, wenn die Inanspruchnahme des gewerkschaftlichen Rechtsschutzes im Einzelfall unzumutbar ist, was bei einer erheblichen Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen der Gewerkschaft und ihrem Mitglied der Fall sein kann.
Nach dem Austritt aus einer Gewerkschaft besteht die Möglichkeit der Inanspruchnahme gewerkschaftlichen Rechtsschutzes nicht mehr.
Der Grundsatz, dass es unerheblich ist, ob die Partei ihre Bedürftigkeit selbst verschuldet hat, gilt auch hier. Wird der Verlust der bisherigen kostenlosen Vertretungsmöglichkeit jedoch bewusst in Kauf genommen, wie es bei dem zugrunde liegenden Sachverhalt der Fall war, bedarf es hierfür nachvollziehbarer Gründe.


BAG 25.11.2008 - 3 AZB 55/08 - (Neufestsetzung von Eigenleistungen bei Prozesskostenhilfe - Berücksichtigung des Rückkaufswertes einer Lebensversicherung. änderung der Vermögensverhältnisse außerhalb des Vier-Jahres Zeitraumes, des, § 120 Abs. 1 S. 2 ZP_O)

1. Wird ein Gerichtsbeschluss (hier: Beschluss über die Zurückweisung einer sofortigen Beschwerde des Arbeitnehmers) nicht förmlich zugestellt und handelt das Gericht in Hinblick auf einen formlosen Zugang des Dokuments ohne Zustellwillen, tritt keine Heilung des Zustellungsmangels gemäß § 189 ZPO ein.

2. § 120 Abs. 4 ZPO ermöglicht es, die gesamten anfallenden Prozesskosten in einer Einmalzahlung geltend zu machen.

3. Eine Verbesserung der wirtschaftlichen Lage des Empfängers der Prozesskostenhilfe, die sich erst nach Ablauf des Vier-Jahres-Zeitraumes des § 120 Abs. 1 S. 2 ZPO einstellt (hier: Zufluss von Beiträgen aus einer Lebensversicherung), ist bei der Entscheidung über die vom Empfänger der Prozesskostenhilfe zu leistenden Zahlungen grundsätzlich nicht zu berücksichtigen.

4. Im Rahmen des § 120 Abs. 4 ZPO darf die ursprüngliche Entscheidung nicht geändert werden, wenn die Vermögensverhältnisse unverändert geblieben sind, aber zuvor, also bei der ursprünglichen Entscheidung über die Gewährung von Prozesskostenhilfe, fehlerhaft beurteilt worden sind.

5. Dem Gericht ist es verwehrt, die Prozesskostenhilfe rechtliche Bedeutung einer Lebensversicherung mit Rückkaufswert im überprüfungsverfahren anders zu bewerten als im ursprünglichen Bewilligungsverfahren.


BAG, Beschl. v. 24.4.2006 - 3 AZB 12/05, NZA 2006, 751

Für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gezahlte Abfindungen sind Vermögen iSd. § 115 Abs. 3 ZPO.

Nach § 115 Abs. 3 Satz 2 ZPO gilt § 90 SGB XII entsprechend (Anm.: In seiner bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung verwies § 115 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf § 88 BSHG). Dementsprechend ist dem Arbeitnehmer ein sog. "Schonvermögen" zu belassen.

Da dem Arbeitnehmer durch den Verlust des Arbeitsplatzes typischerweise Kosten entstehen, ist es ihm in der Regel nicht zumutbar, die gesamte Abfindung einzusetzen. Die Höhe der dem Arbeitnehmer durch den Verlust des Arbeitsplatzes entstehenden Kosten hängt von zahlreichen Faktoren ab, u.a. von seiner beruflichen Qualifikation und von seinem Alter sowie den Gegebenheiten des jeweiligen Arbeitsmarktes. Diese sind oft nicht leicht zu ermitteln. Zudem ist bei Zufluss der Abfindung und im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nach § 120 Abs. 4 ZPO häufig noch nicht absehbar, ob und ggf. welche - weiteren - Kosten dem Arbeitnehmer in Zukunft infolge des Verlustes des Arbeitsplatzes noch entstehen werden. Aus Gründen der Praktikabilität erweist sich eine Typisierung als erforderlich. Als Anhaltspunkt für die Höhe der dem Arbeitnehmer durch den Verlust des Arbeitsplatzes typischerweise entstehenden Kosten kann derzeit die Höhe des Schonbetrages für Ledige nach der Durchführungsverordnung zu § 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII dienen.

4. Kein Regelfall im vorbezeichneten Sinne liegt beispielsweise vor, wenn der Arbeitnehmer kurz nach dem Beendigungszeitpunkt bereits eine neue Stelle im selben Ort gefunden hat.

Anm.: Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 b) der DVO zu § 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII beträgt das Schonvermögen 2.600 Euro, zuzüglich eines Betrages von 256 Euro für jede Person, die von der nachfragenden Person überwiegend unterhalten wird. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 der DVO zu § 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII ist Schonvermögen, wenn die Sozialhilfe vom Vermögen der nachfragenden Person und ihres nicht getrennt lebenden Ehegatten oder Lebenspartners abhängig ist, der nach Nummer 1 Buchstabe a oder b maßgebende Betrag zuzüglich eines Betrages von 614 Euro für den Ehegatten oder Lebenspartner und eines Betrages von 256 Euro für jede Person, die von der nachfragenden Person, ihrem Ehegatten oder Lebenspartner überwiegend unterhalten wird.

Die praktischen Ergebnisse der vorbezeichneten Entscheidung des BAG seien an einem Beispielsfall veranschaulicht:

Arbeitnehmer, verheiratet, einem Kind unterhaltspflichtig, kein sonstiges Vermögen beim Arbeitnehmer oder seiner Ehefrau; Arbeitnehmer ist auf Stellensuche:

Schonvermögen (Arbeitnehmer selbst) 2.600 Euro

Schonvermögen (für die Ehefrau) 0.614 Euro

Schonvermögen (für das Kind) 0.256 Euro

Schonbetrag (für die Kosten i.Zsh. mit dem Verlust des Arbeitsplatzes) 2.600 Euro

Gesamt: 6.070 Euro

Ergebnis: Ein Anteil der Abfindung i.H.v. netto 6.070 Euro muss vom Arbeitnehmer nicht eingesetzt werden.


36. Rechtsmittel und -behelfe (insb. Nichtzulassungsbeschwerde)

BAG, Beschl. v. 22.03.2017 – 1 AZB 55/16 (Statthaftigkeit einer Rechtsbeschwerde im Beschlussverfahren)

Gegen einen Aussetzungsbeschluss des LAG im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach § 97 Abs. 5 S. 1 ArbGG ist eine Rechtsbeschwerde entgegen § 90 Abs. 3 ArbGG statthaft.

Entgegen des Wortlauts von § 90 Abs. 3 ArbGG ist die Beschwerde auch dann eröffnet, wenn sie sich gegen Entscheidungen des LAG i.S.d. § 78 S. 1 ArbGG richtet. Insoweit § 90 Abs. 3 ArbGG diesbezüglich einen Ausschluss vorsieht, handele es sich um ein „Redaktionsversehen“ des Gesetzgebers, denn bei Einführung einer Rechtsbeschwerde nach § 574 ZPO habe der Gesetzgeber erkennen müssen, dass der für das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren maßgebliche § 90 Abs. 3 BetrVG hätte angepasst werden müssen.


BAG, Beschluss v. 18.11.2008 - 9 AZN 836/08 (Anspruch auf rechtliches Gehör)

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn das Gericht entscheidungserhebliches Vorbringen nicht berücksichtigt. Entscheidungserheblichkeit ist bereits gegeben, wenn das Gericht bei korrektem Verfahren möglicherweise anders entschieden hätte. Regelmäßig ist davon auszugehen, dass das Gericht sie Ausführungen der Prozessparteien zur Kenntnis genommen und in seine Erwägungen einbezogen hat. Nur wenn sich aus besonderen Umständen des Einzelfalls Bedenken ergeben, dass das Gericht seiner Pflicht nicht nachgekommen ist, ist eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör anzunehmen. Dazu muss das Gericht einen Parteivortrag entweder gar nicht zur Kenntnis genommen oder überhaupt nicht in seine Erwägungen mit einbezogen haben. Bloße unrichtige Schlussfolgerungen oder Wertungen genügen nicht.


BAG, Urt. v. 22.10.2008 - 10 AZR 703/07 (Drittschuldnerklage)

Der Sachverhalt: Der Kläger hat gegen seinen Schuldner einen vollstreckbaren Titel. Er macht gegen den Drittschuldner (den Arbeitgeber des Schuldners) die Zahlung eines konkreten Betrages sowie eine regelmäßige monatliche Zahlung geltend. Der Schuldner erhielt ein Gehalt von 2300 € brutto. Der Kläger ist der Auffassung, dass eine monatliche Vergütung von 3000 € angemessen sei, da der Schuldner Geschäftsleitungsaufgaben ausführe.
Den Gerichten kommt bei der überprüfung einer unverhältnismäßig geringen Vergütung ein Beurteilungsspielraum zu. Eine Annahme, dass eine Unverhältnismäßigkeit bei Unterschreitung der üblichen Vergütung um 25% vorläge, ist nicht zulässig.
Es bedarf zunächst einer klaren, eindeutigen Feststellung zur Art der Arbeitsleistung des Schuldners. Auch die Größe des Betriebes kann Berücksichtigung finden und ob der Drittschuldner zur angemessenen Vergütung wirtschaftlich leistungsfähig ist. Es bleibt daher bei dem Beurteilungsspielraum der Gerichte. Das BAG setzt diesem jedoch zeitgleich Grenze, da es den Regelfall aufstellt, dass bei einer geringeren Vergütung als 80% des tariflichen Entgelts meist eine Unverhältnismäßigkeit vorläge.


BAG, Urt. v. 8.10.2008 - 5 AZR 526/07 (Anforderungen an Berufungsbegründungen)

Nach § 64 Absatz 6 ArbGG i.V.m. § 520 Absatz 3 Satz 2 Nr.2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Die Berufungsbegründung muss auf den Streitfall zugeschnitten sein und erkennen lassen, in welchem Punkt tatsächlicher oder rechtlicher Art der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Fehlt eine solche Darlegung in der Berufungsbegründung, ist die Berufung unzulässig.


BAG, Beschluss v. 22.7.2008 - 3 AZN 584/08 (F) (Keine Belehrungspflicht zu Rechtsbehelfen)

Die Gerichte müssen nicht über Rechtsbehelfe - wie insbesondere die Nichtzulassungsbeschwerde - belehren. Die Belehrungspflicht aus § 9 Absatz 5 ArbGG bezieht sich nur auf Rechtsmittel, aber nicht auf Rechtsbehelfe. Das bedeutet, dass die für die Einlegung der Rechtsbehelfe geltenden Fristen in jedem Fall einzuhalten sind.


BAG, Beschluss v. 22.7.2008 (Kein Rechtsmittel gegen Entscheidung über Ablehnung eines Sachverständigen)

Das Landesarbeitsgericht hatte den Antrag des Klägers, den mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragten Sachverständigen wegen potentieller Befangenheit abzulehnen, zurückgewiesen. Das Bundesarbeitsgericht hat die Rechtsbeschwerde des Klägers als unstatthaft verworfen. Laut BAG ist gegen den Beschluss über die Ablehnung eines Sachverständigen in entsprechender Anwendung des § 49 Absatz 3 ArbGG kein Rechtsmittel gegeben.
Richter und Sachverständige können nach § 406 Absatz 1 Satz 1 ZPO aus den gleichen materiellen Gründen abgelehnt werden. Wenn gegen die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuches gegen einen Richter schon kein Rechtsmittel gegeben ist, dann muss das erst recht für den Sachverständigen geben.


SAG 08.05.2008 - 1 ABR 56/06 - (gesonderte Revisions- oder Rechtsbeschwerdebegründung auch bei ausführlich begründeter NZB)

1. Nach erfolgreicher Nichtzulassungsbeschwerde bedarf es einer eigenständigen Revisions- oder Rechtsbeschwerdebegründung innerhalb der zweimonatigen Begründungsfrist auch dann, wenn schon die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde den Anforderungen des § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. :3 S. 1 ZPO bzw. des § 94 Abs. 2 ArbGG entspricht. Hierfür genügt gem. § 551 Abs. 3 S. 2 ZPO eine ausdrückliche Bezugnahme auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde.

2. Wurde ein Bevollmächtigter tätig, muss der Antragsteller einen Geschehensablauf vortragen, der ein Verschulden seines Prozessbevollmächtigten zweifelsfrei ausschließt (vergleiche BAG vom 10.01.2003 - 1 AZR,70/02 = AP Nr. 80 zu § 233 ZPO 1977). Nach ständiger Rechtsprechung verlangt die anwaltliche Sorgfaltspflicht, in Fristsachen das Möglichste zu tun, um Fehlerquellen bei der Eintragung und der Behandlung von Fristen auszuschließen (vergleiche BGH vom 9.10.2007 - XI ZB 14/07).

3. Die unter dem Aktenzeichen 1 BvR 1743/08 eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde durch Beschluss vom 13. August 2008 nicht zur Entscheidung angenommen.


BAG, Beschl. v. 23.1.2007 - 9 AZN 792/06, juris

Der Beschwerdeführer hat die nach § 72a Abs 3 Satz 2 Nr 1 ArbGG von ihm darzulegende entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung regelmäßig so konkret zu formulieren, dass sie mit "Ja" oder mit "Nein" beantwortet werden kann; das schließt im Einzelfall eine differenzierte Formulierung nicht aus. Unzulässig ist eine Fragestellung, deren Beantwortung von den Umständen des Einzelfalls abhängt und damit auf die Antwort "Kann sein" hinausläuft.


BAG, Beschl. v. 13.6.2006 - 9 AZN 226/06, NZA 2006,1004

Ein Rechtsgrund zur Zulassung der Revision besteht regelmäßig nur dann, wenn sich das Landesarbeitsgericht mit der vom Beschwerdeführer in der Beschwerde formulierten Rechtsfrage befasst hat, sie also beantwortet hat. Es genügt nicht, dass das Landesarbeitsgericht nach Auffassung des Beschwerdeführers sich mit Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung hätte befassen müssen, die sich nach der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung nicht stellen.


37. Rückzahlungsklausel (Sonderleistungen, Aus- und Fortbildungskosten)

BAG, Urt. v. 27.06.2018 – 10 AZR 290/17 (Rückzahlung einer tariflichen Sonderzuwendung)

Der Anspruch auf eine Jahressonderzahlung kann in Tarifverträgen vom Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Stichtag im Folgejahr abhängig gemacht werden.

Es müsse den Tarifvertragsparteien nach Art. 9 Abs. 3 GG überlassen bleiben, in eigener Verantwortung eigenverantwortlich Vorteile mit Zugeständnissen im Bereich des Gratifikationsrechts abzuwägen und zu regeln. Insoweit steht ihnen ein weiter Ermessensspielraum zu. Zwar seien die Tarifparteien nicht unmittelbar grundrechtsgebunden, doch gebiete die Schutzfunktion der Grundrechte, den einzelnen Grundrechtsträger vor einer unverhältnismäßigen Beschränkung seiner Grundrechte zu bewahren, sodass Eingriffe in die Berufsfreiheit gem. an Art. 12 GG zu messen sind. Im vorliegenden Fall habe der Eingriff zwar einiges Gewicht gehabt, sei aber gerechtfertigt.


BAG, Urteil vom 06.08.2013 - 9 AZR 442/12 (Rückzahlung von Fortbildungskosten)

Eine Fortbildungsvereinbarung mit Rückzahlungsklausel ist intransparent, wenn der Arbeitnehmer über die zu erstattenden Kosten dem Grunde und der Höhe nach nicht hinreichend informiert wird und so ungerechtfertigte Beurteilungs- und Gestaltungsspielräume für den Arbeitgeber entstehen.

In einer vom Beklagten mit der Klägerin geschlossenen Nebenabrede zum Arbeitsvertrag verpflichtete sich der Beklagte, "die entstandenen Aufwendungen für seine Weiterbildung einschließlich der Lohnfortzahlungskosten zu ersetzen, wenn das Arbeitsverhältnis auf seinen Wunsch oder aus einem von ihm zu vertretenden Grund endet."

Bei dieser Rückzahlungsklausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung.
Diese ist intransparent, denn sie lässt nicht erkennen, welche finanziellen Belastungen auf den Beklagten zukommen. Offen gelassen wird, welche Kosten im Einzelnen gemeint sind.
Auch ist nicht ersichtlich, welche Lehrgangsgebühren, Fahrt-, Unterbringungs-, und Verpflegungskosten entstehen und wie diese ggf. zu berechnen sind.


BAG, Urt. v. 19.01.2011 – 3 AZR 621/08 (Rückzahlung von Weiterbildungskosten bei Eigenkündigung – AGB-Kontrolle)

Eine Klausel in einer vorformulierten Vereinbarung, wonach der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die Kosten der Aus- und Fortbildung zu erstatten hat, wenn er vor dem Abschluss der Ausbildung auf eigenen Wunsch oder aus seinem Verschulden aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet benachteiligt den Arbeitnehmer regelmäßig nicht unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB. Sie ist dem Arbeitnehmer zumutbar, da das Interesse des Arbeitgebers an der langfristigen Bindung des mit seinen finanziellen Mitteln fortgebildeten Arbeitnehmers das Interesse des Beschäftigten, das Arbeitsverhältnis vor Abschluss der Maßnahme zu beenden, überwiegt. Die Klausel hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB somit stand.


BAG, Urt. v. 14.1.2009 - 3 AZR 900/07 (Fortbildungsvertrag: Bindungsdauer)

Eine Rückzahlungsklausel bei angefallenen Fortbildungskosten ist wirksam, wenn die Fortbildung einen Vorteil für den Arbeitnehmer darstellt und dieser Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zur Bindungsdauer steht. Entscheidend sind also die erworbene Qualifikation sowie die Dauer der Fortbildung. Eine Bindung von fünf Jahren bei einer dreimonatigen Fortbildung ist jedenfalls unangemessen.
Es kommt eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht, wenn es für den Arbeitgeber schwierig war, die zulässige Bindungsdauer zu prognostizieren. Die übernahme der Ausbildungskosten, ohne den Arbeitnehmer zeitlich binden zu können, würde eine unbillige Härte für den Arbeitgeber darstellen. Durch die ergänzende Vertragsauslegung ist zu ermitteln, was die Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit vereinbart hätten und welche Regelung angemessen wäre.


BAG 14.01.2009 - 3 AZR 900/07 - (überlange Bindung des Arbeitnehmers durch Rückzahlungsklauseln für Fortbildungskosten)

Klauseln, nach denen der Arbeitnehmer zur Rückzahlung von Aus- und Fortbildungskosten verpflichtet ist, unterliegen der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB. Voraussetzung für eine Rückzahlungsklausel ist danach, dass die Ausbildung von geldwertem Vorteil für den Arbeitnehmer ist und dieser nicht unangemessen lange an das Arbeitsverhältnis gebunden wird. Bei der Bestimmung der zulässigen Bindungsdauer sind im Rahmen bestimmter von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entwickelter Richtwerte einzelfallbezogen die Vorteile der Ausbildung mit den Nachteilen der Bindung abzuwägen.

Ist eine zu lange Bindungsdauer vereinbart, führt dies grundsätzlich zur Unwirksamkeit der Rückzahlungsklausel insgesamt; ein Rückzahlungsanspruch besteht nicht. Eine "geltungserhaltende Reduktion" auf die zulässige Bindungsdauer findet nicht statt. Zumindest die Besonderheiten des Arbeitsrechts und lebens fordern eine ergänzende Vertragsauslegung jedoch ausnahmsweise dann wenn es für den Arbeitgeber objektiv schwierig war, die zulässige Bindungsdauer zu bestimmen und sich dieses Prognoserisiko für den Arbeitgeber verwirklicht.

Im zu entscheidenden Fall hatte sich ein etwaiges Prognoserisiko nicht verwirklicht; der Arbeitgeber hatte statt einer möglicherweise zulässigen Bildung von zwei Jahren eine unzulässige von fünf Jahren vereinbart.


BAG, Urt. v. 18.11.2008 - 3 AZR 192/07 (Rückzahlung von Ausbildungskosten)

1. Sachverhalt: Ein Student studierte an einer privaten Fachhochschule BWL. Ein Unternehmen schloss mit dem Studenten (und einigen anderen Studenten) eine Vereinbarung, wonach der Student in den Praxisphasen des Studiums in dem Unternehmen gegen Entgelt arbeitete und das Unternehmen ein Stipendium in Form eines Darlehens anbot. Die Vereinbarung enthielt eine Klausel, wonach der gesamte Darlehensbetrag zurückzuzahlen sei, wenn es nach Ablauf des Studiums auf Wunsch des Arbeitgebers nicht zu einem Arbeitsverhältnis komme. Das Unternehmen forderte nun gerichtlich das Darlehen zurück.
2. Das BAG wies die Klage ab. Es hat eine AGB-Kontrolle stattzufinden. Die Vereinbarung ist unangemessen i.S.v. § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB. Denn wenn der Arbeitgeber Ausbildungskosten vorstreckt, um die vom Arbeitnehmer erworbenen Kenntnisse später nutzen zu können, liegt ein unangemessenes Abwälzen des Investitionsrisikos auf den Studenten vor. Die Rückzahlungsklausel ist deswegen unwirksam.


BAG 18.03.2008 - 9 AZR 1B6/07 - (Rückzahlungsklausel bei "Volontariatsvertrag" mit Ausbildungsvergütung)

Der Arbeitnehmer ist Verbraucher iSv. § 138GB. Deshalb unterliegen vom Arbeitgeber vorformulierte Vertragsbedingungen gemäß § 310 Abs. 3 Nlr. 2 BGB auch dann der Kontrolle nach § 307 BGB, wenn sie nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind. Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender AI1Igemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und verständlich darzustellen.

Der Beklagte begann im Anschluss an seine erfolgreiche Ausbildung bei der Klägerin zum Sozialversicherungsfachwirt im Jahre 2003 ein Studium "Gesundheitsökonomie im Praxisverbund". Zur Förderung des Studiums schlossen die Parteien einen "Volontariatsvertrag". Danach erhielt der Beklagte als Darlehen der Klägerin für die restliche Zeit des Studiums einen monatlichen Betrag in Höhe der Vergütung eines Auszubildenden im dritten Ausbildungsjahr sowie einen monatlichen Mietzuschuss in Höhe von 190,00 Euro. Die Gesamtdarlehenssumme sollte in 60 gleichen Monatsraten durch eine Anschlusstätigkeit des Beklagten bei der Klägerin nach erfolgreichem Studienabschluss abgebaut werden. Nachdem der Beklagte sein Studium erfolgreich beendet hatte, bot ihm die Klägerin eine Tätigkeit mit der Vergütung eines Sozialversicherungsfachwirts an. Das lehnte der Beklagte ab. Die Klägerin verlangt deswegen die Rückzahlung des Darlehens in Höhe von 23.921,85 Euro.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rückzahlung des gewährten Darlehens. Die Darlehensvereinbarung verletzt das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und benachteiligt den Beklagten unangemessen. Sie ist nicht klar und verständlich. Unklar geblieben ist, ob überhaupt und - wenn ja - mit welcher Tätigkeit und Vergütung der Beklagte eingestellt werden sollte. Eine derartig lückenhafte Vertragsgestaltung eröffnet dem Arbeitgeber ungerechtfertigt weitgehende Entscheidungsspielräume. Deren Auswirkungen sind für den Arbeitnehmer bei Vertragsabschluss nicht vorhersehbar.


BAG, Urt. v. 11.4.2006 - 9 AZR 610/05, NZA 2006,1042

1. Eine vom Arbeitgeber in einem Formulararbeitsvertrag aufgestellte Klausel, nach welcher der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber getragene Ausbildungskosten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne jede Rücksicht auf den Beendigungsgrund zurückzahlen muss, ist unwirksam, weil sie den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 BGB).

2. Eine Rückzahlungsklausel stellt nur dann eine ausgewogene Gesamtregelung dar, wenn es der Arbeitnehmer in der Hand hat, durch eigene Betriebstreue der Rückzahlungspflicht zu entgehen. Verluste auf Grund von Investitionen, die nachträglich wertlos werden, hat grundsätzlich der Arbeitgeber zu tragen. Hätte der betriebstreue Arbeitnehmer die in seine Aus- oder Weiterbildung investierten Betriebsausgaben auch dann zu erstatten, wenn die Gründe für die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausschließlich dem Verantwortungs- und Risikobereich des Arbeitgebers zuzurechnen sind, würde er mit den Kosten einer fehlgeschlagenen Investition seines Arbeitgebers belastet.

3. Die Rückzahlungsklausel ist nicht mit dem Inhalt aufrechtzuerhalten, dass der Arbeitnehmer nur bei einem seinem Verantwortungsbereich zuzurechnenden Beendigungsgrund zur Rückzahlung der Ausbildungskosten verpflichtet ist. Eine geltungserhaltende Reduktion der zu weit gefassten Klausel scheidet aus. Unwirksame Klauseln sind grundsätzlich nicht auf einen mit dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu vereinbarenden Regelungsgehalt zurückzuführen. § 306 BGB sieht eine solche Rechtsfolge nicht vor. Eine Aufrechterhaltung mit eingeschränktem Inhalt wäre auch nicht mit dem Zweck der §§305 ff. BGB vereinbar. Es ist Ziel des Gesetzes, auf einen angemessenen Inhalt der in der Praxis verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuwirken. Dem Verwendungsgegner soll die Möglichkeit sachgerechter Information über die ihm aus dem vorformulierten Vertrag erwachsenden Rechte und Pflichten verschafft werden. Dieses Ziel ließe sich nicht erreichen, wenn jeder Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zunächst die Grenze dessen überschreiten könnte, was er zu seinen Gunsten in gerade noch vertretbarer Weise vereinbaren durfte. Würde dies als zulässig angesehen, hätte das zur Folge, dass der Vertragspartner des Verwenders in der Vertragsabwicklungspraxis mit überzogenen Klauseln konfrontiert würde. Erst in einem Prozess könnte er dann den Umfang seiner Rechte und Pflichten zuverlässig erfahren. Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Aufstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet, muss auch das vollständige Risiko einer Klauselunwirksamkeit tragen.


BAG, Urt. v. 17.11.2005 - 6 AZR 160/05, NZA 2006, 872

Kirchliche Arbeitsvertragsrichtlinien (hier: § 10a der Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (DCVArbVtrRL oder AVR-Caritas) sind als AGB i.S. der §§ 305 ff. BGB anzusehen, so dass grundsätzlich eine Inhaltskontrolle gem. § 307 BGB vorzunehmen ist. Diese ist jedoch unter angemessener Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechts (§310 Abs. 4 Satz 2 BGB) durchzuführen.

Danach war die verwendete Rückzahlungsklausel nicht zu beanstanden. Sie entspricht in ihrem Regelungsgehalt den tariflichen Regelungen des BAT hinsichtlich der Sonderregelung für Angestellte in Kranken-, Heil-, Pflege- und Entbindungsanstalten sowie in sonstigen Anstalten und Heimen, in denen die betreuten Personen in ärztlicher Behandlung stehen (Nr. 7 zu Abschnitt VII - Vergütung - des SR 2 a BAT). Nach dieser Tarifregelung sind - von hier nicht vorliegenden Sonderfällen abgesehen - die Aufwendungen der Fort- und Weiterbildung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Wunsch des Angestellten im ersten Jahr nach Beendigung der Fort- oder Weiterbildung voll zurückzuzahlen, im zweiten Jahr zu zwei Dritteln und im dritten Jahr zu einem Drittel zurückzuzahlen. § 10a Abs. 2 AVR-Caritas weicht davon lediglich zugunsten des Arbeitnehmers insoweit ab, als in besonders gelagerten Fällen auf die Kostenerstattung verzichtet werden kann und die Rückzahlungsverpflichtung - anders als gemäß der grob nach Jahren differenzierenden tarifvertraglichen Regelung - monatlich linear sinkt.

Beschäftigt die Arbeitgeberin die Arbeitnehmerin bereits ab dem 1. November 2001 in ihrer neuen Funktion als Wohnbereichsleiterin, setzt sie als maßgeblichen Berechnungszeitpunkt für den Beginn der anspruchsmindernden Beschäftigungszeiten jedoch den 1. Februar 2002 an mit der Begründung, der Arbeitnehmerin sei die erfolgreiche Teilnahme am Fort- und Weiterbildungskurs erst am 31. Januar 2002 bestätigt worden, so ist dies nicht zulässig. Mit der Nutzung der von der Arbeitnehmerin im Rahmen der Fort- und Weiterbildung erworbenen Kenntnisse hat die Arbeitgeberin dokumentiert, dass die Arbeitnehmerin spätestens ab diesem Zeitpunkt über die für eine Beschäftigung als Wohnbereichsleiterin erforderlichen und durch die Fort- und Weiterbildung vermittelten Kenntnisse verfügte. Nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) kann sich die Arbeitgeberin nicht darauf berufen, dass die letzte Supervision und die Bestätigung der erfolgreichen Kursteilnahme erst später erfolgten.

Eine Vereinbarung, nach der ein Arbeitnehmer dem Arbeitgeber auch die anteiligen Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung zu erstatten hat, ist nach § 32 SGB I wegen Verstoßes gegen die zwingenden Bestimmungen der §§ 20 , 22 SGB IV nichtig.

Anm.: Im streitgegenständlichen Fall fanden im Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis zum 1. Juni 2001 im Rahmen der Weiterbildung der Beklagten zur Wohnbereichsleitung/Verantwortlichen Pflegefachkraft zehn Kursblöcke mit jeweils einer Dauer von einer Arbeitswoche 38,5 Stunden statt. In den Phasen zwischen den Kursblöcken hatte die Beklagte außerhalb ihrer Arbeitszeit Hausaufgaben anzufertigen, um sich mit dem Erlernten näher zu beschäftigen und eine Nachbereitung vorzunehmen. Nach Abschluss des Blockunterrichts nahm die Beklagte an darauffolgenden acht eintägigen Supervisionstreffen teil, zuletzt am 7. Dezember 2001. Eine Bindungsdauer von drei Jahren, wie im streitgegenständlichen Fall geschehen, hätte die Klausel als einzelvertragliche nach den Maßstäben der std. Rspr. des BAG in der Tat nicht gerechtfertigt.


38. Schadensersatz

BAG, Urt. v. 07.06.2018 – 8 AZR 96/17 (Schädigung des Arbeitgebers – Vorrangige Inanspruchnahme Dritter)

Der Arbeitgeber muss bei Schädigung durch einen Dritten vorrangig diesen in Anspruch nehmen, bevor er Ansprüche gegen einen mitverantwortlichen Arbeitnehmer geltend macht. Dies gilt allerdings nur, wenn die Inanspruchnahme des Dritten rechtlich und wirtschaftlich Erfolg verspricht.


LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 24.05.2018 – 5 Sa 267/17 (Schadensersatz bei Weiterleitung betrieblicher Dateien – Kausalität)

Leitet ein Arbeitnehmer betriebliche Dateien weiter, macht er sich schadensersatzpflichtig, wenn die Weiterleitung der Dateien kausal für den behaupteten Schaden ist.

Der Beklagte war ursprünglich Arbeitnehmer der Klägerin. Nach seiner Eigenkündigung übermittelte er mehrere Dateien vom Firmenserver auf seinen privaten E-Mail-Account. Er warb nach Ablauf der Kündigungsfrist als selbstständiger Berater Kunden der Klägerin ab.

Das LAG erkannte in der Übermittlung der Dateien an die private E-Mail-Adresse zwar eine Pflichtverletzung, verneinte aber mangels Kausalität den Schadensersatzanspruch. Ein ausgeschiedener Arbeitnehmer sei trotz Verschwiegenheits- und Treuepflicht nicht gehindert, mit seinem ehemaligen Arbeitgeber in Wettbewerb zu treten. Es sei ihm aber nur versagt, auf Unterlagen oder Dateien zurückzugreifen, die er während seiner Beschäftigungsphase gesichert habe.


BAG, Urt. v. 21.12.2017 – 8 AZR 853/17 (Grippeschutzimpfung im Unternehmen – Haftung für Impfschäden)

Arbeitgeber haften nicht für Impfschäden nach einer am Arbeitsplatz durch eine freiberufliche Betriebsärztin durchgeführten Impfung.

Ein vertraglicher Schadensersatz gegenüber der Arbeitgeberin der Klägerin scheide aus, da der Behandlungsvertrag nicht zwischen diesen geschlossen wurde, sondern zwischen der Klägerin und der behandelnden Ärztin. Daran ändere auch die Kostenübernahme durch die Arbeitgeberin nichts.

Auch das Inaussichtstellen von nicht bedeutsamen Geschenken durch die beklagte Arbeitgeberin genüge nicht für die Annahme, der Behandlungsvertrag solle mit ihr geschlossen werden, sondern zeuge lediglich von hohem Interesse daran, dass Mitarbeiter an der Impfung teilnehmen.

Aus § 241 Abs. 2 BGB lassen sich ebenfalls keine Ansprüche herleiten, denn die Arbeitgeberin habe die von ihr zu erwartenden Sicherheitsvorkehrungen durch eine sorgfältige Auswahl der behandelnden Ärztin erschöpfend beachtet.


BAG, Urt. v. 12.12.2017 – 9 AZR 152/17 (Schadensersatz eines Bewerbers wegen Abbruchs des Auswahlverfahrens)

Informiert ein öffentlicher Arbeitgeber einen Bewerber über den Abbruch des Auswahlverfahrens, so muss er Bewerber innerhalb eines Monats nach Zugang dieser Mitteilung den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragen. Unterlässt er dies trotz Zumutbarkeit, steht ihm auch bei rechtswidrigem Abbruch des Auswahlverfahrens kein Schadensersatzanspruch zu.


LAG Düsseldorf, Urt. v. 27.10.2017 – 10 Sa 308/17 (Verzugspauschale – Anwendbarkeit von § 288 Abs. 5 BGB im Arbeitsrecht)

Die Verzugspauschale gem. § 288 Abs. 5 BGB gilt auch für arbeitsrechtliche Entgeltansprüche.

Eine planwidrige Regelungslücke für eine im Bereich des Arbeitsrechts § 288 Abs. 5 BGB verdrängende analoge Anwendung des § 12 ArbGG liege nicht vor. Diese Vorschrift regele keine Bereichsausnahme für das Arbeitsrecht. Auch, dass die Verzugspauschale des § 288 Abs. 5 BGB zugunsten eines Verbrauchers als Gläubiger geschuldet sei, würde einer Bereichsausnahme für das Arbeitsrecht entgegenstehen.


Hessisches LAG, Urt. v. 17.05.2017 – 18 Sa 684/16 (Abwerbung von Mandanten im laufenden Arbeitsverhältnis: Entgangener Umsatz gleich entgangener Gewinn?

Hat ein angestellter Rechtsanwalt im laufenden Arbeitsverhältnis Mandanten abgeworben, so trägt die Kanzlei für hierdurch etwaig entgangenen Gewinn die Darlegungs- und Beweislast. Dieser genügt sie nicht, wenn sie sich in ihren Darlegungen ausschließlich auf den entgangenen Umsatz bezieht.


BAG, Urt. v. 16.05.2017 – 9 AZR 572/16 (Kein Schadensersatz in Geld wegen nicht gewährter Urlaubstage im bestehenden Arbeitsverhältnis)

Wird der während eines Arbeitsverhältnisses rechtzeitig beantragte Urlaub nicht gewährt, so wandelt sich der Urlaubsanspruch nicht in einen Anspruch auf Schadensersatz in Geld um, solange das Arbeitsverhältnis noch rechtlich fortbesteht. Vielmehr kann der Arbeitnehmer als Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution nur Ersatzurlaub beanspruchen.

Die Klägerin begehrte, nachdem sie in eine Freistellungsphase eingetreten war, Schadensersatz in Geld für Urlaub, der ihr nicht gewährt wurde, obwohl sie diesen in ihrer aktiven Dienstphase beantragt hatte.

Ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung gem. § 7 Abs. 4 BurlG stehe der Klägerin nicht zu, da diese sich noch in einem unbeendeten Arbeitsverhältnis befand.

Der Urlaubsanspruch wandle sich jedoch gem. §§ 275 Abs. 1, 4; 280 Abs. 1, 3; 283 S. 1; 286 Abs. 1; 287 S. 2; 249 Abs. 1 BGB im Wege der Naturalrestitution in einen Schadensersatzanspruch auf Naturalrestitution um. Dieser Ersatzurlaubsanspruch sei auf den Fortbestand des Urlaubsanspruchs zu den Bedingungen des BUrlG gerichtet, sodass er mit Ausnahme der entsprechenden Fristen den Modalitäten des verfallenen Urlaubsanspruchs entspreche.

Mit diesem Urteil gibt der Senat seine bisherige Auffassung auf, nach der in vergleichbaren Fällen noch ein Schadensersatz in Geld verlangt werden konnte.


ArbG Magdeburg, Urt. v. 07.12.2016, 11 Ca 1707/16 (Haftung des Arbeitnehmers für die Beschädigung des Dienstfahrzeugs beim Ausparken)

Arbeitnehmer, die mit ihrem Dienstfahrzeug rückwärtsfahren, ohne sich zu vergewissern, dass der Fahrweg dahinter frei ist, handeln grob fahrlässig und können daher vom Arbeitgeber grds. in Haftung genommen werden.
Ein Betrag von 300€ ist nicht so hoch, dass eine Haftungserleichterung geboten sei.

Vertragliche Regelungen zur Kostentragung bei Beschädigungen an Dienstfahrzeugen können nach der Rechtsprechung des BAG zur Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung weder einzelvertraglich, noch kollektivvertraglich zu Lasten des Arbeitnehmers von ebendiesen Grundsätzen abweichen.


BAG, Urt. v. 19.3.2015 – 8 AZR 67/14 (Hessisches LAG – 13 Sa 269/13) (Haftungsmaßstab Auszubildende)

Der Beklagte, zur Tatzeit Auszubildender, demontierte eines Morgens ein zehn Gramm schweres Wurfgewicht und warf es ca. 13 Meter durch den Raum. Dabei traf er einen anderen Auszubildenden folgenschwer am Auge.
Das BAG führt an, dass dem bestehenden Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. § 253 Abs. 2 BGB das gesetzliche Haftungprivileg des § 105 Abs. 1 SGB VII nicht entgegenstehe. Dem Beklagten käme die Haftungsprivilegierung des § 105 Abs. 1 SGB VII nicht zugute, da es sich bei der Handlung nicht um eine betrieblich veranlasste Tätigkeit handelt. Eine betriebliche Tätigkeit fordere eine Tätigkeit, die in dem Arbeitnehmer zugewiesenen Aufgabenkreis falle.
Insbesondere gelte für das Ausbildungsverhältnis kein anderer Maßstab als für andere Beschäftigte. Diese seien bereits ausreichend geschützt. Anders als im Bereich des Schulbetriebs haben Spielereien und Raufereien keinen Bezug zur betrieblichen Tätigkeit. Eine Anwendung der entsprechenden Rechtsprechung im Rahmen von Schülerunfallversicherungen sei damit nicht möglich.


OLG Frankfurt, Urteil vom 08.05.2014 - 16 U 175/13 (Weitergabe von gegen das AGG verstoßenden Ablehnungsgründen an Bewerberin durch Personalberater)

Informiert ein Personalberater eine Bewerberin über AGG-Verstöße seines Auftraggebers, verletzt er seine Verschwiegenheitspflicht und ist gegenüber dem Auftraggeber zum teilweisen Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens verpflichtet.

Der zwischen den Parteien geschlossene Beratervertrag brachte es zwangsläufig mit sich, dass der Beklagte mit Interna aus dem Geschäftsbetrieb der Klägerin in Berührung kommen würde, die nicht für Außenstehende bestimmt waren.
Von daher trifft den Beklagten bereits aus der Natur des Vertrags die Pflicht, über ihm bekannt werdende Vorgänge und Informationen Stillschweigen zu bewahren.
Im Übrigen gilt auch hier die allgemeine Treuepflicht, die jeden Vertragsteil verpflichtet, die Rechtsgüter einschließlich des Vermögens des anderen Teils nicht zu verletzen.
Indem der Beklagte der Bewerberin die Gründe der Absage mitteilte und sie auf einen Verstoß gegen das AGG hinwies, hat er diese Pflicht verletzt.
Über dies war das Verhalten des Beklagten rechtsmissbräuchlich, weil er die Bewerberin regelrecht anstachelte, die Klägerin wegen einer Entschädigung in Anspruch zu nehmen.

Der Beitrag des Beklagten für den Eintritt des Schadens wurde mit einer Haftungsquote von 1/3 zu 2/3 zu Laste der Klägerin bemessen, sodass der Beklagte den Schaden zu 1/3 zu ersetzen hat.


BAG, Urteil vom 21.01.2014 - 3 AZR 807/11 (Aufklärungspflicht des Arbeitgebers hinsichtlich Entgeltumwandlungen)

Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer von sich aus auf den Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG hinzuweisen.

Weder in § 1a BetrAVG, noch in den anderen Normen dieses Gesetzes, die Hinweis- und Informationspflichten beinhalten, findet sich eine Pflicht, den Arbeitgeber auf seinen Anspruch auf Entgeltumwandlung hinzuweisen.
Diese Verpflichtung ist auch nicht aus Sinn und Zweck abzuleiten, denn der Gesetzgeber hat die Verantwortungsbereiche zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer dahingehend abgegrenzt, dass durch das Wort "verlangen" die Initiative dem Arbeitnehmer zugewiesen ist.
Auch die als allgemeinen arbeitsvertraglichen Nebenpflicht bestehende Fürsorgepflicht gem. § 242 BGB und § 241 Abs. 2 BGB sind nicht verletzt.


BGH, Urteil vom 13.08.2013 - VI ZR 389/12 (Schädigung durch Dritten - Umfang des Anspruchsübergangs gem. § 6 EFZG)

Verursacht der Schädiger die Arbeitsunfähigkeit des Geschädigten, so hat er nicht nur den entgangenen Verdienst aus abhängiger Arbeit zu ersetzen, sondern grundsätzlich auch den auf die Arbeitsunfähigkeit entfallenden Anteil des Urlaubsentgelts.
Dieser Anspruch geht gem. § 6 Abs. 1 EFZG auf den Arbeitgeber über, soweit dieser dem Geschädigten für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bezahlten Urlaub gewährt hat.

Zur Berechnung des zu erstattenden anteiligen Urlaubsentgelts ist der Gesamtjahresverdienst auf die Jahresarbeitstage unter Abzug der Urlaubstage umzulegen.
Ist der Arbeitnehmer in einem Urlaubsjahr nur zeitweilig durch den Schädiger verschuldet arbeitsunfähig gewesen, muss das Urlaubsentgelt auf das ganze Jahr verrechnet und entsprechend auf die Jahresarbeitstage aufgeteilt werden, wobei die Urlaubszeit in Abzug zu bringen ist.


BAG, Urteil vom 20.06.2013 - 8 AZR 471/12 (Schadensersatz bei Arbeitsunfall - Asbestbelastung)

Zwar wird ein Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen Arbeitsschutzvorschriften meistens darauf hoffen, dass kein Unfall oder Schaden eintritt. Jedoch gibt es keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass ein Arbeitgeber der vorsätzlich eine Arbeitsschutzvorschrift missachtet, eine Schädigung oder eine mögliche Berufskrankheit des Arbeitnehmers nicht billigend in Kauf nimmt.
Es kommt vielmehr stets auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an.

Das Eingreifen von § 636 Abs. 1 Satz 1 RVO erfordert einen doppelten Vorsatz.
Dieser muss sich zum einen auf die Verletzungshandlung beziehen, zum anderen jedoch auch auf den Verletzungserfolg.
Allein der Verstoß gegen zugunsten von Arbeitnehmern bestehenden Schutzpflichten indiziert noch keinen Vorsatz bezüglich der Herbeiführung eines Arbeitsunfalls oder Schadens. Eine Gleichsetzung von vorsätzlicher Pflichtverletzung mit ungewollter Unfallfolge, einem gewollten Arbeitsunfall oder einer gewollten Berufskrankheit verbietet sich.


BAG, Urteil vom 16.01.2013 - 10 AZR 560/11 (Schadensersatz wegen Konkurrenztätigkeit - Darlegungs- und Beweislast)

Zur Schlüssigkeit der Darlegung eines Verstoßes gegen das Konkurrenzverbot ist es ausreichend, wenn der Arbeitgeber vorträgt, der Arbeitnehmer habe vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses Verträge mit Kunden des Arbeitgebers abgeschlossen.
Während des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil des Arbeitgebers untersagt. Der Arbeitgeber muss in solchen Fällen weder darlegen, dass er die betreffenden Geschäfte selbst hätte abschließen können, noch muss er darlegen, dass er mit der Konkurrenztätigkeit nicht einverstanden ist.


OLG Dresden, Beschluss vom 05.09.2012 - 4 W 961/12 (Schadensersatz wegen Löschung eines E-Mail-Postfachs nach Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses)

Es gehört zu den vertraglichen Nebenpflichten, nach Beendigung eines Vertragsverhältnisses solange von einer Löschung des für den anderen Vertragsteil angelegten E-Mail-Postfachs abzusehen, bis dieser an der Nutzung kein Interesse mehr hat. Dies ist nicht schon der Fall, wenn der Datenberechtigte auf die mehrmalige Aufforderung, sich diesbezüglich zurückzumelden, nicht reagiert.
Ein Verstoß kann einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 274 Abs. 1 Nr. 2 und § 303a StGB begründen.


BAG, Urt. v. 22.06.2011 – 8 AZR 102/10 (Unfallschaden am Privat-PKW bei Rufbereitschaft – Erstattungsanspruch)

Der Arzt eines Krankenhauses, der im Rahmen seiner Rufbereitschaft auf der Fahrt von seinem Wohnort zum Krankenhaus in einen Unfall verwickelt wird, kann vom Arbeitgeber analog § 670 BGB die Erstattung des Unfallschadens verlangen. Im Rahmen der Rufbereitschaft erfolgt die Nutzung des privaten PKW ausnahmsweise im Risikobereich des Arbeitgebers. Ein Erstattungsanspruch ist in diesem Fall nur dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer eine gesonderte Vergütung erhält, die ihn im Schadensfall dazu verpflichtet den Schaden selbst zu tragen.


BAG, Urt. v. 27.01.2011 – 6 AZR 526/09 (Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst – Kein Stufenaufstieg durch Elternzeit)

Die Berechnung des Arbeitsentgelts erfolgt in Tarifverträgen in der Regel durch eine Eingruppierung in verschiedene Entgeltgruppen, die wiederum in verschieden Entgeltstufen unterteilt sind. Dabei setzt der Aufstieg innerhalb einer Entgeltgruppe in eine höhere Entgeltstufe eine bestimmte Zeit der ununterbrochenen Tätigkeit voraus. Im vorliegenden Fall wehrte die Klägerin sich dagegen, dass bei der Berechnung dieser Stufenlaufzeit ihre Elternzeit unberücksichtigt blieb. Allerdings sind nach der Rechtsprechung des EuGH Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis während der Elternzeit ruht nicht mit aktiven Beschäftigten vergleichbar. Insofern liegt in der Hemmung der Stufenzeit keine mittelbare Diskriminierung von Frauen wegen des Geschlechts. Im Übrigen liegt auch kein Verstoß gegen Grundrechte vor. Die Nichtberücksichtigung der Elternzeit ist somit rechtmäßig.


EuGH, Urt. v. 25.11.2010 – Rs. C-429 – Fuß (Schadensersatzansprüche wegen Verstoß gegen europarechtliche Vorgaben)

Bei einem Verstoß gegen europarechtliche Vorgaben, wie etwa der Richtlinie 2003/88/EG zur Arbeitszeitgestaltung, durch einen öffentlichen Arbeitgeber stehen dem Arbeitnehmer Schadensersatzansprüche zu. Dies gilt auch dann, wenn die europarechtlichen Vorschriften vom nationalen Recht nicht umgesetzt wurden. Insofern ist seitens des öffentlichen Arbeitgebers kein zusätzliches Verschulden erforderlich, da andernfalls der Entschädigungsanspruch, der seine Grundlage im Unionsrecht findet, in Frage gestellt würde. Darüber hinaus weist der EuGH darauf hin, dass der Anspruch des Arbeitnehmers nicht erst dann besteht, wenn er das rechtswidrige Handeln seines Dienstherrn diesem gegenüber beanstandet. Es ist für den Arbeitnehmer somit nicht erforderlich vor Geltendmachung seines Anspruchs einen Antrag auf Einhaltung der Vorschriften beim Arbeitgeber zu stellen. Dies hat zur Konsequenz, dass Träger öffentlicher Gewalt auch dann gehalten sein können europarechtliche Vorgaben anzuwenden wenn sie nicht umgesetzt wurden, da ansonsten eine Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen droht.


LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 27.7.2009 - 15 Sa 25/09 (Kein Anspruch auf Dienstwagen nach Entgeltfortzahlungszeitraum)

Ein Arbeitgeber ist nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums nicht mehr verpflichtet, einen zur Privatnutzung überlassenen Dienstwagen beim erkrankten Arbeitnehmer zu belassen. Die Gebrauchsüberlassung ist Teil der Arbeitsvergütung. Diese ist nur solange geschuldet wie der Arbeitgeber Arbeitsentgelt schuldet. Nach dem Zeitraum des Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gilt wieder der Grundsatz "Ohne Arbeit kein Lohn".


BSG, Urt. v. 17.2.2009 - B 2 U 26/07 R (Wegeunfall bei Umkehr zur Unfallstelle)

Auf dem Weg von der Arbeitsstätte zur Wohnung wurde der Arbeitnehmer in einen Autounfall verwickelt. Er kam ca. 150 Meter entfernt zum Stehen und wendete mit seinem Fahrzeug zehn Minuten später, um zur Unfallstelle zurückzukehren. Dort stellte er sein Fahrzeug hinter dem anderen beteiligten PKW ab. Ein bislang unbeteiligter dritter PKW fuhr in die zwei parkenden Autos auf und verletzte den Arbeitnehmer.
Das BSG entschied, dass kein Arbeitsunfall vorläge. Die Verrichtung des Klägers stand zum Zeitpunkt des Unfalls nicht im sachlichen Zusammenhang mit seiner Beschäftigung. Zwar zählt auch zu den versicherten Tätigkeiten das Zurücklegen des mit der versicherten Tätigkeit "zusammenhängenden unmittelbaren Weges nach und von dem Ort der Tätigkeit." Die Fortbewegung muss dazu bestimmt sein, den Ort der Tätigkeit oder die eigene Wohnung zu erreichen. Der Arbeitnehmer verrichtet somit eine versicherte Tätigkeit, wenn er sich in Richtung seiner Wohnung fortbewegt. Im zugrundeliegenden Fall hatte er sein Fahrzeug aber gewendet und diese Richtung verlassen. Er hat dadurch seinen Heimweg mehr als geringfügig verlassen. Ein Richtungswechsel bewirkt eine Zäsur, weil die Umkehr sich in seiner Zweckbestimmung vom Heimweg unterscheidet.


BAG, Urt. v. 22.1.2009 - 8 AZR 161/08 (Aufklärungspflicht des Arbeitgebers über Steuerpflicht bei Auslandseinsatz)

1. Der Arbeitgeber war 2002 und 2003 an mehr als 183 Tagen im Ausland tätig. Der Arbeitgeber hatte für diese beiden Jahre die Lohnsteuer in Deutschland abgeführt. Der Arbeitnehmer fordert vom Arbeitgeber 8.500€ Schadensersatz. Diesen Betrag verlangen die ausländischen Steuerbehörden von ihm wegen zunächst unterbliebener Abführung von Lohnsteuer. Sein Arbeitgeber hätte ihn über die Steuerpflicht im Ausland aufklären müssen.
2. Eine Aufklärungspflicht und mithin ein Schadensersatzanspruch bestehen nicht. Ob der Arbeitnehmer im Ausland Steuern abführen muss, ist keine Frage die das Arbeitsverhältnis direkt, also den Umfang der arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten oder die Durchführung des Arbeitsverhältnisses, betrifft. Der Arbeitnehmer muss sich über die für ihn geltenden gesetzlichen Regelungen selbst informieren.


BAG, Urt. v. 10.12.2008 - 10 AZR 889/07 (Unterbliebene Zielvereinbarung)

Sachverhalt: Die Arbeitsvertragsparteien hatten vereinbart, dass u.a. ein variables Gehalt vereinbart werden soll, das abhängig von einer Zielvereinbarung abgerechnet wird. Die Parteien schlossen keine Zielvereinbarungen mehr in den Jahren 2004 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnis im Jahre 2006.
Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts: Ein Arbeitgeber ist zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er das Nichtzustandekommen der Zielvereinbarung zu vertreten hat. Damit verletzt er seine vertragliche Nebenpflicht. Verändert sich die Organisation oder die Wettbewerbssituation, ist es notwendig, sich auf angepasste Ziele zu verständigen. Der Schadensersatz berechnet sich aus § 252 Satz 2 BGB i.V.m. § 287 ZPO. Es ist davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer realistische Ziele erreicht hätte.


LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 9.12.2008 - 5 Sa 286/08 (Schadensersatz nach AGG)

Sachverhalt: Ein arbeitsloser Kaufmann für Groß- und Außenhandel bewarb sich auf eine Stellenanzeige, in der ein/e jüngere/r Buchhalter/in gesucht wurde, der über mehrjährige Berufserfahrung u.a. in Rechnungswesen und Finanzbuchhaltung verfügte. Der Kläger war vor seiner Arbeitslosigkeit selbstständiger Kaufmann. Seine Bewerbung auf die ausgeschriebene Stelle war erfolglos. Der Kläger machte eine Entschädigung in Höhe von 40.000€ geltend.
Die Klage wurde abgewiesen. Die Stellenanzeige stellt zwar eine Altersdiskriminierung dar. Aber der Kläger war aus objektiver Sicht ohnehin nicht für die ausgeschriebene Stelle geeignet. Denn er ist gelernter Kaufmann und kein Buchhalter, zudem verfügt er über keinerlei Erfahrung in der Buchhaltung. Das Anforderungsprofil der Stellenanzeige erfüllt der Kläger mithin nicht. Aufgrund dieser mangelnden Eignung scheidet ein Entschädigungsanspruch wegen Diskriminierung aus.
Außerdem fehlte es der Bewerbung an der notwendigen Ernsthaftigkeit. Denn der Kläger war schon in der Vergangenheit durch zahlreiche Entschädigungsforderungen aufgefallen. Dem Kläger ging es mithin nicht um den Erhalt eines Arbeitsplatzes, sondern nur um die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen.
Fazit: Eine Benachteiligung i.S.d. AGG liegt nur dann vor, wenn sich der Bewerber subjektiv ernsthaft beworben hat und objektiv für die zu besetzende Stelle in Betracht käme.


BAG, Urt. v. 27.11.2008 - 8 AZR 1023/06 (Fehlerhafte Unterrichtung über Betriebsübergang)

Ein Schadensersatzanspruch erfordert neben der fehlerhaften Unterrichtung auch eine Kausalität zwischen fehlerhafter Unterrichtung und dem Eintritt des geltend gemachten Schadens. Der klagende Arbeitnehmer sah seinen Schaden darin, dass der Betriebserwerber wenige Monate nach Betriebsübergang insolvent wurde und ihm als Schuldner der Abfindung nicht mehr der solvente Veräußerer sondern der insolvente Erwerber gegenüber stand. Dieser Umstand vermag die Kausalität nicht zu begründen, denn der Schaden ist nicht durch die falsche Information über den Betriebsübergang entstanden. Aufgrund der fehlerhaften Unterrichtung ist dem Kläger sein Widerspruchsrecht erhalten geblieben. übt er den Widerspruch noch nachträglich aus, kann er das gewünschte Ziel - Abfindung vom Betriebsveräußerer - immer noch erreichen.


SAG 21.05.2008 - 8 AZR 623/07 - (Voraussetzungen für Schadensersatz gem. § 628 BGB)

1. Die Lage des wegen schuldhafter Vertragspflichtverletzung des Arbeitgebers selbst kündigenden Arbeitnehmers ist mit derjenigen des unberechtigt gekündigten Arbeitnehmers vergleichbar, der einen Auflösungsantrag nach § 9 oder § 13 SchG gestellt hat, weil ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar erscheint.

2. Eine Entschädigung nach § 628 Abs. 2 BGB iVm. §§ 9, 10, 13 KSc~G analog ist immer dann zu zahlen, wenn der durch das Kündigungsschutzgesetz vermittelte Bestandsschutz verloren geht.

3. Ein Entschädigungsanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB wegen des Verlustes des Bestandsschutzes setzt neben der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes voraus, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Arbeitnehmerkündigung das Arbeitsverhältnis seinerseits nicht selbst hätte kündigen dürfen.

4. Ein durch § 15 KSchG geschützter Arbeitnehmer, der sein Arbeitsverhältnis wegen eines durch vertragswidriges Verhalten seines Arbeitgebers veranlassten Grundes gekündigt hat, hat keine weitergehenden Ansprüche auf Schadensersatz wegen Verlustes seines Arbeitsplatzes als ein nicht dem Sonderkündigungsschutz unterfallender Arbeitnehmer. Der Verlust dieses besonders geschützten Arbeitsplatzes begründet keinen über § 628 Abs. 2 BGB iVm. §§ 9, 10, 13 KSchG hinausgehenden Schadensersatzanspruch.


SAG 24.04.2008 - 8 AZR 347/07 - (Schadensersatzanspruch bei Selbstmord des Arbeitnehmers)

1. "Mobbing" ist kein Rechtsbegriff und damit auch keine mit einer Rechtsnorm vergleichbare selbständige Anspruchsgrundlage für Ansprüche eines Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber oder gegen Vorgesetzte bzw. Arbeitskollegen.

2. Stützt die Ehefrau des Arbeitnehmers Schadensersatzansprüche gegen den Arbeitgeber darauf, dass dieser den Selbstmord ihres Ehemannes durch eine ausgesprochene und später zurückgenommene Kündigung verschuldet habe, so muss sie darlegen und beweisen, dass der Arbeitgeber seine arbeitsvertragliche Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt hat.

3. Allein durch den Ausspruch einer unwirksamen Kündigung verletzt ein Arbeitgeber nicht seine dem Arbeitnehmer gegenüber bestehenden Rücksichtnahmepflichten. Eine nicht mehr sozial adäquate Maßnahme könnte eine Kündigung nur dann darstellen,wenn sie den Arbeitnehmer über den bloßen Kündigungsausspruch hinaus in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt und dies vom Arbeitgeber auch so gewollt ist.

4. Ein Schadensersatzanspruch setzt voraus, dass die Verletzung einer vertraglichen oder gesetzlichen Pflicht adäquat kausal für den eingetretenen Schaden gewesen ist. Der Selbstmord eines Arbeitnehmers stellt regelmäßig keine adäquat kausale Folge einer sozial ungerechtfertigten Kündigung dar. Etwas anderes würde nur gelten, wenn es objektive, für Dritte erkennbare Anhaltspunkte für eine Suizidgefährdung des Arbeitnehmers gegeben hätte.


BAG 19.02.2008 - 9 AZR 70/07 - (Voraussetzungen für Schadensersatz bei Konkurrentenklage (Art. 33 11 GG))

1. Nach Beendigung des Auswahlverfahrens und verbindlicher Stellenbesetzung können dem unterlegenen Bewerber Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG zustehen. Diese setzen voraus, dass der öffentliche Arbeitgeber bei fehlerfreier Auswahl, nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG dem unterlegenen Bewerber das Amt hätte übertragen müssen.

2. Die Art des vom Bewerber praktizierten Führungsstils kann ein geeignetes Auswahlkriterium gem. Art. 33 Abs. 2 GG sein. Die Berücksichtigung dieses Kriteriums setzt voraus, dass die zu besetzende Stelle mit Personalführungsaufgaben verbunden ist. Der Arbeitgeber bestimmt die Art des Führungsstils, die er von seinen Führungskräften verwirklicht sehen möchte. Er darf bei fachlicher Gleichwertigkeit den Bewerber mit dem bevorzugten (hier: kooperativen) Führungsstil auswählen.


BAG, Urt. v. 18.1.2007 - 8 AZR 234/06, Pressemitteilung Nr. 2/07

Kündigt der Arbeitnehmer wegen Beleidigungen ("Schauspieler", "Simulant", "Weib", "Hure", "Drecksack" und "Arsch") oder Nötigungen durch einen im Unternehmen für Personalangelegenheiten zuständigen Kollegen das Arbeitsverhältnis selbst, so besitzt er gegenüber diesem Kollegen keine Schadensersatzansprüche. Weder verletzt der Kollege gegenüber dem Arbeitnehmer ein Recht an seinem Arbeitsplatz im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB noch besteht gegenüber dem Kollegen gemäß § 823 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls, der infolge der Eigenkündigung eintritt.


BAG, Urt. v. 14.12.2006 - 8 AZR 628/05, juris

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, eine Berufsschullehrerin, die mit drogenabhängigen Schülern arbeitet, die in großem Umfang mit dem Hepatitis-C-Virus infiziert sind, über die Gefahr einer Ansteckung aufzuklären.

Sowohl die positive als auch die negative Feststellung des Sozialversicherungsträgers ist bindend für die Frage, ob ein Versicherungsfall nach den §§ 104ff. SGB VII vorgelegen hat. Die zur Entscheidung über den privatrechtlichen Schadensersatzanspruch berufenen Gerichte haben daher etwaige Fehlentscheidungen im sozialrechtlichen Verfahren auch dann hinzunehmen, wenn die dortige Entscheidung auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage beruht und sie selbst abweichende Feststellungen treffen könnten.

Macht die Arbeitnehmerin im Wege einer unbezifferten Feststellungsklage geltend, dass der Arbeitgeber für zukünftige Schäden als Folge der Hepatitis-C-Infektion, die sie noch nicht beziffern kann, haftet, kommt vor dem Eintritt dieser Schäden ein Verfall des Schadensersatzanspruchs auf Grund der Ausschlussfrist nach § 70 BAT nicht in Betracht, auch wenn die Rechtsgutverletzung zu einem früheren Zeitpunkt eingetreten ist.


39. Schwerbehinderung (außer Kündigungsschutz)

LAG München, Urt. v. 11.04.2018 – 10 Sa 820/17 (Schwerbehinderte Bewerber – Keine Unterrichtungspflicht bei fehlender Schwerbehindertenvertretung)

Die Pflicht zur Anhörung und Unterrichtung eines schwerbehinderten Bewerbers gem. § 164 Abs. 1 S. 8 und 9 SGB IX n.F. besteht nur, wenn eine Schwerbehindertenvertretung oder ein Betriebsrat bzw. Personalrat oder eine sonst in § 176 SGB IX genannte Vertretung besteht.


BAG, Urt. v. 16.01.2018 – 7 AZR 622/15 (Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch auflösende Bedingung)

Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung aufgrund des Eintritts einer teilweisen Erwerbsminderung erfordert bei einem schwerbehinderten oder ihm gleichgestellten Menschen nach § 92 S. 1 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung die vorherige Zustimmung des Integrationsamts, wenn bei Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Eintritt der auflösenden Bedingung nach § 21, § 15 Abs. 2 TzBfG die Anerkennung der Schwerbehinderung oder die Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen erfolgt ist oder die entsprechende Antragstellung mindestens drei Wochen zurückliegt.


BAG, Urt. v. 28.09.2017 – 8 AZR 492/16 (Keine generelle Unterrichtungspflicht gegenüber abgelehnten schwerbehinderten Bewerbern)

Ein Verstoß gegen Verfahren- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Bewerber ist grds. ein Indiz i.S.v. § 22 AGG.

Die Pflicht zur unverzüglichen Unterrichtung eines abgelehnten schwerbehinderten Bewerbers aus § 81 Abs. 1 S. 9 SGB IX besteht nur, wenn alle Voraussetzungen des § 81 Abs. 1 S. 7 SGB IX kumulativ vorliegen, also der Arbeitgeber gegen die gesetzliche Pflicht zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen verstößt und die Schwerbehindertenvertretung mit der beabsichtigten Einstellungsentscheidung nicht einverstanden ist.


Entschädigungsanspruch eines schwerbehinderten Bewerbers, BAG, Urt. v. 11.06.2016, 8 AZR 375/15

Lädt ein öffentlicher Arbeitgeber einen schwerbehinderten Bewerber nicht zum Vorstellungsgespräch ein, begründet dies regelmäßig die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung. Die Verpflichtung zur Einladung zum Vorstellungsgespräch setzt allerdings regelmäßig voraus, dass der Bewerber den öffentlichen Arbeitgeber durch entsprechende Angaben zu seiner Qualifikation die Prüfung ermöglicht hat, ob er für die ausgeschriebene Stelle fachlich geeignet ist.

Die Parteien stritten um eine Entschädigungszahlung nach § 15 Abs. 2 AGG, nachdem der Kläger sich bei der beklagten Stadt beworben hatte und nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden war. Der Bewerbung war ein Lebenslauf, aber keine Zeugnisse beigefügt.

Das BAG sprach dem Kläger einen Entschädigungsanspruch wegen der Verletzung der in § 82 S. 2 SGB IX geregelten Verpflichtung, einen schwerbehinderten Bewerber einzuladen, zu. Die Tatsache, dass keine Zeugnisse beigefügt waren, ändert an der Einordnung des Klägers als „Bewerber“ nichts. Insoweit gilt der „formale Bewerberbegriff“ des § 6 Abs. 1 S. 2 AGG, wonach derjenige Bewerber ist, der eine Bewerbung eingereicht hat.

Bloße Zweifel an der fachlichen Eignung rechtfertigen es also nicht, von einer Einladung abzusehen. Dennoch ist es wichtig, dass der Bewerber entsprechende Angaben zu seiner fachlichen Qualifikation macht, da ansonsten die Verpflichtung zur Einladung zum Vorstellungsgespräch entfallen kann. Zu beachten ist hier aber, dass diese Obliegenheit nicht so weit reicht, dass hierfür unbedingt Zeugnisse erforderlich sind.


BAG, Urt. v. 21.4.2016 – 8 AZR 402/14 (LAG Baden-Württemberg – 1 Sa 23/13) (Kündigung eines behinderten Menschen innerhalb der Wartezeit)

Die Beklagte hatte der als schwerbehindert anerkannten Klägerin nach der sechsmonatigen Probezeit gekündigt, da die Klägerin ihre Erwartungen nicht erfüllt habe. Die Klägerin wendet ein, durch ein unterlassenes Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX diskriminiert worden zu sein und verlangt Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG. Das BAG lehnt einen solchen Entschädigungsanspruch ab. Es liege keine Diskriminierung vor, da es sich bei dem Präventionsverfahren nicht um eine ,,angemessene Vorkehrung“ i.S.d. Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG sowie von Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i i.V.m. Art. 2 Unterabs. 3 und 4 der UN-BRK handele. Zudem sei der Arbeitgeber während der Wartezeit gem. § 1 Abs. 1 KSchG nicht verpflichtet, ein Präventionsverfahren gem. § 84 Abs. 1 SGB IX durchzuführen. Dies ergebe sich schon aus dem Umkehrschluss, dass im Falle einer Kündigung während der Wartezeit kein Kündigungsgrund angeführt werden muss. Ein Präventionsverfahren ziele gerade darauf ab, der Entstehung von Kündigungsgründen entgegen zu wirken. Zudem findet der präventive Kündigungsschutz bei schwerbehinderten Menschen wegen § 90 Abs. 1 SGB IX während der Wartezeit keine Anwendung.


BAG, Urt. v. 22.10.2015 – 8 AZR 384/14 (LAG Düsseldorf – 5 Sa 1346/13) (Hinweis auf Schwerbehinderung in der Bewerbung ohne Angabe des GdB)

Ein Bewerber, der seine Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch bei der Behandlung seiner Bewerbung offenlegen möchte, muss lediglich über das Vorliegen einer ,,Schwerbehinderung“ informieren. Dieser Rechtsbegriff ist in § 2 Abs. 2 SGB IX definiert und umfasst Menschen, die einen GdB von mindestens 50 haben. Es ist insbesondere nicht erforderlich den GdB mitzuteilen.


BAG, Urt. v. 22.10.2015 – 2 AZR 381/14 (LAG Köln – 3 Sa 866/13) (Außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist)

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Die Beklagte, das Land NRW, kündigte den schwerbehinderten, nach Tarifvertrag eigentlich unkündbaren Kläger nachdem dieser wegen schweren sexuellen Missbrauchs und Vergewaltigung in mehreren Fällen rechtskräftig zu einer siebeneinhalbjährigen Gefängnisstrafe verurteilt wurde. Das BAG hält die Kündigung für wirksam, da eine Weiterbeschäftigung unzumutbar sei. Die gesetzliche Zustimmungsfiktion des § 91 Abs. 3 Satz 2 SGB IX gelte uneingeschränkt auch bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist.


LAG, Schleswig-Holstein, Urt. v. 9.9.2.015 – 3 Sa 36/15 (ArbG Flensburg – 2 Ca 621/14 (Entschädigungsanspruch eines schwerbehinderten Bewerbers bei nicht bestandenem Eignungstest)

Ein schwerbehinderter Bewerber habe regelmäßig auch dann einen Entschädigungsanspruch gegen den öffentlichen Arbeitgeber, wenn er im Auswahlverfahren einen Test nicht bestanden hat und deshalb nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden sei. Auch in diesem Fall indiziere die fehlende Einladung zum Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX eine Diskriminierung.
Im vorliegenden Fall war der bestandene Test ausdrücklich Voraussetzung für den weiteren Verlauf des Bewerbungsverfahrens. Der Kläger hat trotz gesonderter Raumzuweisung und längeren Bearbeitungszeiten den Test nicht bestanden. Das LAG sprach dem Kläger zwei Monatsvergütungen als Entschädigung gem. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG mit der Begründung zu, der Kläger sei nicht schon wegen des Nichtbestehens des Tests offensichtlich ungeeignet. Eine Einladung zum Vorstellungsgespräch sei folglich nicht entbehrlich gewesen. Insbesondere habe die Beklagte den bestandenen Test nicht als Voraussetzung für die Einladung zum Vorstellungsgespräch machen dürfen.


BAG, Urt. v. 18.9.2014 – 8 AZR 759/13 (Mitteilung der Schwerbehinderung bei Bewerbungen)

Möchte ein Bewerber seine Schwerbehinderung offenlegen, müsse er diese klar und eindeutig im Bewerbungsschreiben oder an hervorgehobener Stelle im Lebenslauf mitteilen. Diese Pflicht folgt aus § 241 Abs. 2 BGB i.V. m. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Dem potentiellen Arbeitgeber ist insbesondere nicht zu unterstellen, den Umstand der Schwerbehinderung bereits aus vorherigen Bewerbungen zu kennen.


BAG, Urteil vom 26.06.2014 -8 AZR 547/13 (Entschädigung wegen Benachteiligung aufgrund Schwerbehinderung - Unterlassene Einschaltung der Bundesagentur für Arbeit)

Die Ablehnung eines schwerbehinderten Bewerbers führt nicht zu einem Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG, nur weil die Einschaltung der Agentur für Arbeit nach §§ 81 Abs. 1 Sätze 1 und 2, 82 Satz 1 SGB IX unterblieben ist.

Der Kläger genügt seiner Darlegungslast nur, wenn er Indizien vorträgt, die seine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen.
Die Frage nach der Art der Schwerbehinderung indiziert keine Benachteiligung.


VG Saarland, Urteil vom 06.09.2013 - 3 K 408/13 (Krankheitsbedingte Kündigung Schwerbehinderter - Prüfungsumfang des Integrationsamtes)

Im Zustimmungsverfahren hat zwar keine zweite Kontrolle der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der Kündigung zu erfolgen. Das Integrationsamt muss aber im Rahmen seiner Ermessensentscheidung prüfen, welche Fehlzeiten zukünftig voraussichtlich auftreten werden, ob diese eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen bedeuten und dem Arbeitgeber noch zugemutet werden können.


BAG, Urteil vom 22.08.2013 - 8 AZR 563/12 (Öffentlicher Arbeitgeber - Nichteinladung eines schwerbehinderten Bewerbers zum Vorstellungsgespräch)

Unterlässt es ein öffentlicher Arbeitgeber entgegen § 82 Satz 2 SGB IX, einen schwerbehinderten Bewerber zum Vorstellungsgespräch einzuladen, so ist dies ein geeignetes Indiz nach § 22 AGG für das Vorliegen einer Benachteiligung wegen der Behinderung.
Eine nachgeholte Einladung macht dieses Indiz, nämlich die ursprüngliche Nichteinladung und schriftliche Absage, nicht unbeachtlich, denn wird ein möglicher Kausalzusammenhang zwischen der Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch und dem Merkmal der Behinderung nicht beseitigt.


BAG, Urteil vom 22.08.2013 - 8 AZR 574/12 (Nichtbeteiligung der Schwerbehindertenvertretung wegen Interessenkollision - Entschädigungsanspruch)

Die Schwerbehindertenvertretung ist auch dann gem. §§ 81 Abs. 1, 95 Abs. 2SGB IX am Bewerbungsverfahren zu beteiligen, wenn der Schwerbehindertenvertreter sich selbst ebenfalls auf die zu besetzende Stelle beworben hat.
Nur der schwerbehinderte Bewerber kann auf die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung verzichten. Unterbleibt die erforderliche Beteiligung, so lässt dies eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten.
Das Gesetz hat den Fall der Interessenkollision bewusst nicht geregelt, dies gibt damit weder dem Arbeitgeber das Recht, die Schwerbehindertenvertretung eigenmächtig wegen der persönlichen Betroffenheit nicht zu beteiligen, noch hat der Schwerbehindertenvertreter die Möglichkeit, auf seine Beteiligung zu verzichten. Aus § 81 Abs. 1 Satz 10 SGB IX folgt vielmehr, dass nur der Schwerbehinderte selbst die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ablehnen kann.


BAG, Urteil vom 23.05.2013 - 2 AZR 991/11 (Wirksamkeit des Zustimmungsbescheids des Integrationsamtes bei Einlegung von Rechtsmitteln

Die Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers entfaltet im Kündigungsschutzverfahren - vorbehaltlich ihrer Nichtigkeit - solange Wirksamkeit, bis sie nicht bestands- oder rechtskräftig aufgehoben wurde.
Dies ergibt sich aus § 88 Abs. 4 SGB IX, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Zustimmungserteilung ausdrücklich keine aufschiebende Wirkung haben. Dies gilt für das gesamte Rechtsmittelverfahren.


VG Stuttgart, Urteil vom 14.03.2013 - 11 K 3968/12 (Zustimmung zur Kündigung eines schwerbehinderten Menschen)

Das Integrationsamt muss vor seiner Entscheidung über die Zustimmung zu einer Kündigung wegen Betriebsschließung auch bei der Existenz einer Namensliste i.S.v. § 1 Abs. 5 KSchG ermitteln, ob und nach welchen Kriterien die Belange des schwerbehinderten Menschen im Rahmen der Sozialauswahl berücksichtigt worden sind.
Dafür kann die Vorlage des Interessenausgleichs mit Namensliste ausreichend sein. Das gilt allerdings nur, sofern substantiiert vorgetragen wurde, wie die Betriebsparteien konkret dafür Sorge getragen haben, dass die im Betrieb beschäftigten schwerbehinderten Menschen nicht ins Hintertreffen geraten.
Erfolgt die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen aus Gründen, die nicht mit der Behinderung im Zusammenhang stehen, so kann dem Fürsorge- und Teilhabezweck des Schwerbehindertenrechts nur eine geringe bzw. sogar gar keine Bedeutung zukommen.


BAG, Urteil vom 21.02.2013 - 8 AZR 180/12 (Ablehnung eines schwerbehinderten Bewerbers ohne Angabe von Gründen)

Ein Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, die Beteiligten unverzüglich i.S.d. § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX über die Gründe seiner Auswahlentscheidung bei Bewerbungen zu unterrichten, wenn er die Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt.

Verstöße gegen gesetzliche Verfahrensregeln könne zwar eine Indizwirkung begründen, dies gilt etwa für die Anzeige einer freien Stelle gegenüber der Agentur für Arbeit, die unterbliebene Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung sowie die unterbliebene Einladung des Bewerbers zu einem Vorstellungsgespräch.
Für das Erfordernis der Darlegung der Gründe der getroffenen Auswahlentscheidung gem. § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX kann nichts anderes gelten.
Die Förderpflichten des § 81 SGB IX richtet sich grundsätzlich an alle Arbeitgeber, auch an diejenigen, die die Beschäftigungsquote erfüllen. Ausgenommen hiervon ist jedoch das Erörterungsverfahren nach § 81 Abs. 1 Satz 7 bis Satz 9 SGB IX.


BAG, Urteil vom 24.01.2013 - 8 AZR 188/12 (Gesetzlicher Anspruch schwerbehinderter Bewerber auf Einladung zum Vorstellungsgespräch)

Anders als private Arbeitgeber ist der öffentliche Arbeitgeber verpflichtet, jeden schwerbehinderten Bewerber, der nicht von vornherein offensichtlich ungeeignet für die ausgeschriebene Stelle ist, zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen.

Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG liegt bereits dann vor, wenn der Kläger nicht in die Auswahl der Bewerber mit einbezogen worden ist, sondern schon vorab herausgenommen wird. Maßgeblich ist, dass der Kläger objektiv für die Stelle geeignet gewesen ist. Zwar stellt die objektive Eignung auf Kriterien ab, die der Arbeitgeber an einen Bewerber stellen darf und nicht auf das formelle Anforderungsprofil, etwas anderes gilt jedoch für einen öffentlichen Arbeitgeber: Hier sind die nach Art. 33 Abs. 2 GG ausschließlichen Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung.


BAG, Urt. v. 07.04.2011 – 8 AZR 679/09 (Entschädigungsanspruch eines schwerbehinderten Bewerbers)

Ein öffentlicher Arbeitgeber hat bei der Besetzung von Stellen eine Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG durchzuführen. Dies berechtigt ihn eine Vorauswahl nach Noten zu treffen. Sieht die Stellenausschreibung als Einstellungsvoraussetzung unter anderem eine Ausbildung mit einem "guten" Prüfungsergebnis vor, so ist der Arbeitgeber berechtigt alle Bewerbungen auszusortieren, die diese Voraussetzung objektiv nicht erfüllen. Ein schwerbehinderter Bewerber mit der Note "ausreichend" befindet sich insofern in keiner vergleichbaren Situation gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG mit den zum Vorstellungsgespräch eingeladenen Bewerbern. Er ist für die Stelle objektiv nicht geeignet. Ein Anspruch auf eine Einladung zum Vorstellungsgespräch gemäß § 82 Satz 3 SGB IX bestand nicht. Insofern steht dem Bewerber auch kein Entschädigungsanspruch nach dem AGG zu.


BAG, Urt. v. 17.08.2010 – 9 AZR 839/08 (Entschädigungsanspruch schwerbehinderter Menschen bei Bewerbung)

Ist eine Stelle mit einer Bewerbungsfrist ausgeschrieben, auf die sich ein schwerbehinderter Mitarbeiter zwar innerhalb der Frist bewirbt, die aber schon vor Ende der Bewerbungsfrist und vor Einreichen der Bewerbung des Mitarbeiters vergeben wird, so wird dem schwerbehinderten Mitarbeiter die in der inhaltlichen Prüfung der Bewerbung liegende Chance verwehrt. Dies kann eine entschädigungspflichtige Diskriminierung darstellen. § 22 AGG verlangt lediglich den Vortrag von Indiztatsachen, dass die Benachteiligung wegen der Behinderung erfolgt ist. Ausreichend dafür sind bereits die fehlende Einbeziehung der Bundesagentur für Arbeit nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX sowie die fehlende Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung entgegen § 81 Abs. 1 Satz 6 i.V.m. § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Unbeachtlich bleibt, dass der Arbeitgeber bei der Beendigung des Bewerbungsverfahrens noch keine Kenntnis von der Bewerbung des schwerbehinderten Mitarbeiters hatte. Die Tatsache, dass die Wahl wohlmöglich selbst bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht auf den Mitarbeiter gefallen wäre, steht dem Wortlaut des Entschädigungsanspruchs (§ 15 Abs. 2 Satz 2 AGG) nicht entgegen.


BAG, Beschluss v. 29.7.2009 - 7 ABR 25/08 (Wahlanfechtung Schwerbehindertenvertretung)

Die Gewerkschaft ist trotz der Verweisung in § 94 Absatz 6 Satz 2 SGB IX nicht antragsberechtigt. Diese Vorschrift sieht lediglich eine sinngemäße Anwendung der Vorschriften über die Anfechtung von Personalratswahlen vor. Bei der Wahl der Schwerbehindertenvertretung bestehen aber Besonderheiten. Nach dem Personalvertretungsrecht stehen den Gewerkschaften außerdem eigene Rechte zu, welche das SGB IX den Gewerkschaften nicht zugesteht. Auch in § 88 SGB IX sind die Gewerkschaften nicht aufgeführt.


BAG, Urt. v. 21.7.2009 - 9 AZR 431/08 (Vorstellungsgespräch)

Dem Grunde nach hat ein Schwerbehinderter einen Anspruch auf Entschädigung gemäß § 15 AGG, wenn er nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen wird. Die Pflicht zur Einladung besteht nach § 82 Satz 3 SGB IX nur ausnahmsweise dann nicht, wenn dem schwerbehinderten Menschen die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach dem Anforderungsprofil für die zu besetztenden Stelle. Der Arbeitgeber muss darlegen und beweisen, dass für die Nichtberücksichtigung ausschließlich Gründe außerhalb der Schwerbehinderung für ihn maßgeblich waren.


BAG, Urt. v. 18.11.2008 - 9 AZR 643/07 (Benachteiligung bei Bewerbung)

Eine Benachteiligung wegen Behinderung liegt nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Schwerbehinderung zur Zeit der benachteiligenden Maßnahme kannte oder kennen musste. Eine nach Ablauf der Bewerbungsfrist offengelegte Schwerbehinderung ist für einen Arbeitgeber im öffentlichen Dienst beachtlich, denn die Frist ist nicht etwa eine Ausschlussfrist, sondern hat bloße Ordnungsfunktion. Der Arbeitgeber muss sich daher seine Kenntnis von der Schwerbehinderung im Zeitpunkt seiner Auswahlentscheidung unter den Bewerbern zurechnen lassen.


BAG, Urt. v. 16.9.2008 - 9 AZR 791/07 (Benachteiligung durch Nichtlesen der Bewerbung)

Die Klägerin hat eine Schwerbehinderung durch Diabetes. Auf ihre Schwerbehinderung wies sie am Ende ihres Bewerbungsschreibens hin. Der AG hatte den Hinweis auf die Schwerbehinderung übersehen und weder die Schwerbehindertenvertretung informiert und die Klägerin auch nicht zum Bewerbungsgespräch eingeladen.
Der Klägerin steht eine Entschädigung in Höhe eines entgangenen Bruttomonatsgehalts zu. Es wird eine Benachteiligung vermutet. Zum Einen, da die Klägerin entgegen § 82 Satz 2 SGB IX a.F. nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wird und wenn entgegen § 81 Absatz 1 Satz 4 und 6 SGB IX a.F. die Schwerbehindertenvertretung nicht beteiligt wurde. Auf eine Kenntnis von der Behinderung kommt es nicht an.
Infolge des Urteils ist der Arbeitgeber verpflichtet, seine Personalverwaltung so zu organisierten, dass er seine gesetzlichen Pflichten zur Förderung von schwerbehinderten Bewerbern erfüllen kann.


SAG 16.09.2008 - 9 AZR 791/07 - (Pflicht zur Einladung schwerbehinderter Menschen zum Vorstellungsgespräch)

Teilt ein Bewerber im Bewerbungsschreiben seine Schwerbehinderung mit, ist der Arbeitgeber verpflichtet, das Bewerbungsschreiben bei seinem Eingang vollständig zur Kenntnis zu nehmen. Diese Pflicht beruht für Altfälle auf § 81 SGB IX in der bis 17. August 2006 geltenden Fassung (aF). übersehen die für den Arbeitgeber handelnden Personen den Hinweis auf die 5chwerbehinderteneigenschaft und verstößt der Arbeitgeber deshalb gegen seine Pflichten aus § 815GB IX aF, wird eine Benachteiligung wegen einer Behinderung vermutet. Die unterlassene Kenntniserlangung der in seinem Einflussbereich eingesetzten Personen wird dem Arbeitgeber als objektive Pflichtverletzung zugerechnet. Auf ein Verschulden der handelnden Personen kommt es nicht an.


BAG, Urt. v. 21.11.2006 - 9 AZR 176/06, FA 2007, 27

Mehrarbeit im Sinne des § 124 SGB IX ist jede über acht Stunden hinausgehende werktägliche Arbeitszeit. Schwerbehinderte Arbeitnehmer haben einen Anspruch, auf ihr Verlangen hin von dem Arbeitgeber nicht mehr als acht Stunden werktäglich beschäftigt zu werden.

Als Arbeitszeit im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 1 ArbZG gilt seit der Neufassung des Arbeitszeitgesetzes durch Art 4b des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 mit Wirkung ab 1.1.2004 auch der Bereitschaftsdienst. Bei der Ableistung sogenannter "Nachtbereitschaft" einer Heilerziehungspflegerin handelt es sich um Bereitschaftsdienst, der auf die gesetzliche Höchstarbeitszeit im Sinne des § 3 S. 1 ArbZG anzurechnen ist.

Die Regelung (vergleiche § 7 Abs. 1 der Anlage 5 zu den AVR und §§8 und 9 der Anlage 5 zu den AVR) der DCVArbVtrRL, dass Bereitschaftsdienst keine Arbeitszeit darstellt, ist wegen Verstoßes gegen § 3 S. 1 ArbZG nichtig (§ 134 BGB), soweit dadurch die gesetzliche Arbeitszeit im Sinne des § 3 S. 1 ArbZG verlängert wird.


BAG, Urt. v. 24.10.2006 - 9 AZR 669/05, DB 2007, 351

Der Anspruch auf Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz SGB IX tritt dem Urlaubsanspruch hinzu, den der Beschäftigte ohne Berücksichtigung seiner Schwerstbehinderung beanspruchen kann. Der Zusatzurlaub erhöht nicht nur den gesetzlichen Mindesturlaub im Sinne von § 3 Abs. 1 BUrlG, der 24 Werktage in der 6-Tage-Woche oder 20 Arbeitstage in der 5-Tage-Woche beträgt.


40. Streitwert, Streitwertfestsetzung, anwaltliche Gebühren

ArbG München, Beschl. v. 25.01.2017 – 43 Ca 9580/16 (Gegenstandswert bei Klage gegen mehrere Kündigungen zum selben Beendigungstermin)

Werden zwei Kündigungen zum selben Beendigungsdatum mit Feststellungsanträgen angegriffen, beträgt der Gegenstandswert für die erste Kündigung das dreifache Bruttomonatsgehalt und für die zweite Kündigung ein Bruttomonatsgehalt sowie für einen unechten Hilfsantrag auf Weiterbeschäftigung stets ein Bruttomonatsgehalt.

Außergerichtlich geltend gemachte Überstunden sowie Urlaubsabgeltung sind bei Erledigung im Vergleich als Vergleichsmehrwert anzusetzen.


BAG, Beschl. v. 14.12.2016 – 7 ABR 8/15 (Honorarvereinbarung bei der anwaltlichen Vertretung des Betriebsrats)

Die Erteilung einer Honorarzusage kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht. Das kann etwa dann der Fall sein, wenn sich der Arbeitgeber mit der Honorarvereinbarung einverstanden erklärt hat der eine solche Honorarvereinbarung in der Vergangenheit stets akzeptiert hat.

Ein Ausnahmefall kann auch dann gegeben sein, wenn der Verhandlungsgegenstand eine besondere Rechtsfrage betrifft, der vom Betriebsrat ausgewählte, über die entsprechenden Spezialkenntnisse verfügende Rechtsanwalt nur bereit ist das Mandat zu übernehmen, wenn mit diesem ein Zeithonorar vereinbart wird und sich kein anderer qualifizierter Rechtsanwalt zu günstigeren Konditionen finden lässt.

Ansonsten dürfe der Betriebsrat jedoch im Hinblick auf das berechtigte Interesse des Arbeitgebers an der Begrenzung seiner Kostenbelastung eine Honorarzusage, die zu höheren als den gesetzlichen Gebühren führt, nicht für erforderlich halten.


LAG Hamburg, Beschl. v. 14.09.2016 – 6 Ta 23/16 (Entgegen dem Streitwertkatalog: Vergleichsmehrwert hinsichtlich der Vereinbarung einer Freistellung)

Entgegen dem Vorschlag des Streitwertkatalogs ist ein Vergleichsmehrwert gegeben, wenn die Parteien einvernehmlich eine Freistellung vereinbaren.

Einen Mehrwert haben alle Regelungen, durch die ein Streit über den Vergleichsgegenstand beigelegt werde. Ein Mehrvergleich liege dazu auch vor, wenn der Vergleich über Ansprüche, die bislang nicht streitig waren, unter Veränderung ihrer Inhalte einbeziehe und dies zur Lösung des Rechtsstreits beitrage. Entgegen I.22.1. des Streitwertkatalogs sei eine Freistellungsregelung geeignet, einen Vergleichsmehrwert herbeizuführen, ohne dass es darauf ankomme, ob sich eine der Parteien eines solchen Anspruchs oder Rechtes berühmt hätten. Eine solche Regelung sei zusätzlich mit einem Bruttomonatsgehalt zu bewerten.


LG Mannheim, Urt. v. 31.7.2014 – 3 O 59/13 (Abfindung als Gegenstandswert)

Besteht im Zuge einer Betriebsvereinbarung für den Arbeitnehmer die Möglichkeit, im Betrieb zu verbleiben oder mit einer Abfindung aus dem Betrieb auszuscheiden, und verhandelt der Rechtsanwalt einen Aufhebungsvertrag, so ist der Abfindungsbetrag der Gegenstandswert. Nach § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG beläuft sich der Gegenstandswert bei einem Streit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses höchstens auf das Vierteljahresentgelt. Die Voraussetzungen eines Streits über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sind nicht gegeben, wenn die Abfindung auf einer eigenen Anspruchsgrundlage beruht, wie z.B. auf einer Betriebsvereinbarung.


ArbG München, Beschluss vom 09.07.2014 - 25 Ca 6752/14 (Gegenstandswert für Einigung auf Zeugnisnotenstufe beträgt ein Bruttomonatsgehalt)

Hat der Arbeitnehmer mit seiner Klage die Erteilung eines Zeugnisses geltend gemacht und einigen sich die Parteien auf die Erteilung eines Zeugnisses mit einer bestimmten Note, beträgt der Gegenstandswert für den Erteilungsauftrag sowie für die Einigung auf die Notenstufe jeweils ein Bruttonatsgehalt.


ArbG Ulm, Beschluss vom 21.02.2014 - 1 Ca 101/13 (Gegenstandswert des Zeugniserteilungsanspruchs und der Niederschrift nach dem NachwG)

Der Gegenstandswert eines Antrags auf Erteilung eines Zeugnisses sowie des Antrags auf Aushändigung einer Niederschrift nach dem NachwG beträgt jeweils ein Bruttomonatsgehalt.


Hessisches LAG, Beschluss vom 06.01.2014 - 4 Sa 677/13 (Keine Anwendbarkeit des Streitwertkatalogs - Gegenstandswert bei Annahmeverzugslohn)

Entgegen dem Streitwertkatalog sind neben einer Kündigungsschutzklage geltend gemachte Zahlungsanträge aufgrund Annahmeverzugs selbstständig in die Berechnung des Gegenstandswerts einzubeziehen.

Der Streitwertkatalog ist nicht maßgebend, weil er nicht verbindlich ist und in der o.g. Konstellation nicht überzeugt. Da der Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung nicht nur von der Unwirksamkeit der Kündigung abhängt, sondern auch die Prüfung weiterer Tatbestandsmerkmale voraussetzt, hat er neben dem Kündigungsschutzantrag der Parteien einen eigenständigen Wert.


ArbG München, Beschluss vom 20.11.2013 - 28 Ca 9371/13 (Gegenstandswerte bei Zeugnissen und mehreren Kündigungen - Bedeutung des Streitwertkatalogs)

Macht der Arbeitnehmer die Berichtigung des Zwischenzeugnisses sowie die Erteilung eines Endzeugnisses geltend und einigen sich die Parteien nach Erteilung des Endzeugnisses auf eine Zeugnisberichtigung, beträgt der Gegenstandswert dafür drei Bruttomonatsgehälter.
Bei zwei Kündigungen zum gleichen Kündigungstermin, aber mit unterschiedlichen rechtlichen Voraussetzungen, beträgt der Gegenstandswert für die erste Kündigung ein Vierteljahresentgelt, für die zweite ein Bruttomonatsgehalt.


LAG Nürnberg, Beschluss vom 21.06.2013 - 7 Ta 41/13 (Vereinheitlichung der arbeitsgerichtlichen Streitwerte)

Der von einer bundesweiten Kommission erarbeitete Streitwertkatalog ist zwar für die Gerichte nicht bindend, sollte aber im Interesse einer möglichst einheitlichen Streitwertgestaltung regelmäßig angewandt werden.


BGH, Beschluss v. 21.10.2009 - IV ZB 27/09 (Keine Terminsgebühr beim Austausch von E-Mails)

Der Klägervertreter hatte zum Zweck der Beilegung der Streitigkeit mit dem Beklagten E-Mails ausgetauscht. Danach wurde die Hauptsache für erledigt erklärt. Der Klägervertreter verlangt eine Terminsgebühr. Der BGH hat entschieden, dass ihm die Gebühr nicht zusteht. Voraussetzung dazu wäre eine mündliche oder fernmündliche Besprechung, zu der die Kommunikation per E-Mail nicht gezählt werden kann. Der Gesetzgeber wollte nur die Besprechung selbst privilegieren.


LAG München, Beschluss v. 19.10.2009 - 2 Ta 305/09 (Gegenstandswert des Beschäftigungs- und Weiterbeschäftigungsanspruch)

Es handelt sich um zwei Streitgegenstände. Der Weiterbeschäftigungsanspruch ist mit einem Bruttomonatsgehalt zu bewerten. Für beide Anträge sind daher insgesamt zwei Bruttomonatsgehälter festzusetzen. Die beiden Ansprüche betreffen nämlich unterschiedliche Zeiträume und haben unterschiedliche Voraussetzungen.


BAG, Beschluss v. 29.7.2009 - 7 ABR 95/07 (Honorar des Betriebsratsanwalts)

Ein Vergütungsanspruch gegen den Arbeitgeber besteht nur, wenn der Betriebsrat die Bestellung eines Verfahrensbevollmächtigten vor Rechtshängigkeit eines Zustimmungsersetzungsverfahrens erforderlich halten durfte. Die Verteidigung in einem Beschlussverfahren ist regelmäßig erst dann erforderlich, wenn dem Betriebsrat die Antragsschrift des Arbeitgebers zugestellt wird.
Auch muss der Arbeitgeber die Vergütung nicht zahlen, wenn der Anwalt anstatt eines Gruppenverfahrens die Rechtsverfolgung in 23 Einzelverfahren angestrengt hat. Dies sei mutwillig und nicht erforderlich im Sinne von § 40 BetrVG.


ArbG München, Beschluss v. 13.7.2009 - 21 Ca 5889/09 (Gegenstandswert: Freistellung und Zeugniserteilung)

Der Gegenstandswert für die Erteilung eines Zeugnisses (sowohl Zwischen- als auch Endzeugnis) beträgt regelmäßig ein Bruttomonatsgehalt.
Hinsichtlich der Freistellung gilt, da der Gegenwert der nicht zu erbringenden Arbeit dem Gehalt entspricht, ist das gesamte Gehalt für den Freistellungszeitraum zugrunde zu legen.


AG Essen-Borbeck, Urt. v. 23.3.2009 - 6 C 287/08 (Außergerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwalts bei Kündigungen)

Der Arbeitnehmer hatte einen Rechtsanwalt nach einer Kündigung mit der außergerichtlichen Vertretung beauftragt, welche erfolglos blieb. Der Rechtsanwalt verlangte vom Mandanten eine 1,3 Geschäftsgebühr. Der Rechtsanwalt hatte den Mandanten darauf hingewiesen, dass einzelne Rechtsschutzversicherungen die außergerichtliche Tätigkeit nicht bezahlen.
Das Amtsgericht Essen-Borbeck hat entschieden, dass der Rechtsanwalt die Kosten verlangen kann, da ihm keine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist. Der Rechtsanwalt hat auf die Praxis der Rechtsschutzversicherungen hingewiesen.
Selbst wenn diese Belehrung unterblieben wäre, wäre kein Schaden eingetreten. Denn die Rechtsschutzversicherung muss die Kosten tragen. Der Mandant muss nur alles vermeiden, was eine unnötige Erhöhung der Kosten verursachen kann. Es kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden, dass außergerichtliche Tätigkeiten nicht erfolgsversprechend sind. Bei außergerichtlichen Tätigkeiten sind die Kosten sogar in der Regel niedriger. Daher muss die Rechtsschutzversicherung die Kosten tragen.


LAG Rheinland-Pfalz 11.12.2008 - 1 Ta 220/08 - (Gegenstandswert - Zusammentreffen von Kündigungsschutzantrag und Entfristungsklage)

1. Greift ein Arbeitnehmer eine ihm während einer Anschlussbefristung seines Arbeitsverhältnisses ausgesprochene ordentliche betriebsbedingte Kündigung an und erhebt er gleichzeitig Entfristungsklage, so sind beide Beendigungstatbestände jedenfalls dann eigenständig zu bewerten, wenn zwischen ihnen weder ein zeitlicher noch ein inhaltlicher Zusammenhang besteht.

2. Dabei ist der Kündigungsschutzantrag gem. § 42 Abs. 4 S. 1 GKG in typisierender Betrachtungsweise und in Abhängigkeit von der Bestandsdauer des Arbeitsverhältnisses im Kündigungszeitpunkt mit bis zu drei Bruttomonatsgehältern zu bewerten (st. Rspr., vgl. zuletzt LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 21.11.2008 - 1 Ta 200/08). Entsprechendes gilt für den ebenfalls gem. § 42 Abs. 4 S. 1 GKG zu bewertenden Entfristungsantrag, wobei es insoweit auf den Differenzzeitraum zwischen dem Kündigungs- und dem Befristungs-Endtermin ankommt. Danach beträgt der Wert dieses Antrags grundsätzlich bei einem Differenzzeitraum von bis zu sechs Monaten ein Bruttomonatsgehalt, bei einem Zeitraum von sechs bis zwölf Monaten zwei Bruttomonatsgehälter und bei einem Zeitraum von mehr als zwölf Monaten drei Bruttomonatsgehälter.


BAG, Beschl. v. 29.3.2006 - 3 AZB 69/05, NZA 2006, 693

Eine unter Mitwirkung eines Rechtsanwalts gefundene Regelung zwischen den Prozessparteien eines Verfahrens, die den Streit und die Ungewissheit über die Wirksamkeit einer Kündigung und das Bestehen des Arbeitsverhältnisses beseitigt, erfüllt den Tatbestand der Einigungsgebühr nach Nr. 1003, 1000 Abs. 1 S. 1 des Vergütungsverzeichnisses der Anlage 1 zum RVG.


41. Tarifvertrag

BAG, Urt. v. 11.07.2018 – 4 AZR 533/17 (Auslegung einer Bezugnahmeklausel auf Branchentarifverträge – Anwendbarkeit von Haustarifverträgen)

Nehmen Arbeitsvertragsparteien individualvertraglich auf die jeweils geltenden Tarifverträge einer bestimmten Branche Bezug, handelt es sich dabei in der Regel um eine zeitdynamische Bezugnahme auf die entsprechenden Flächentarifverträge, die Haustarifverträge eines einzelnen Arbeitgebers nicht erfasst.

Die im Arbeitsvertrag verwendete Klausel lautete: „Auf das Arbeitsverhältnis finden die jeweils geltenden Tarifverträge des Einzelhandels und die Gesamtbetriebsvereinbarungen bzw. die Betriebsvereinbarungen in der jeweils gültigen Fassung Anwendung.“
Nach Auffassung des Senats ergebe sich aus dem Wortlaut der Klausel, dass diese nicht den Haustarifvertrag der Arbeitgeberin erfassen solle. Üblicherweise sei eine Bezugnahme auf Tarifverträge einer bestimmten Branche als Bezugnahme auf Flächentarifverträge zu verstehen.


BAG, Beschl. v. 15.05.2018 – 1 ABR 75/16 (Reichweite der Tarifsperre nach § 77 Abs. 3 BetrVG bei nicht tarifgebundenen Arbeitgebern)

Ein dem Geltungsbereich eines Tarifvertrags unterfallender tarifungebundener Arbeitgeber kann mit dem bei ihm bestehenden Betriebsrat aufgrund der Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG in einer Betriebsvereinbarung keine inhaltsgleichen Regelungen festlegen, sofern es sich nicht um Angelegenheiten der zwingenden Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 BetrVG handelt.

Der Verstoß gegen die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG führt zur Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung. Weder ein späterer Eintritt der Nachwirkung des einschlägigen Tarifvertrags noch eine nachfolgende fehlende Tarifwilligkeit des tarifschließenden Arbeitgeberverbandes bewirken nachträglich die erforderliche Kompetenz der Betriebsparteien beim Abschluss dieser Betriebsvereinbarung.


LAG Hamburg, Urt. v. 18.04.2018 – 2 Sa 85/17 (Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Flächen- und Firmentarifvertrag – Günstigkeitsprinzip)

Ein arbeitsvertraglich in Bezug genommener Firmentarifvertrag setzt sich nach dem Grundsatz der Spezialität gegenüber einem ebenfalls arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Flächentarifvertrag durch.

Gilt der Firmentarifvertrag nach § 4 Abs. 1 TVG (auch) normativ und der Flächentarifvertrag aufgrund arbeitsvertraglicher Verweisung, ist die Anwendbarkeit es Günstigkeitsprinzips nicht grds. ausgeschlossen.

Weil ein Firmentarifvertrag Betrieb und Unternehmen am näher stehe als der Flächentarifvertrag, sei dieser regelmäßig die speziellere Regelung und sei daher vorrangig vor dem Flächentarifvertrag und verdränge diesen.


BAG, Urt. v. 27.03.2018 – 4 AZR 208/17 (Auslegung einer dynamischen Bezugnahmeklausel nach Änderungskündigung – Vorliegen eines „Neuvertrags“

Bei Arbeitsverträgen, die vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 01.01.2002 abgeschlossen wurden, kommt die Annahme einer sog. Gleichstellungsabrede nicht in Betracht, wenn eine dynamische Bezugnahmeklausel nach dem 31.12.2001 im Zuge einer Vertragsänderung geprüft und dabei nicht geändert worden ist.

In diesen Fällen komme es für die Beurteilung, ob es sich hinsichtlich der Auslegung der Klausel um einen „Neuvertrag“ oder einen „Altvertrag“ handele darauf an, ob die Klausel erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden sei.


BAG, Urt. v. 21.03.2018 – 5 AZR 862/16 („Einsatz“ i.S.d. Tarifverträge über Branchenzuschläge entspricht Überlassungsdauer)

Geht es um den Anspruch auf Branchenzuschläge für die Überlassung von gewerblichen Arbeitnehmern, kann unter „Einsatz“ auch die Überlassungsdauer zu verstehen sein und nicht nur die Summe der Tage, an denen tatsächlich im Kundenbetrieb Arbeitsleistungen erbracht werden.

Keine Unterbrechung stellten auch Zeiten dar, in denen die Klägerin Betriebsratstätigkeiten ausgeübt oder an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen im Rahmen der Amtsführung teilgenommen habe.


BAG, Urt. v. 28.09.2017 – 4 AZR 630/17 (Wirkung eines Anerkennungstarifvertrags bei Gewerkschaftseintritt im Nachwirkungszeitraum)

Die Nachwirkung von Tarifnormen erfasst nur solche Arbeitsverhältnisse, für die der betreffende Tarifvertrag zuvor unmittelbar und zwingend galt.

Nicht von der Nachwirkung erfasst sind danach auch Arbeitnehmer, deren Tarifgebundenheit – z.B. durch Gewerkschaftsbeitritt – erst im Nachwirkungszeitraum begründet wird.


BAG, Urt. v. 30.08.2017 – 4 AZR 95/14 (Dynamik einer Verweisungsklausel nach einem Betriebsübergang)

Die Bindung des Betriebserwerbers an eine zwischen dem Veräußerer und dem Arbeitnehmer vereinbarte dynamische Bezugnahme auf einen Tarifvertrag verstößt nicht gegen Art. 3 RL 2001/23/EG i.V.m. Art. 16 GRC, weil der Erwerber erforderliche Anpassungen durch Änderungsvertrag oder Änderungskündigungen vornehmen kann.


BAG, Urt. v. 30.08.2017 – 4 AZR 443/15 (Dynamik einer Bezugnahmeklausel nach einem Betriebsübergang – Inbezugnahme unwirksamer Tarifverträge)

Die Arbeitsvertragsparteien können grds. auch unwirksame Tarifverträge in Bezug nehmen, sofern nicht besondere Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass nur ein wirksamer Tarifvertrag habe vereinbart werden sollen.

Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag ist ohne ausdrückliche Bezeichnung in der Regel als dynamische Bezugnahme zu verstehen.

Die Einordnung als dynamische Bezugnahme sehe dann die Geltung des Tarifvertrags in seiner jeweiligen Fassung vor. Eine statische Verweisung komme nur dann in Betracht, wenn der Wortlaut des Arbeitsvertrags hierfür hinreichende Anhaltspunkte biete.


BAG, Urt. v. 05.07.2017 – 4 AZR 867/16 (Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge – Auslegung als Gleichstellungsabrede)

Verweist ein tarifgebundener Arbeitgeber in einer von ihm vorformulierten Bezugnahmeklausel ausdrücklich nur insoweit auf Tarifverträge, als dass diese für ihn „verbindlich“ sind, ist damit hinreichend deutlich, dass nur die Gleichstellung nicht tarifgebundener Arbeitnehmer mit Gewerkschaftsmitgliedern bezweckt wird.

Der Arbeitsvertrag der Klägerin sah folgende Klausel vor: „Es gelten die Bestimmungen der für den Einsatzort einschlägigen Tarifvertrage für die Beschäftigten im Einzelhandel – soweit sie für H verbindlich sind – sowie etwaige Betriebsvereinbarungen/-ordnungen in ihrer jeweils geltenden Fassung.“

Nachdem die Arbeitgeberin der Klägerin wegen eines Betriebsübergangs nicht mehr tarifgebunden war, erhielt die Klägerin keine tariflichen Lohnerhöhungen mehr. Die beklagte Arbeitgeberin ist der Ansicht, dass die Tarifverträge nur noch statisch weitergälten, weil die Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede auszulegen sei.

Nach Ansicht des Senats handele es sich hierbei um eine ausdrückliche Gleichstellungsabrede. Eines Rückgriffs auf die Vermutungsregel zu Gleichstellungsabreden bei Altverträgen bedürfe es nicht.


BAG, Urt. v. 29.06.2017 – 6 AZR 364/16 (Keine Anrechnung von Beamtentätigkeit als Beschäftigungszeit i.S.d. TV-L)

Beamtenverhältnisse müssen nicht in die Beschäftigungszeit des § 34 Abs. 3 TV-L einbezogen werden.


BAG, Beschl. v. 07.06.2017 – 1 ABR 32/15 (Gewerkschaftlicher Unterlassungsanspruch bei tarifwidriger Regelungsabrede)

Verstößt eine Regelungsabrede gegen unmittelbar und zwingend geltende Tarifbestimmungen, steht der betroffenen Gewerkschaft bei Wiederholungsgefahr ein Unterlassungsanspruch gegen den Arbeitgeber zu.

Der Gewerkschaft stehe im Falle der Verletzung der Koalitionsfreiheit durch entsprechende tarifwidrige Regelungsabreden und deren Umsetzung ein Unterlassungsanspruch gem. §§ 1004 Abs. 1 S. 1, 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 9 Abs. 3 GG zu.


BAG, Urt. v. 22.03.2017 – 10 AZR 623/15 (Jahressonderzahlung nach TV-L bemisst sich bei Arbeitsverhältnissen, die nach dem 31.08. eines Jahres begonnen haben und am 01.12. des Jahres noch bestehen, auch dann nach § 20 Abs. 3 S. 3 TV-L, wenn in dem Kalenderjahr zuvor nacheinander mehrere Arbeitsverhältnisse zu demselben Arbeitgeber bestanden haben.

Auf einen engen sachlichen Zusammenhang zwischen etwaigen früheren im Kalenderjahr bestandenen Arbeitsverhältnissen und dem nach dem 31.08. begründeten neuen Arbeitsverhältnis komme es nicht an, maßgeblich sei allein das Vertragsverhältnis, das nach § 20 Abs. 1 TV-L den Anspruch begründe.


BAG, Urt. v. 22.02.2017 – 5 AZR 252/16 (Branchenzuschläge für Leiharbeitnehmer bei Einsatz in der Kontraktlogistik)

Der Einsatz von Leiharbeitnehmern bei Betrieben der sog. Kontraktlogistik in der Automobilindustrie kann zu Branchenzuschlägen nach dem TV BZ ME führen. Das gilt insbesondere für Betriebe, die Automobile und sonstige Fahrzeuge herstellen oder deren überwiegende Tätigkeit als Glied einer Fertigungskette unmittelbar auf die Fertigung eines Automobils oder sonstigen Fahrzeugs sowie seiner Bestandteile gerichtet ist.

Die Einsatzbetriebe seien als Kundenbetriebe bzw. Unterstützungsbetriebe i.S.d. Tarifvertrags zu anzusehen. Für die Einordnung als Unterstützungsbetrieb sei nicht erforderlich, dass dieser und der Katalogbetrieb als Hauptbetrieb den selben Inhaber haben.

„Betriebe des Wirtschaftszweigs Automobilindustrie“ seien auch solche, deren überwiegende Tätigkeit als Glied einer Fertigungskette im o.g. Sinne sind, ohne Fahrzeughersteller im engeren Sinne zu sein.


BAG, Urt. v. 15.12.2016 – 6 AZR 478/15 (Abweichung vom Tarifvertrag aufgrund eines formularmäßigen Verzichts)

Der formularmäßige Verzicht eines nicht tarifgebundenen Arbeitnehmers auf Rechte aus einem in Bezug genommenen Tarifvertrags bedarf erhöhter Transparenzanforderungen.

Eine vom Arbeitgeber vorformulierten Klausel, mit der auf Rechte verzichtet werde, genüge dem Transparenzgebot nur, wenn diese erkennen lasse, dass von tariflichen Rechten abgewichen werden solle, weil der Arbeitnehmer nur dann auch die Möglichkeit habe, Vor- und Nachteile sachgerecht zu beurteilen.

In diesen Fällen bedarf es einer Klarheit, die über eine simple Transparenz des Textes selbst hinausgeht.


BAG, Urt. v. 15.06.2016, 4 AZR 805/14 (Weitergeltung eines Haustarifvertrags bei Verschmelzung)

Wird ein durch Haustarifvertrag (HTV) gebundenes Unternehmen auf ein anderes nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG verschmolzen, gilt der HTW beim aufnehmenden, bisher tariflosen Unternehmen weiter. Dieses ist damit tarifgebunden i.S.v. § 3 Abs. 1 TVG, so dass der HTV auf die Arbeitsverhältnisse der Gewerkschaftsmitglieder beim aufnehmendnen Unternehmen anzuwenden ist.

Auch bei einer Verschmelzung durch Aufnahme gem. § 2 Nr. 1 UmwG gehe wegen der Gesamtrechtsnachfolge, die § 20 Abs. 1 UmwG vorsieht, der HTV vollumfänglich auf den Aufnehmenden über. Die Reichweite einer übergegangenen Vertragsposition richtet sich nach der originären Vereinbarung. Für das aufnehmende Unternehmen bestehe keine Schutzbedürftigkeit, da dieser Partner des privatautonom vereinbarten Verschmelzungsvertrags die Rechtsfolge selbst herbeigeführt hat.


BVerfG, Beschl. v. 25.4.2015 – 1 BvR 2314/12 (Rückwirkende Feststellung der Tarifunfähigkeit)

Thematisiert wird die rückwirkende Feststellung der Tarifunfähigkeit der CGZP Gewerkschaft im Kontext des in Art. 20 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtsstaatsprinzips. Das BVerfG erkennt die echte Rückwirkung von Gesetzen als unzulässig an, betont aber den Unterschied zu höchstrichterlicher Rechtsprechung, die keine vergleichbare Rechtsbindung nach sich ziehe und folglich nicht unter den Vertrauensschutz falle. Die Änderung einer höchstrichterlichen Rechtsprechung sei daher nur in ganz besonderen Ausnahmefällen rechtsstaatlich bedenklich, etwa bei einer gefestigten, langjährigen Rechtsprechung und einer nicht zu erwartenden Rechtsprechung. Ein solcher Fall liege hier nicht vor.


BAG, Urt. v. 15.4.2015 – 4 AZR 587/13 (LAG Berlin-Brandenburg – 6 Sa 2000/12) (Günstigkeitsvergleich – Arbeitszeit und -entgelt als eine einheitliche Sachgruppe)

Die Parteien streiten um die Anwendbarkeit von Tarifverträgen, den Umfang der Wochenarbeitszeit sowie um Vergütungsansprüche. Der normativ geltende Tarifvertrag enthält eine höhere Wochenarbeitszeit und eine höhere Vergütung. Das BAG führt an, dass der Umfang der Arbeitszeit und das Arbeitsentgelt grds. eine einheitliche Sachgruppe darstellen würden, die nicht isoliert voneinander betrachtet werden kann. Aus dem Günstigkeitsprinzip folge nicht, dass lediglich das ermittelte Arbeitsentgelt pro Stunde ausschlaggebend sei. Vielmehr seien auch Gegenleistungen des Arbeitgebers in die Gewichtung einzubeziehen. Wenn jedoch nicht zweifelsfrei feststellbar sei, dass die abweichende Regelung günstiger sei, verbleibe es bei der Geltung des normativ geltenden Tarifvertrags.


BAG, Urt. v. 18.11.2014 – 1 AZR 257/13 (Hess. LAG – 12 Sa 654/11) (Zulässigkeit der Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit)

Verlangt ein Arbeitgeber während laufender Tarifvertragsverhandlungen von seinen Arbeitnehmern die Offenlegung ihrer Gewerkschaftszugehörigkeit, liegt darin eine rechtswidrige Beeinträchtigung der nach Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Koalitionsfreiheit. Einen generellen Anspruch der Gewerkschaften auf Unterlassung dieser Offenlegung lehnt das BAG mit Verweisung auf die Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr als Voraussetzung eines Anspruchs aus § 1004 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 9 Abs. 3 GG ab. Erforderlich ist damit eine konkrete Verletzung.


BAG, Urteil vom 23.07.2014 - 7 AZR 771/12 (Auflösende Bedingung in Tarifvertrag - Schriftform)

Das Schriftformgebot des § 14 Abs. 4 TzBfG findet keine Anwendung, wenn ein auf das Arbeitsverhältnis insgesamt anwendbarer einschlägiger Tarifvertrag eine Befristung oder auflösende Bedingung des Arbeitsverhältnisses vorsieht.

Dies folgt aus dem Wortlaut des § 14 Abs. 4 TzBfG, welches von einem Arbeitsvertrag und nicht von einem Arbeitsverhältnis spricht.
Sinn und Zweck des Schriftformgebots in § 14 Abs. 4 TzBfG ist einerseits eine Warnfunktion und andererseits eine Erleichterung der Beweisführung. Beides bedarf es nicht in gleicher Weise, wenn sich das Arbeitsverhältnis insgesamt nach den Bedingungen eines einschlägigen Tarifvertrags richtet.


BAG, Urt. v. 21.5.2014 4 – AZR 50/13

Ein nicht tarifgebundener Arbeitnehmer hat aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz keinen Anspruch auf Leistungen, die ein Tarifvertrag nur für Gewerkschaftsmitglieder vorsieht. Verträge, die durch eine tariffähige Vereinigung geschlossen worden sind, unterfallen der Angemessenheitsvemutung, eine Überprüfung anhand des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes findet bei ihnen nicht statt.


BAG, Urteil vom 23.10.2013 - 4 AZR 703/11 (Auslegung eines Haustarifvertrags mit dynamischer Bezugnahme nach Verbandsaustritt)

Schließt ein Unternehmen, das über seine Verbandsmitglieder an Verbandstarifverträge gebunden ist, mit derselben Gewerkschaft einen Haustarifvertrag, so bleibt dieser Haustarifvertrag auch dann normativ wirksam, wenn der Arbeitgeber aus dem tarifschließenden Verband austritt.
Während der Laufzeit des Haustarifvertrags bleibt der Arbeitgeber über dynamische Verweisungen auf den Verbandstarifvertrag an diesen gebunden.


ArbG Köln, Urteil vom 01.10.2013 - 14 Ca 2242/13 (Branchenzuschläge für Leiharbeitnehmer in der Metall- und Elektroindustrie)

Leiharbeitnehmer, die in der Motorenmontage tätig sind, haben einen Anspruch auf tarifvertragliche Branchenzuschläge in der Metall- und Elektroindustrie.
Der Zuschlag ist mit einer übertariflichen Zulage vergleichbar. Zuschläge nach § 5 ERTV iGZ fallen nicht an.

Bei dem Branchenzuschlag i.H.v. 15% des Stundentabellenentgelts ist zu berücksichtigen, dass es sich dabei um eine übertarifliche Zulage handelt, die nach § 2 Abs. 5 TV BZ ME verrechenbar ist.


BAG, Urteil vom 25.09.2013 - 4 AZR 173/12 (Kein Anspruch auf Abschluss eines Tarivertrags)

Es besteht grundsätzlich keine Rechtspflicht einer Koalition, mit einer anderen einen Tarifvertrag zu schließen oder auch nur darüber zu verhandeln.

Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus dem Grundgesetz, noch auf dem Tarifvertragsgesetz. Hierfür bedarf es vielmehr einer besonderen Anspruchsgrundlage, die sich etwa aus einem vorher abgeschlossenen Tarifvertrag oder einem Vorvertrag ergeben kann. Hierfür ist nicht nur ein eindeutiger Rechtsbindungswille erforderlich, sondern auch eine eindeutige Festlegung in der Verpflichtungsvereinbarung, welche konkreten Regelungen der abzuschließende Tarifvertrag enthalten soll.
Besteht keine Eindeutigkeit der Vorvereinbarung, ist im Zweifel lediglich von einer Verhandlungspflicht auszugehen.


BAG, Urteil vom 09.07.2013 - 1 AZR 275/12 (Nachwirkung einer gekündigten Betriebsvereinbarung über Zulagen)

Die Nachwirkung einer Betriebsvereinbarung über eine gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG erzwingbare Arbeitszeitregelung bezieht sich solange auch auf eine darin enthaltene teilmitbestimmte Zulagenregelung, wie diese Arbeitszeit wegen der Nachwirkung von den betroffenen Mitarbeitern geleistet werden muss.

Betriebsvereinbarungen mit teils erzwingbaren, teils freiwilligen Regelungen wirken grundsätzlich nur hinsichtlich der Gegenstände nach, die der zwingenden Mitbestimmung unterfallen. Dies setzt jedoch voraus, dass sich die Betriebsvereinbarung in einen nachwirkenden und einen nachwirkungslosen Teil aufspalten lässt. Ist dies nicht sinnvoll möglich, entfaltet die gesamte Betriebsvereinbarung Nachwirkung. Dies dient der Sicherung der Mitbestimmung.


BAG, Urteil vom 15.05.2013 - 5 AZR 139/12 (Entgeltfortzahlung an Feiertagen -Abweichende tarifliche Bestimmung)

Eine zu Ungunsten des Arbeitnehmers von § 2 Abs. 1 EFZG abweichende tarifliche Bestimmung des Ursachenzusammenhangs zwischen Feiertag und Arbeitsausfall verstößt gegen § 12 EFZG und ist unwirksam.


LAG Düsseldorf, Urt. v. 18.01.2011 - 8 Sa 1274/10 (Diskriminierung durch Altersabhängige tarifliche Urlaubsstaffelung)

Eine tarifvertragliche Regelung, die nach dem Lebensalter gestaffelte Urlaubsansprüche vorsieht stellt eine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters dar. Es fehlt an einem legitimen Ziel für die Ungleichbehandlung und somit an einer Rechtfertigung nach § 10 AGG. Auch das Argument, die Staffelung solle die Vereinbarung von Familie und Beruf fördern, rechtfertigt die Ungleichbehandlung nicht. Auch besteht kein Vertrauensschutz für den Arbeitgeber, da das AGG auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/EG aus dem Jahr 2000 erlassen wurde. Eine Umsetzung des Verbots der Altersdiskriminierung kündigte sich somit schon 10 Jahre vorher an.


BAG, Urt. v. 08.12.2010 – 7 AZR 438/09 (Wirksamkeit tariflicher Altersgrenzen)

Altersgrenzen in Tarifverträgen, nach denen ein Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats endet, in dem der Beschäftigte sein 65. Lebensjahr vollendet, sind im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG sachlich gerechtfertigt. Solche Grenzen in Tarifverträgen stellen keine unzulässige Altersdiskriminierung dar, da sie gemäß § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG erlaubt sind. Die Tarifvertragsparteien verfolgen mit der Altersgrenze auch ein legitimes Ziel im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG. Sie ist insofern auch unionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die tarifliche Altersgrenze wird im Übrigen auch nicht durch eine arbeitsvertragliche Regelung mit der Formulierung ein Arbeitnehmer sei "auf unbestimmte Zeit" beschäftigt aufgehoben. Die Formulierung ist eindeutig dahin zu verstehen, dass der Arbeitgeber sich innerhalb des üblichen Systems des Tarifwerks bewegen möchte.


BAG, Urt. v. 1.7.2009 - 4 AZR 261/08 (Ende der Nachbindung)

Die Nachbindung endet nicht bereits mit dem Verstreichenlassen des auf den Austritt aus dem Arbeitgeberverband folgenden nächsten Kündigungstermin. Auch entfällt sie nicht ein Jahr nach dem Ende der Mitgliedschaft. Denn beide Ansichten würden § 3 Absatz 3 TVG zuwiderlaufen, der die Tarifgebundenheit bis zum Ende des Tarifvertrages aufrecht erhalten will.
Jedenfalls endet die Nachbindung mit dem Ende des Tarifvertrages. Und zwar endet der Tarifvertrag mit jeder änderung. Es genügt jede änderung der durch den Tarifvertrag normierte materielle Rechtslage. Diese materielle Rechtslage kann auch durch eine neue Tarifnorm, die in einem anderen Tarifvertrag enthalten ist, verändert werden.


BAG, Beschluss v. 16.6.2009 - 4 ABR 21/08 (Firmentarifvertrag bei Betriebsübergang)

An einen Firmentarifvertrag ist nur der vertragsschließende Arbeitgeber gebunden. Der Betriebserwerber ist daran nicht gebunden. Die Eigenschaft als tarifschließende Partei geht bei einem Betriebsübergang nicht auf den Erwerber über. Die Regelungen aus dem Firmentarifvertrag werden grundsätzlich in die Einzelarbeitsverhältnisse transformiert.


BAG, Urt. v. 22.4.2009 - 4 AZR 100/08 (Transformierte Ansprüche nach Betriebsübergang)

Die transformierten Normen eines bis zum Betriebsübergang normativ geltenden Tarifvertrages behalten auch nach Betriebsübergang ihren kollektivrechtlichen Charakter. Der Erwerber ist an sich zeitlich begrenzt auf höchstens ein Jahr gebunden. Endet der Tarifvertrag im Veräußererbetrieb aber schon vor Ablauf der Jahresfrist - etwa durch Kündigung oder Fristablauf - so endet auch seine zwingende Wirkung im Erwerberbetrieb. War im transformierten Tarifvertrag von vornherein eine Nachwirkung ausgeschlossen, bewirkt das Ende dieses Tarifvertrages den ersatzlosen Wegfall der Tarifnormen. Das ist im zugrunde liegenden Fall durch Kündigung der Gewerkschaft erfolgt.


BAG, Urt. v. 22.4.2009 - 4 AZR 111/08 (Unwirksam OT-Mitgliedschaft)

Für eine OT-Mitgliedschaft muss der Gleichlauf von Verantwortlichkeit und Betroffenheit bezüglich der tariflichen Vereinbarungen gewährleistet sein. Entscheidungen über ein Tarifergebnis dürfen nur von denjenigen Mitgliedern getroffen werden, die an den Tarifvertrag gebunden sind. Haben die OT-Mitglieder eines Arbeitgeberverbandes Einfluss auf die Verwaltung von Unterstützungsfonds, kann eine wirksame OT-Mitgliedschaft nicht begründet werden.


ArbG Berlin, Beschluss v. 1.4.2009 - 35 BV 17008/08 (Fehlende Tariffähigkeit der CGZP)

Die CGZP ist nicht tariffähig. Sie hat nicht die erforderliche Durchsetzungsfähigkeit und soziale Mächtigkeit. Diese ergibt sich nicht au den durch die CGZP abgeschlossenen Flächen- und Firmentarifverträgen. Zwar können aus dem Abschluss von Tarifverträgen in nennenswertem Umfang Schlüsse auf die Durchsetzungskraft und die Leistungsfähigkeit gezogen werden. Das gilt aber nicht für den Bereich der Leiharbeit. Aufgrund von § 9 Nr.2 AüG besteht ein grundlegendes Interesse der Arbeitgeberseite an Tarifverträgen, wodurch abweichende Regelungen von dem Grundsatz der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern zur Stammbelegschaft zugelassen sind. Solche Tarifverträge enthalten in der Regel Arbeitsbedingungen, die schlechter sind als die betrieblichen. Deshalb kann aus dem Abschluss von solchen Tarifverträgen nicht auf eine soziale Mächtigkeit der Gewerkschaft geschlossen werden.


BAG, Urt. v. 18.3.2009 - 4 AZR 64/08 (Einfache Differenzierungsklausel)

Auf das Arbeitsverhältnis der Arbeitsvertragsparteien war durch Bezugnahmeklausel der Firmentarifvertrag anwendbar. Die klagende Arbeitnehmerin verlangte eine Ausgleichszahlung, die im Firmentarifvertrag vereinbart war. Der Arbeitgeber lehnte dieses Begehren mit der Argumentation ab, dass der Anspruch an die Gewerkschaftszugehörigkeit anknüpfe und die Arbeitnehmerin war nicht Gewerkschaftsmitglied.
Das BAG hat entschieden, dass die einfache Differenzierungsklausel, wonach die Gewerkschaftszugehörigkeit zur Anspruchsvoraussetzung gemacht wird, zulässig ist und keinen grundsätzlichen tarifrechtlichen oder verfassungsrechtliche Bedenken begegnet. Die negative Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmerin ist nicht verletzt, da kein sozialinadäquater Druck auf sie ausgeübt wird, der Gewerkschaft beizutreten.


BAG, Beschluss v. 10.2.2009 - 1 ABR 36/08 (Tarifzuständigkeit)

In Frage steht die Tarifzuständigkeit der DHV, die gemäß ihrer Satzung insbesondere in kaufmännischen und verwaltenden Berufen engagiert ist. Die DHV möchte einen Tarifvertrag mit dem Deutschen Roten Kreuz abschließen.
Das BAG verneint eine Tarifzuständigkeit. Die Satzung ist hinreichend und klar bestimmt, indem sie sich auf kaufmännische und verwaltende Berufe bezieht. Eine Annex-Kompetenz für andere Arbeitnehmer besteht nicht. Jede Vereinigung legt ihren Organisationsbereich in ihrer Satzung autonom fest.


BAG, Urt. v. 22.10.2008 - 4 AZR 784/07 (Vertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag)

Sachverhalt: Der Arbeitsvertrag der Parteien nimmt Bezug auf den BAT-O und "die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge". Der Arbeitgeber wechselte den Arbeitgeberverband und vergütete die gewerkschaftlich nicht organisierten Arbeitnehmer künftig nach den Tarifverträgen des neuen Verbandes. Eine Arbeitnehmerin klagte auf Feststellung, dass weiterhin der BAT-O Anwendung finde.
Das BAG gab ihr Recht. Die Klausel im Arbeitsvertrag bezieht sich nach ihrem Wortlaut allein auf den BAT-O. Die Bezugnahmeklausel enthält keine sog. Große dynamische Verweisung auf den neuen Tarifvertrag. Denn dazu müsste es heißen "nach den jeweils geltenden" sonstigen Regelungen.
Der Anwendung des BAT-O steht nicht entgegen, dass im Betrieb nunmehr zwei unterschiedliche Tarifverträge Anwendung finden. Auf den BAT-O ist einzelvertraglich Bezug genommen, sodass seine Bestimmungen nicht durch das tarifrechtliche Spezialitätsprinzip bei Tarifpluralität verdrängt werden können. Auch kann es zu keiner Tarifkonkurrenz kommen, da es nicht um die Konkurrenz zweiter Normenverträge geht. v


BAG, Urt. v. 22.10.2008 - 4 AZR 789/07 (Ablösung eines Tarifvertrages durch eine andere Abmachung)

Nach § 4 Absatz 5 TVG gelten die Rechtsnormen eines Tarifvertrages weiter bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden (sog. Nachwirkung). Das BAG bestätigt seine bisheriger Rechtsprechung, dass eine ablösende Abmachung auch schon im Voraus getroffen werden könne.
Das bedeutet: Eine andere Abmachung, die die Rechtsnomen eines nachwirkenden Tarifvertrages ersetzten soll, kann auch vor Eintritt der Nachwirkung abgeschlossen werden. Die Abmachung muss aber von ihrem Regelungswillen darauf gerichtet sein, eine bestehende Tarifregelung in Anbetracht ihrer bevorstehenden Beendigung und des darauf folgenden Eintritts der Nachwirkung abzuändern.


BAG, Urt. v. 22.10.2008 - 4 AZR 793/07 (Auslegung einer Bezugnahmeklausel)

Haben die Arbeitsvertragsparteien im Arbeitsvertrag eine dynamische Bezugnahmeklausel vereinbart, verliert diese Klausel ihre Dynamik nicht durch den Wegfall der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers, wenn nicht der Wegfall der Tarifgebundenheit im Arbeitsvertrag für den Arbeitnehmer erkennbar zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden ist.
Daran ändert sich auch nichts durch einen Betriebsübergang. Auch der Betriebserwerber ist an den Tarifvertrag weiterhin gebunden, auch wenn seine Tarifgebundenheit erlischt. Darin liegt kein Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit. Denn diese schützt nur vor einer normativen Bindung an Tarifverträge. Hier ist der Betriebserwerber aber schuldrechtlich an eine Vereinbarung in einem von ihrer Rechtsvorgängerin abgeschlossenen Arbeitsvertrag gebunden.


BAG 22.10.2008 - 4 AZR 789/07 - (Nachwirkung von TV - Zeitpunkt des Abschlusses der "anderen Abmachung")

Eine andere Abmachung iSd. § 4 Abs. 5 TVG, die die Rechtsnormen eines nachwirkenden Tarifvertrag ersetzen soll, kann auch schon vor Eintritt der Nachwirkung abgeschlossen werden. Die andere Abmachung muss allerdings von ihrem Regelungswillen darauf gerichtet sein, eine bestimmte bestehende Tarifregelung in Anbetracht ihrer bevorstehenden Beendigung und des darauf folgenden Eintritts der Nachwirkung abzuändern.


SAG 22.10.2008 - 4 AZR 793/07 - ("Neuverträge" - Bezugnahmeklausel keine Gleichstellungsabrede)

Das BAG hat entschieden, dass der Arbeitgeber auch nach Austritt auf einem tarifschließenden Verband den jeweils geltenden Tarifvertrag anwenden muss, wenn dies arbeitsvertraglich vereinbart ist.

Wird in einem nach dem 01.01.2002 geschlossenen Arbeitsvertrag auf das einschlägige Tarifwerk in der jeweils geltenden Fassung verwiesen, ist der Arbeitgeber auch nach dem Austritt aus dem tarifschließenden Verband verpflichtet, die nach dem Ende der Verbandsmitgliedschaft abgeschlossenen Tarifverträge anzuwenden. Das gilt jedenfalls dann, wenn sich aus dem Vertragswortlaut und den Umständen des Vertragsschlusses keine Anhaltspunkte für den Willen der Parteien ergeben, es soll nur eine Gleichstellung nicht organisierter mit organisierten Arbeitnehmern erfolgen und die vereinbarte Dynamik bei Wegfall der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers entfallen - sog. Gleichstellungsabrede.

Der gewerkschaftlich organisierte Kläger war seit 1964 bei der Beklagten und ihren Rechtsvorgängern beschäftigt. Im Mai 2002 wurde zwischen dem Kläger und einem Rechtsvorgänger der Beklagten ein Arbeitsvertrag geschlossen, der auf die jeweils geltenden tariflichen Bestimmungen der betreffenden Branche verweist. Zum Ende des Jahres 2005 trat die Beklagte aus dem Arbeitgeberverband aus. Ob sie zum 01.01.2006 wirksam eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung - sog. OTMitgliedschaft - in demselben Arbeitgeberverband begründet hatte, ist zwischen den Parteien umstritten. Ein im April 2006 geschlossenes Lohnabkommen sah eine Einmalzahlung und eine dreiprozentige Entgelterhöhung vor. Beides begehrte der Kläger unter Hinweis auf die vertragliche Bezugnahmeklausel.

Das Gericht ist der Auffassung, der Kläger kann die tarifliche Entgelterhöhung verlangen . und bestätigt seine Rechtsprechungsänderung im Urteil vom 18.04.2007 (4 AZR 652/05 - BAG-Pressemitteilung 25/07), die er in seinem Urteil vom 14.12.2005 (4 AZR 536/04 - BAG-Pressemitteilung 77/05) angekündigt hatte. Für nach dem 01.01.2002 geschlossene Verträge - "Neuverträge" - sei von einer Gleichstellungsabrede nicht schon dann auszugehen, wenn der von einem tarifgebundenen Arbeitgeber gestellte Arbeitsvertrag auf die für ihn einschlägigen und im Verhältnis zu den tarifgebundenen Arbeitnehmern ohne weiteres geltenden Tarifverträge verweist. Da weder der Vertragswortlaut noch die UJllstände bei Vertragsschluss Anhaltspunkte für einen Willen der Parteien ergaben, es solle nur eine Gleichstellungsabrede getroffen werden, sei die Beklagte verpflichtet, auch die nach ihrem Verbandsaustritt geschlossenen änderungstarifverträge gegenüber dem Kläger arbeitsvertraglich anzuwenden. Ob die Beklagte die von ihr angestrebte sog. aT-Mitgliedschaft wirksam begründet hat und ob die Satzung des Verbandes die hierfür erforderlichen Regelungen enthält, musste das Gericht nicht entscheiden.


SAG 22.10.2008 - 4 AZR 784/07 - (Keine Tarifkonkurrenz oder Tarifpluralität durch individualvertragliche Bezugnahme eines Tarifvertrags)

1. Die individualvertragliche Bezugnahme eines Tarifvertrages begründet nicht dessen tarifrechtliche Geltung und kann daher nicht zu einer Tarifkonkurrenz oder einer Tarifpluralität führen. Die Bestimmungen eines vertraglich in Bezug genommenen Tarifvertrags können deshalb nicht im Wege der Auflösung einer Tarifpluralität nach dem tarifrechtlichen Spezialitätsgrundsatz verdrängt werden (im Anschluss an BAG vom 29. August 2007,4 AZR 767/06, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 61 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag ~ r. 37, unter Aufgabe von BAG vom 20. März 1991, 4 AZR 455/90, BAGE 67, 330)

2. Zur Auslegung einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel, nach der sich das Arbeitsverhältnis nach dem BAT-O und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen sowie nach den für Angestellte des Arbeitgebers im Gebiet nach Art 3 des Einigungsvertrags jeweils geltenden sonstigen Regelungen richtet, hier: keine Vereinbarung einer Tarifwechselklausel, so dass sich das Arbeitsverhältnis auch nach dem Beitritt des Arbeitgebers zur Paritätischen Tarifgemeinschaft Thüringen e.V. (PATT) nach dem BAT-O und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen richtet.

2. Die Bezugnahme auf das Tarifwerk einer bestimmten Branche kann über ihren Wortlaut hinaus nur dann als große dynamische Verweisung ausgelegt werden, wenn sich dies aus besonderen Umständen ergibt.


BAG, Urt. v. 24.9.2008 - 4 AZR 642/07 (Voraussetzungen, um eine tarifliche Vergütungsordnung auszulegen)

Geklagt hat ein staatliche anerkannter Erzieher, der bei der Beklagten in einem sozialtherapeutischen Wohnprojekt als Betreuer für schizophrene Personen eingesetzt ist. Der Kläger macht eine Differenzvergütung zwischen seinem Grundgehalt und dem Gehalt geltend, das er bei richtiger Eingruppierung nach dem MTV zu beanspruchen habe. Die Tätigkeit eines staatlich anerkannten Erziehers ist in der Vergütungsordnung nicht geregelt. Der Kläger ist der Auffassung, sie sei mit derjenigen eines staatlich anerkannten Beschäftigungstherapeuten vergleichbar.
Das BAG hat anders entschieden und den Anspruch abgewiesen. Da die Tätigkeit als Erzieher nicht in der Vergütungsordnung geregelt ist, liegt zwar eine Tariflücke vor. Diese kann aber nur unter engen Voraussetzungen durch das Arbeitsgericht geschlossen werden:
Es darf sich zum Einen nicht um eine "bewusste" Auslassung der Tarifvertragsparteien handeln. Das bedeutet, es darf sich aus dem Tarifvertrag nicht erkennen lassen, dass mit dem Abschluss des Tarifvertrages eine vollständige Regelung beabsichtigt gewesen ist. Und es müssten eindeutige Hinweise vorliegen, wie die Tarifvertragsparteien die nicht berücksichtigte Tätigkeit bewertet hätten.


BAG 24.09.2008 - Ei AZR 76/07 - (Anforderungen an Bezugnahmeklausel - keine Anwendung der Unklarheitsregelung)

1. Auf arbeitsvertragliche Klauseln, die auf ein Tarifwerk Bezug nehmen, ist die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB in der Regel deshalb nicht anwendbar, weil sich die Frage der Günstigkeit für den Arbeitnehmer nicht eindeutig beantworten lässt. Einer Anwendung der in Betracht kommenden Tarifregelungen je nach der Art des streitigen Anspruchs und des Zeitpunkts seiner Geltendmachung steht entgegen, dass die Reichweite der Bezugnahme und die Anwendbarkeit eines Tarifvertrages zum Gegenstand einer (Zwischen-) Feststellungsklage gemacht werden und die entsprechende Feststellung dann in Rechtskraft erwachsen könnte.

2. Eine dynamische Verweisung auf das jeweils gültige Tarifrecht ist nicht unklar, weil die im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendung geltenden, in Bezug genommenen Regelungen bestimmbar sind. Eine solche Klausel verletzt daher das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht.


BAG, Urt. v. 4.6.2008 - 4 AZR 419/07 (Blitzwechsel in eine OT-Mitgliedschaft; Anforderung an die Satzung)

Verbände können in ihren Satzungen eine Mitgliedschaftsform ohne Tarifbindung vorsehen. Dies unterliegt aber vier Anforderungen:
1. Eindeut